STS 645/2003, 29 de Abril de 2003
| Ponente | D. Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2003:2919 |
| Número de Recurso | 885/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 645/2003 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que Nos pende, interpuesto por Marcos , contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delitos de detención ilegal y abusos sexuales, los competentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Fernández Redondo, siendo parte recurrida la acusación particular en nombre de Isabel , representada por la Procuradora Sra. Fernández Salagre.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Parla instruyó Sumario con el número 1/2001, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 10 de julio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 17,00 horas del día 5 de marzo de 2001, el acusado Marcos , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, se dirigió a María Teresa de 3 años de edad, en cuanto nacida el 18-3-97, cuando se encontraba en el parque situado en la parte posterior de su casa, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Parla, y cogiéndola de la mano se la llevó hasta su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM001 de la citada localidad, que se encuentra a un kilómetro de distancia aproximadamente.- Una vez allí la llevó hasta dormitorio, donde la tumbó en la cama y la desnudó de cintura para abajo, besándole y chupándole por el pecho y la zona genital de la niña, y después mostrándole su pene hizo que la menor se lo besara, llegando a introducirlo en la boca de la niña, hasta eyacular sobre la cara de la menor.- Tras lo cual Marcos vistió a la menor, saliendo de la casa con la misma agarrada de la mano, siendo sorprendido sobre las 18,00 horas cuando bajaba las escaleras del portal por la madre de María Teresa , quien buscaba a su hija tras percatarse de su desaparición".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcos como responsable en concepto de autor de un delito de detención ilegal y otro de abusos sexuales, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, por el primer ilícito, y de nueve años de prisión, por le segundo, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante las condenas, a que indemnice a la menor María Teresa , a través de sus representantes legales en la cantidad de 12.020,24 euros y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.- Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.- Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 181 y 182.1 y 2 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento par a el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de abril de 2003.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se dice producida tal vulneración constitucional al haberse practicada la exploración de la niña V.T.L sin las debidas garantías procesales y no haberse leído en el plenario dicha diligencia una vez que las acusaciones hubieron renunciado a dicha menor como testigo en el acto de la vista oral.
El motivo no puede prosperar.
Olvida el recurrente que la víctima es una niña de tres años de edad, que presuntamente ha sufrido abusos sexuales, cuya exploración se presentó dificilísima y que debían adoptarse todas las medidas que resultaran necesarias para evitarle el más mínimo daño adicional al que ya había sufrido en los hechos enjuiciados. El Tribunal de instancia hizo bien en atender las indicaciones y las cautelas que se infieren del dictamen psicológico al que fue sometido la menor y las que la lógica aconsejaban en ese momento, atendido el prioritario interés de la menor.
Cuestión totalmente distinta es el derecho que asiste a todo acusado de invocar del derecho a la presunción de inocencia que debe prosperar si la acusación no acredita, con pruebas legítimamente obtenidas, los hechos que se le imputan y esa cuestión será examinada con el siguiente motivo en el que se invoca este derecho constitucional.
El artículo 24.1 de la Constitución consagra el derecho que tienen todas las personas de obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Lo que comporta y significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. La indefensión en sentido constitucional se produce, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Y es en el acto del juicio oral donde deben practicarse las pruebas con sujeción, en todo caso, a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y en el caso que examinamos, el recurrente ha podido ejercer en el plenario todos los medios legales suficientes para su defensa, y cuestión bien distinta es que las acusaciones renunciaran a un testimonio por el perjuicio que se podía causar a una testigo de tres años de edad, víctima de los hechos enjuiciados.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se alega que el recurrente ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida.
Se insiste en la irregular exploración de la menor que no se reiteró en el plenario por el temor de que pudiese afectar negativamente a la niña, a la vista del informe psicológico emitido y ante reacción de la pequeña a las preguntas que se le hacían sobre los hechos padecidos. El recurrente llevaría razón si la única prueba de cargo que hubiera tenido en cuenta el Tribunal de instancia, para alcanzar su convicción sobre lo sucedido, se contrayese a lo manifestado por la niña en la exploración realizada en la fase de instrucción, pero como se razona por el Tribunal de instancia eso no ha sucedido.
Ciertamente, el Tribunal sentenciador hace expresa mención a la declaración de la madre de la niña que al apercibirse que no se encontraba en el parque procedió a su busca inmediata avisando a la policía, siendo informada por varios vecinos que un hombre se la había llevado cogida de una mano y siguiendo las indicaciones que le daban sorprendió al acusado cuando salía de su domicilio llevando a la niña agarrada de la mano, domicilio que se encuentra bastante distante del parque, aproximadamente a un kilómetro de distancia.
Igualmente el Tribunal de instancia ha podido escuchar el testimonio de esos vecinos como el de los funcionarios policiales que acudieron a la llamada de la madre y procedieron a la detención del acusado y que igualmente intervinieron en la recogida de una cazadora de la menor que fue encontrada debajo de una cama del domicilio de acusado como asimismo ha podido valorar las manchas de barro correspondientes a pisadas de niño halladas en dicho domicilio y el hallazgo de dos pelos de la niña en la sabana bajera que había en la cama, todo ello unido a las manifestaciones que hizo la niña en cuya exploración dejó fuera de duda que el acusado realizó diversos tocamientos en su cuerpo, lo que viene corroborado por los varios elementos indiciarios, indudablemente incriminatorios, que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para alcanzar la convicción de que el acusado realizó diversos tocamientos en el cuerpo de la niña.
En cambio, examinada la propia exploración de la menor y los demás elementos indiciarios que ha podido valorar el Tribunal de instancia, nada acredita que el acusado hubiera introducido su pene en la boca de la niña, no siendo suficiente el que la madre de la niña afirme algo que la menor no ha dicho en su exploración cuando sí especificó los tocamientos que sufrió.
Así las cosas, debe prevalecer el principio de presunción de inocencia sobre este extremo y en consecuencia no procede apreciar la penetración bucal ni consiguientemente, la aplicación del apartado primero del artículo 182 del Código Penal.
Con este alcance el motivo debe ser estimado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 181 y 182.1 y 2 del Código Penal.
Es de reproducir lo que se acaba de expresar al examinar el motivo anterior sobre la inaplicación del apartado primero del artículo 182 del Código Penal.
La cuestión queda costreñida a si es de apreciar, en este caso, la agravante específica de especial vulnerabilidad, por razón de su edad, aplicada por el Tribunal de instancia.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1974/2002, de 28 de noviembre, que cuando la especial vulnerabilidad de la víctima sea consecuencia de no haber alcanzado los doce años de edad (ahora trece a partir de la LO 11/1999, de 30 de abril), la agravación que prevé el segundo párrafo nº 2 del art. 182 no es aplicable, dado que la edad de la víctima ha sido tenida en cuenta para establecer la primera alternativa típica prevista en el art. 182 CP. Es claro que en tales casos rige el art. 67 CP, pues el legislador ya ha tenido en cuenta al describir la infracción penal la corta edad de la víctima. Por lo tanto, no es adecuado valorar la diferencia de edad para establecer la tipicidad y al mismo tiempo para aplicar una circunstancia agravante. (S 23-3-99). En la otra alternativa típica, del art. 182 segundo, 2º CP, cuando el acceso carnal se consigue mediante abuso de superioridad, es necesario comprobar, en cada caso, que exista el plus de antijuricidad que configura el subtipo agravado de ser la víctima especialmente vulnerable pues su aplicación automática podría vulnerar el non bis in idem como ha ocurrido en el presente.
Con igual criterio se manifiestan las Sentencias 123/2001, de 5 de febrero y la de 12 de febrero de 1998, en las que se expresa que no tendría sentido, sin incurrir en el vedado «non bis in idem», tomar la misma edad dos veces, pues la ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de doce años que contempla el artículo 181.2.1.º del CP 1995 (redacción originaria). Si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio «non bis in idem», lo que es censurado unánimemente por todos los comentaristas del CP. Por ello, debe reducirse la agravación especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad.
En el supuesto objeto de este recurso no ha existido ninguna razón que explique sea especial vulnerabilidad salvo la edad de la niña víctima de los hechos, así las cosas, y acorde con la jurisprudencia que se ha dejado expresada no procede aplicar el tipo agravado de especial vulnerabilidad de la víctima y sí el tipo básico previsto en el artículo 181 del Código Penal.
Con este alcance este motivo también debe ser estimado.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 163.1 y 165 del Código Penal.
Se argumenta, en defensa del motivo, que el abuso sexual absorbe la detención ilegal cuando la detención ha sido mínima y ha tenido lugar durante la realización de los actos dirigidos a la concreción del abuso sexual y durante su ejecución.
El motivo no puede ser estimado.
Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 219/2003, de 10 de febrero. que la acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de libertad ambulatoria de la víctima, como puede suceder en delitos de agresión sexual (como es el caso) o de robo con violencia o intimidación, principalmente. En estas infracciones es inherente a la consumación del tipo penal dicha privación de libertad en la medida que la misma está absorbida en la finalidad perseguida por el agente, como es atentar contra la libertad sexual o contra el patrimonio. Ahora bien, cuando la acción excede de lo necesario y se proyecta en el tiempo indefinidamente (con independencia de su concreta duración) o con relevancia que excede de la finalidad pretendida del autor no se trata ya de la superposición o solapamiento de dos acciones sino de la existencia de un concurso real donde secuencial o sucesivamente se muestran ambas finalidades y la privación de la libertad de ambulación de la víctima es autónoma y tiene sustantividad propia (S.S.T.S. de 11/02 u 11/09/99, 09/02/01 o 27/02/02).
El Tribunal de instancia razona, en el primero de sus fundamentos jurídicos, que la privación de libertad a que fue sometida la víctima supera la que sería propia de la dinámica comisiva de un ataque a la libertad sexual. No sólo es el mucho tiempo que la niña estuvo privada de su libertad de movimientos, aproximadamente una hora, sino que también fue mucha la distancia con la que alejó a la niña del lugar en la que se encontraba jugando con sus hermanos, dilatado desplazamiento a que fue obligada, sin que puede en modo alguno considerarse necesario, como medio a fin, para lograr sus criminales propósitos, especialmente cuando estamos ante una víctima de tres años de edad.
Así las cosas, se puede afirmar la autonomía de la privación de libertad, como constitutiva de la figura delictiva de detención ilegal, en cuanto el ataque a la libertad de movimientos adquiere una entidad propia e independiente de los actos posteriores contra la libertad sexual, habiéndose producido la duplicidad delictiva que caracteriza un concurso real, correctamente apreciado por el Tribunal sentenciador.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Marcos contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de julio de 2002, en causa seguida por delitos contra la libertad sexual y detención ilegal, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Parla con el número 1/2001 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delitos contra la libertad sexual y detención ilegal contra Marcos y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de julio de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, a excepción de las frases "llegando a introducirlo en la boca de la niña, hasta eyacular sobre la cara de la menor" que se suprime del relato fáctico.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero y segundo en lo que concierne al acceso carnal por vía bucal y la concurrencia de la agravante específica de que la víctima sea especialmente vulnerable, extremos que no son de aplicar, siendo sustituidos por los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia de casación.
Al no tratarse del tipo agravado de que se hubiera producido acceso carnal y al no concurrir la agravante específica de que la víctima sea especialmente vulnerable, procede aplicar el tipo básico de abusos deshonestos y procede imponer al acusado una pena de dos años de prisión, que se corresponde con el máximo de la mitad inferior de la pena, condena que se considera adecuada y ponderada dada la gravedad de los hechos enjuiciados y las circunstancias concurrentes, pena que sustituye a la impuesta de nueve años de prisión por el delito de abusos sexuales
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, al no proceder la aplicación del tipo agravado de que se hubiera producido acceso carnal y no concurrir la agravantes específicas de que la víctima sea especialmente vulnerable, se sustituye la pena impuesta al acusado Marcos por el delito de abusos sexuales de nueve años de prisión por la de DOS AÑOS de prisión.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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