STS 439/2007, 21 de Mayo de 2007

La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de prueba que autoriza en artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna según sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de junio y 15 de septiembre de 1999 y auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 ; y ello en atención a las declaraciones del procesado (f. 5 y 6, 76 y ss.), la indagatoria (f. 338 y 339), de la víctima Antonia (f. 4, 5, 39 y ss., 84 y 85, y 276 y 279) con el reconocimiento en rueda del procesado (f. 131), y de los testigos Rodolfo (16 y ss., 115 y ss.) y María Inés (f. 14 y 15 y 113 y ss.), del certificado negativo de penales (unido al Rollo de Sala antes del acta del juicio), del informe Médico Forense sobre las lesiones de Antonia (f. 133 y 165), de los partes médicos y fotos aportados por ella (f. 72, 206 a 216 bis), del informe negativo de ADN del procesado (f. 192 a 194 y 221 a 223) de las demás pruebas sumariales y del plenario practicadas".

3. - Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal y la representación del acusado D. Benjamín

   , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 14 de julio de 2006, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal, respectivamente, en 20 de julio y 15 de septiembre de 2006, el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dª Marta Isla Gómez, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   Por lo que respecta al Ministerio Fiscal:

   ÚNICO: por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 LECr., por inaplicación de lo dispuesto en el art. 180.1.2ª CP que establece las penas aplicables a las conductas descritas en el art. 179 CP cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

   D. Benjamín :

   Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, 1º LECr . por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

   Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, 5º LECr ., por constitución del Tribunal sentenciador por magistrados distintos de los titulares de la sección, para intervenir y decidir en el juicio oral.

   Tercero, por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.

   Cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 y art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

   Quinto, por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP .

   Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

   Séptimo, fundado en el art. 10.1 de la CE y nº 4 del art. 5 LOPJ y 14.5 del Pacto de derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1996, Dictamen de la ONU de 20 de julio de 2000 y art. 13 del Convenio de Europa para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 73.3.c) de la LOPJ que admite expresamente el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia.

5. - La representación del acusado, y el Ministerio Fiscal, mediante escritos de 2-11 y 10-10-06, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso formulado de contrario que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por providencia de 12-4-07 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 9-5-07, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El único motivo se formula por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 LECr., por inaplicación de lo dispuesto en el art. 180.1.2ª CP que establece las penas aplicables a las conductas descritas en el art. 179 CP cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

El recurrente destaca que la Sala de instancia rechazó la petición, que realizó en sus conclusiones definitivas, por considerar erróneamente que el texto vigente en el momento de los hechos (6-10-2002) exigía la presencia de tres personas, cuando el texto aplicable era el introducido por la LO 11/99 que solamente hablaba de dos o más personas. Por ello, entendía que habiéndose dado por probada la intervención del acusado y de otro individuo no identificado, correspondía haber aplicando la circunstancia 2ª del nº 1 del art. 180 CP y a cada delito de violación la pena resultante de 13 años y 6 meses, por ser la que se encuentra en la duración media entre los 12 y los 15 años de prisión señalados.

Tiene razón el Ministerio Fiscal. Si bien el texto originario del art. 180.1.2ª CP conforme a la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, indicaba que: "Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del art. 178, y de doce a quince años para las del art. 179, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias: 2ª Cuando los hechos se cometan por tres o más personas actuando en grupo", la redacción introducida por la LO 11/1999, de 30 abril, vigente en el momento en que ocurrieron los hechos de autos, es aplicable: "Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas".

Ahora bien, la petición de que la agravación se aplique a los dos delitos considerados por el Tribunal de instancia no puede ser atendida.

Recordemos que el acusado Benjamín fue condenado como autor responsable de un delito de violación, y, además como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza. En el primer caso, en el que actuó como autor, el supuesto agravado no supone infracción del principio non bis in idem, pues una cosa es la participación en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que Benjamín es autor de una agresión, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado; por el contrario en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de cooperación necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores si que supone la vulneración de aquél principio, ya que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos.

Como ha dicho esta Sala en sentencias como la nº 217/2007, de 16 de marzo, "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem".

En conclusión, de acuerdo con la doctrina transcrita, el recurrente es partícipe diferenciadamente, a título de autor y de cooperador necesario, en dos delitos contra la libertad sexual, de modo que, de una parte, concurre la agravante específica de haber sido cometido por la actuación conjunta de dos personas cuando ocupó el lugar de autor; no pudiendo aquélla ser tenida en cuenta, por otra parte, cuando actuó como cooperador necesario.

Por lo tanto, el motivo habrá de ser estimado parcialmente.

RECURSO DE D. Benjamín :

El primer motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, 1º LECr . por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

El motivo alegado, supone, según la dicción legal una manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados, y requiere, según la doctrina de esta Sala (STS de 23-3-2004, nº 375/2004 ) para estimar la contradicción:

1. Que sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

2. Que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos.

3. Que sea causal respecto al fallo.

Sin embargo, el recurrente se refiere a presuntas contradicciones en los fundamentos de derecho de la sentencia, cuyos diversos parajes cita, referentes las declaraciones del procesado, de la víctima de los testigos, informe médico-forense, e informe de ADN, y cuyo sentido y valoración dado por el Tribunal provincial discute.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo de los motivos articulados se basa en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, 5º LECr ., por constitución del Tribunal sentenciador por Magistrados distintos de los titulares de la Sección, para intervenir y decidir en el juicio oral. Y el tercero se apoya en infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, y de los arts. 198.2 y 199 de la LOPJ .

Los trataremos conjuntamente dada su íntima conexión, por contemplar desde la doble vertiente legal y constitucional la misma cuestión.

Se alega que se constituyó el Tribunal sin su Presidente titular y sin los Magistrados titulares de la Sección, lo que se ha podido comprobar al notificarse la sentencia.

La LECr. justifica el motivo por infracción de Ley cuando: "la sentencia haya sido dictada por menor número de Magistrados que el señalado en la Ley o sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen".

Por su parte la LOPJ señala en su art. 198 : 1. La composición de las Secciones se determinará por el Presidente según los criterios aprobados anualmente por la Sala de Gobierno, a propuesta de aquél. 2. Serán presididas por el Presidente de la Sala, por el Presidente de Sección o, en su defecto, por el Magistrado más antiguo de los que la integren. Y en su artículo 199 : Cuando no asistieren Magistrados en número suficiente para constituir Sala, concurrirán para completarla otros Magistrados que designe el Presidente del Tribunal respectivo, con arreglo a un turno en el que serán preferidos los que se hallaren libres de señalamiento y, entre éstos, los más modernos.

Como se ve la alegación nada tiene que ver con la dicción legal de los motivos invocados. Como es evidente, instruido el procedimiento por un Juzgado de su demarcación (Totana nº 1) el enjuiciamiento de los hechos correspondió a la Audiencia Provincial de Murcia, y por ella fueron enjuiciados, sin que ni siquiera se alegue que los Magistrados que concurrieron a la celebración del juicio oral, presidieron las pruebas o dictaron la correspondiente sentencia no fueran integrantes de la Audiencia Provincial de Murcia (órgano predeterminado por la ley para el enjuiciamiento de los hechos), ni que el Magistrado Sr. Jover Coy, que presidió el Tribunal, no fuera el más antiguo de los que componían la Sección en aquél momento, ni tampoco que en caso de integración de la Sección por Magistrados procedentes de otras Secciones de la misma Audiencia, ello se hubiere efectuado en contra de los criterios aprobados anualmente por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia.

Por otra parte, la insinuación de parte de haber sufrido sorpresa la misma, ni siquiera responde a la verdad, constando como consta en el acta de la Vista del Juicio Oral que, en su comienzo, cumplimentando lo dispuesto en el art. 190 de la LECr ., expresó: "se hace saber la composición de la Sala, continuando el mismo ponente de la causa", sin que se hiciera constar objeción, reserva u observación, ni alegación de causa de abstención o de recusación alguna.

No ha habido ni infracción de la legalidad ordinaria, ni género alguno de efectiva indefensión -que la parte ni siquiera llega a invocar- imprescindible para que pueda prosperar cualquier demanda de nulidad en los términos exigidos por el art. 240 LOPJ .

Por otra parte, como ha repetido esta Sala (Cfr. SSTS de 31 de mayo de 1983; de 26 de junio de 2000 ; de 23-1-2007, nº 55/2007) "el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley, consagrado en el art. 24 CE exige, en primer término, que el órgano judicial, haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional". Condiciones y exigencias que plenamente concurrían en el órgano que asumió el enjuiciamiento de la causa de referencia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En cuarto lugar, se esgrime infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 y art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Alega el recurrente, reiterando lo dicho en el primero de sus motivos, que no existe prueba de cargo en la que la Sala pueda sustentar el pronunciamiento condenatorio, siendo, por el contrario, prueba de descargo la que el propio Tribunal señala y a la que hace referencia el recurrente.

Ciertamente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Y como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente,

2. constitucionalmente obtenida,

3. legalmente practicada,

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

Y en concreto, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras muchas ). No obstante, como apunta la STS de 13-7-2005, nº 975/2005, debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha venido a señalar la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos aspectos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aún cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo.

Establecidos estos extremos, la argumentación del Tribunal en el caso actual permite excluir la existencia de razones objetivas para dudar de las declaraciones de la víctima, que efectivamente se considera la base del cargo, en la medida en que -como expresa- Antonia ha reconocido a Benjamín (al que conocía y con el que había estado esa misma noche en una salida anterior de la carpa de baile). El Tribunal afirma su persistencia en las respectivas versiones sostenidas, encontrando normal que fuera sucesivamente ampliando y concretando detalles, ante no precisados; destacando -como producto del auxilio que proporciona a la instancia la inmediación- la seguridad observada por el Tribunal cuando Antonia contestó al Ministerio Fiscal y a la defensa el modo en que ocurrieron los hechos. Y también valora la inexistencia de resentimientos (ningún motivo espúreo o de venganza) hacia el acusado que pudieran estar originados por razones diferentes de los mismos hechos denunciados y que pudieran enturbiar su credibilidad.

En cuanto a los elementos de corroboración, en lo que se refiere a los hechos de los que resultó víctima Antonia, el Tribunal dispuso de la documentación médica de la denunciante desde su atención en el Centro de Salud de Alhama de Murcia donde fue asistida sobre las 6#40 horas y desde allí fue derivada al Hospital Virgen de la Arriaxaca de Murcia, reveladora de la existencia de las lesiones apreciadas por los médicos forenses (fº 133 y 165) que ratificaron su informe en el Juicio Oral (compatibles con su versión de penetración anal y vaginal).

Y por lo que se refiere a la prueba de ADN, solamente cabe compartir la indicación en el fundamento jurídico cuarto de la Sala de instancia de que: "...el resultado negativo en relación Benjamín sobre los restos de semen de las bragas de Antonia no impide mantener el valor de prueba de cargo de sus declaraciones ya que ello veda la posibilidad de que el semen sea suyo pero no que haya tenido acceso carnal vía anal con la víctima, siendo posible que no llegara a eyacular; pudiendo perfectamente ser dicho semen del segundo individuo no identificado..."

Por ello, por lo que a estos elementos probatorios respecta la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En quinto lugar, alega el recurrente infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP, entendiendo que, dado el factum y los fundamentos de la sentencia, no existe delito alguno.

Sin embargo, el factum, cuyo contenido ha de ser absolutamente respetado en el cauce casacional seguido, claramente precisa la existencia de una doble agresión sexual con penetraciones, una anal y otra vaginal, perfectamente incardinable en los arts. 178 y 179 CP aplicados, cuando dice que: "Cuando llegaba a unos contenedores fue llamada desde atrás y, al volverse para mirar, el acusado la empujó hacia los contenedores, tirando a Antonia al suelo, mientras otro individuo no identificado le sujetaba los brazos y la cabeza, momento en que Benjamín y el otro, aprovechando que sólo existía una tenue luz y con ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, le quitaron los pantalones, la camiseta, le subieron el sujetador, comenzando Benjamín a zarandearla y morderle el pecho, bajándose el procesado el pantalón y los calzoncillos con el fin de tener relaciones con ella. En esa situación Antonia atemorizada quiso gritar, momento en que el acusado le tapó la boca con la mano y le arañó la cara manifestándole "Estate quietecita calladita o te mato", acto seguido intentó penetrarla vaginalmente; al manifestarle que tenía la regla y llevaba puesto un támpax, el acusado le dijo a la persona no identificada que se quitara, le dio la vuelta a la chica que no dejaba de llorar y la penetró analmente mientras le sujetaba el brazo a la espalda para evitar que se moviera.

Consumada la agresión el individuo no identificado, le manifestó al acusado: "quítate, ahora me toca a mí" y, mientras el acusado sujetaba a Antonia de las manos, le dio la vuelta boca arriba, le quitó el támpax y, con la misma intención libidinosa, la penetró vaginalmente al mismo tiempo que le decía "Así te gusta, ¿verdad zorra?", en ese momento Antonia comprobó que había alguien más; otro individuo tampoco identificado que le decía a los agresores "dejadla ya" y con los que discutió para que la dejaran en paz".

Solamente, dentro de la voluntad impugnativa del recurrente cabe apreciar un extremo en que ha de reconocérsele razón. La sentencia impone una pena privativa de libertad por cada delito de violación de 9 años de prisión, sin efectuar otro razonamiento en el fundamento jurídico octavo que decir que procedía imponer la pena en la duración media prevista en el art. 179 CP ... de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.6 CP .

Ello supone la falta de justificación de la pena impuesta. Y, sin perjuicio de lo que dijimos en el fundamento jurídico primero, con referencia a la estimación parcial del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, en el delito al que no resulta aplicable el supuesto agravado del art. 180.2ª CP, es decir en el que se mantiene su punición conforme al tipo básico del art. 179, la pena, comprendida en una horquilla que va desde los 6 a los 12 años de prisión, habrá de ser impuesta, conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. STS 15-3-2007, nº 204/2007 ), en el límite mínimo de tal periodo temporal, según concretaremos en segunda sentencia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado en parte.

El sexto de los motivos se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr

., al entender que existe error en la apreciación de la prueba que se demuestra con documentos obrantes en autos no contradichos con otros elementos probatorios.

Es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada (STS de 22-10-2002, nº 1752/2002 ) que: "para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo".

También es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. SSTS de 10-10-2002, nº 1688/2002 y de 22-12-2006

, nº 1307/2006), que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Cita el recurrente, únicamente, los informes periciales relativos al ADN de los restos de semen encontrados en la ropa interior de la víctima. Ya vimos con relación a un motivo precedente que el Tribunal de instancia argumentó que: "el resultado negativo en relación Benjamín sobre los restos de semen de las bragas de Antonia no impide mantener el valor de prueba de cargo de sus declaraciones ya que ello veda la posibilidad de que el semen sea suyo pero no que haya tenido acceso carnal vía anal con la víctima, siendo posible que no llegara a eyacular; pudiendo perfectamente ser dicho semen del segundo individuo no identificado...".

La Sala a quo valoró, por tanto, el documento en su propia literalidad, lo que excluye el error facti pretendido por el recurrente.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo y último motivo se funda en la infracción del art. 10.1 de la CE y nº 4 del art. 5 LOPJ y 14.5 del Pacto de derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1996, Dictamen de la ONU, de 20 de julio de 2000 y art. 13 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 73.3.c) de la LOPJ que admite expresamente el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia.

La cuestión suscitada sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 20 de julio de 2000, Comunicación núm. 701-1996, puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, y, por tanto, de la garantía constitucional a un doble grado de jurisdicción en materia penal implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), ya ha sido resuelta afirmativamente por el Tribunal Constitucional partiendo de la STC 42/1982, de 5 de julio, en las SSTC 70/2002, de 3 de abril, 80/2003, de 28 de abril, y 105/2003, de 2-6-2003.

En tales resoluciones, después de recordar que, conforme a la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000, los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden restringir su extensión, se reitera que "existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho.

Aún cuando esta conclusión general sea susceptible de matizaciones en el caso de que lo que se plantee sea la posibilidad de examinar los hechos probados, ello no es óbice para subrayar que mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar, no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el juzgador de instancia dedujo de su contenido (STC 2/2002, de 14 de enero ), lo cual permitirá entender satisfecha la garantía revisora proclamada en los preceptos internacionales invocados por el recurrente".

Por su parte, esta Sala consideró la cuestión en el Pleno no jurisdiccional de 13-9-00 en el que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Y, tras el Pleno de 28-9-01, en ATS de 14-12-01, la Sala precisó que "los antiguos criterios que consideraban intangible la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia (la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional), han sido superados. Las reglas del criterio racional constituyen el núcleo sobre el que se articula la valoración de la prueba. La vía de la presunción de inocencia, ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria. Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba. El análisis racional de la prueba, es una exigencia del propio valor de la justicia, la irracionalidad y el abandono de la lógica, vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal, en una sociedad democrática".

El atento examen de la realidad revela que en la práctica judicial los tribunales de apelación siguen técnicas de análisis de las sentencias sometidas a su consideración, cada vez más semejantes a las utilizadas por el Tribunal a cuyo cargo está la casación, y, a la vez, que la revisión que éste realiza se aproxima progresivamente a la de aquéllos, a través no sólo de la valoración de la legalidad o ilegalidad de la prueba, sino del contenido de la misma y verificación de si puede ser considerada incriminatoria o de cargo, o si por el contrario carece de consistencia para levantar las barreras protectoras de la presunción de inocencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado. OCTAVO.- Estimándose en parte el recurso de casación formulado, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la representación del acusado, procede declarar de oficio las costas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, tanto al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal como también al interpuesto por infracción de ley, de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma, por la representación de D. Benjamín, contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2006, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil siete.

En la causa correspondiente al sumario 1/2004 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Totana, fue dictada sentencia el 26 de junio de 2006 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, que, condenó al acusado D. Benjamín "...como autor responsable de un delito de violación y como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por las violaciones: DOS penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por la falta de lesiones un mes multa con una cuota diaria de 3 euros.

Debiendo indemnizar a Antonia en 30.000 euros como responsabilidad civil más los intereses legales desde esta resolución, así como abonar las costas del juicio.

El procesado no podrá acercarse a Antonia en una distancia inferior a 200 metros, con prohibición de comunicación con la víctima durante dos períodos sucesivos de cinco años.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación...

Una vez firme procédase a a su ejecución.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo que ha estado privado de ella preventivamente por esta causa si no le hubiera sido computada en otra distinta Benjamín como autor responsable de un delito de violación y como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por las violaciones: DOS penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por la falta de lesiones un mes multa con una cuota diaria de 3 euros.

Debiendo indemnizar a Antonia en 30.000 euros como responsabilidad civil más los intereses legales desde esta resolución, así como abonar las costas del juicio.

El procesado no podrá acercarse a Antonia en una distancia inferior a 200 metros, con prohibición de comunicación con la víctima durante dos períodos sucesivos de cinco años.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación...

Una vez firme procédase a a su ejecución. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo que ha estado privado de ella preventivamente por esta causa si no le hubiera sido computada en otra distinta...".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de violación, comprendidos en los arts. 178 y 179 del CP de los que es responsable en concepto de autor y de cooperador necesario D. Benjamín . En el primer supuesto es aplicable también el art. 180.1.2ª CP, en cuanto cometido por la actuación conjunta de dos personas. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por el primer delito corresponde aplicar la pena privativa de libertad de doce años de prisión, y por el segundo la de seis años de prisión.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluidos los referentes a la condena por la falta de lesiones, penas accesorias, prohibición de acercamiento y comunicación, costas y responsabilidades civiles.

III.