STS 396/2007, 26 de Abril de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, instruyó Sumario nº 3/05 contra Agustín y Jorge, por delito de violación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que con fecha trece de julio de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Desde el día uno de diciembre del pasado año, Ana María, polaca, vivía en Cáceres, AVENIDA000, número NUM000, piso NUM001 letra NUM002, vivienda cuyo principal arrendatario era el procesado Agustín, quien le había subarrendado a aquélla una habitación por cien euros mensuales con derecho a usar el baño y la cocina y sin que entre ellos hubiese contacto ni relación.- El día veinticuatro de diciembre del año 2005, sobre las veinte treinta horas, llega Agustín al piso en compañía del otro procesado Jorge, de nacionalidad ucraniana, con residencia legal entonces en España, a quien Ana María no conocía de nada y al que Agustín había invitado a subir al piso para festejar la nochebuena.- Ya en la vivienda, de común acuerdo y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, Agustín y Jorge intentan que Ana María les abra la puerta de su habitación, a lo que esta se negó, colocando incluso una silla tras la misma. Ante esta negativa los procesados la emprenden a patadas con la puerta, la abren a la fuerza, entran en la habitación de Ana María, cogen a esta y la arrastran hasta el salón, donde la rocían de cava, por lo que aquélla les pide permiso para cambiarse de ropa, a lo que estos acceden sin dejar de controlar sus movimientos; acto seguido la conducen de nuevo al salón, la arrancan la ropa, la desnudan y proceden, pese a la resistencia de Ana María, a penetrarla por la vagina y por el ano al menos en cinco ocasiones, introduciendo sus respectivos penes, los dedos y algún objeto, quizás los tapones de las botellas de cava que habían comprado. Todo esto sucedía entre las veintiuna y veintitrés horas y los procesados actuaban de manera concertada: en cada acometimiento sexual uno sujetaba a Ana María mientras el otro la penetraba, alternando sus papeles.-A causa de la fuerza física empleada, tanto por Ana María para defenderse como por los procesados para vencer su resistencia, aquélla resultó con lesiones por todo el cuerpo, todas leves y concretadas en: equimosis en el cuello, equimosis y heridas en cara anterior del tórax, numerosas erosiones y equimosis en la cara posterior del tórax, equimosis en el abdomen, múltiples equimosis y erosiones en ambos brazos, múltiples heridas, equimosis y erosiones en ambas piernas localizadas en rodillas, cara interna de ambos muslos y ambos glúteos, en la zona genital, desgarro epidérmico dispuesto longitudinalmente en la vertiente lateral de horquilla posterior de diez milímetros de longitud; desgarro epidérmico longitudinal de doce milímetros de longitud en la región perianal posterior y desgarro cutáneo-mucoso de diez milímetros de longitud en esfínter anal externo.- Todas estas lesiones precisaron únicamente una primera asistencia facultativa y curaron a los veinte días sin ningún impedimento laboral.- Agustín presentaba rasguños en su antebrazo derecho causados por Ana María cuando se defendía de las agresiones y Jorge tenía en su mano izquierda dos erosiones por mordedura de aquélla, lesiones que fueron apreciadas en el reconocimiento médico-forense hecho a los procesados, que dieron por acabado su hacer sobre las veintitrés horas aproximadamente. Agustín llevó a Ana María a su habitación y la confinó en la misma al tiempo que la conminaba a permanecer en ella y a no hacer absolutamente nada, amenazando con matarla si no obedecía sus indicaciones, amenazas que aterrorizaron a Ana María y la crearon una atonía de movimientos que la impidió hacer uso de sus teléfonos móviles y llamar a la Policía; esta situación se veía acentuada por su condición de extranjera, por las vicisitudes personales y familiares que había sufrido y porque en esos momentos la Junta de Extremadura había asumido la tutela administrativa de sus dos hijos menores de edad, tutela administrativa recurrida por Ana María ante la jurisdicción civil y que resuelta a su favor por Sentencia de seis de febrero de este año dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Cáceres .- Los procesados, tras confinar a Ana María en su habitación se instalan en el salón de la vivienda y se duermen.- La noche del día veinticuatro de diciembre Ana María había recibido en su teléfono móvil la felicitación de una amiga suya residente en Salamanca, a la que contestó con un mensaje en el que la contaba lo que le había ocurrido y dónde estaba, al tiempo que identificada a Agustín como uno de sus agresores. La amiga de Ana María escuchó el mensaje el día veinticinco, llamó a Ana María, le inquirió datos, pasó el teléfono a su marido e intentó contactar con mujeres maltratadas; al salirle un contestador se pudo en contacto con la policía de Salamanca y esta la pasó con la comisaría de Cáceres, que inmediatamente se pone en movimiento y manda una dotación policial a la zona. Los funcionarios policiales ven a Ana María en la calle hablando por un móvil, hablan con ella, le preguntan lo que ha ocurrido y la llevan al hospital, nerviosa y asustada, donde es examinada médicamente y se la toman muestras biológicas que se enviaron al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla, que con fecha veintiséis de junio de este año emitió informe en el que se concluía que se había detectado presencia de semen en las tomas vaginales y en la compresa pertenecientes a Ana María y trazas de semen en las tomas rectales.- A Ana María se le practica un segundo reconocimiento médico en el Instituto de Medicina Legal de Cáceres con el empleo de luz de Wood a las doce horas del día veintiséis de diciembre del pasado año en el que se fotografían sus lesiones, se constata que las mismas son de carácter reciente y se concluye que el cuatro lesional es extremadamente sugerente de acceso carnal forzado con uso de violencia.- La Policía científica realizó una inspección ocular técnico-policial de la vivienda en que ocurrieron los hechos, tomó quince fotografías en las que se aprecian los daños que presentaba la puerta del cuarto de Ana María, el desorden que en el mismo reinaba, parte del salón de la vivienda y la ropa que Ana María vestía: el pantalón de pana que llevaba tenía desgarrado el ojal-botonera, arrancada la trabilla de la parte opuesta, y la braga que portaba rota. Ana María fue vista en su momento (21 de enero de este año) por los servicios psicosociales de los Juzgados de esta ciudad y no se apreció en ella sintomatología psicopatológica importante, o detectándose en la misma ningún tipo de trastorno o patología severa que refleje niveles moderados o marcados de deterioro.- El día veintiséis de diciembre son detenidos Agustín y Jorge, que están en prisión provisional desde el día veintisiete. Ambos carecen de antecedentes penales".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Se condena a los procesados Agustín y Jorge como autores responsables de un delito continuado de violación ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena (a cada uno de ellos) de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, abonándoseles el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, debiendo indemnizar ambos procesados a Ana María de forma conjunta y solidaria en la cantidad de treinta mil (30.000) euros por daños morales y se seiscientos euros por las lesiones causadas a la misma con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la norma procesal civil, con imposición a los condenados de las costas procesales de esta causa, incluidas las de la acusación particular" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución

, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 178, 179 y 180.1.2º del Código Penal. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 847, 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 12 de abril de 2007

Los dos acusados han sido condenados como autores cada uno de ellos de un delito continuado de violación previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1 y 2 y 74 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 15 años de prisión, actuando ambos bajo la misma representación procesal.

Por razones de sistemática, vamos a examinar conjuntamente y en primer lugar los motivos formalizados con los ordinales primero y tercero ya que, pese a las diferentes vías casacionales utilizadas, a saber, las establecidas en los artículos 5.4 LOPJ y 849.1 LECrim, analizado su contenido se constata que en realidad coinciden en denunciar infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En este orden de ideas, concentra la parte recurrente su estrategia argumental en cuestionar el valor probatorio de la declaración de la víctima sosteniendo su incapacidad para enervar la presunción de inocencia y, por ende, para fundamentar una sentencia condenatoria habida cuenta, por una parte, que conforme a lo manifestado por los acusados, la relación sexual cuya realidad no niegan fue consentida por aquélla y, por otra, la falta de homogeneidad en las sucesivas declaraciones prestadas por la perjudicada así como de elementos probatorios que las corroboren.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 CE ), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim, apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica (artículo 120.3 CE ) (SSTS 888/2006 y 898/2006 ). También hemos señalado que el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, pero en el proceso penal es válido su testimonio que estará sujeto a la libre apreciación en los términos ya señalados. Precisamente dicha peculiaridad ha determinado que la Jurisprudencia venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el Tribunal a la hora de valorar dichos testimonios, directrices consolidadas por la Jurisprudencia de esta Sala, a las que también se refiere la Audiencia Provincial. Hemos señalado (SSTS 623/2006 y 936/2006, entre otras) que las declaraciones de la víctima deben ser apreciadas teniendo en cuenta los conocidos criterios de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud que deba merecer la declaración, por la concurrencia de corroboraciones objetivas, y persistencia de la misma. Todo ello debe concluir en el análisis valorativo de la Sala, pero en todo caso hay que tener en cuenta que dichas cautelas no equivalen a condiciones para la validez del testimonio.

La Audiencia Provincial se ocupa a lo largo de los fundamentos de derecho primero al sexto, ambos incluidos, de la prueba de cargo que ha servido de base para su decisión, fundamentalmente la declaración de la víctima, debiendo tenerse en cuenta especialmente en el presente caso los elementos corroboradores concurrentes consistentes en primer lugar en el examen psicosocial y la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cáceres, de los cuales se induce la inexistencia de motivos espurios o de incredibilidad en las manifestaciones efectuadas por la perjudicada; asimismo se aprecia la coincidencia entre la secuencia fáctica aportada por aquélla y las declaraciones sobre diferentes extremos de la misma que ofrece la testigo Emilia, quien afirma haber recibido en su teléfono móvil un mensaje enviado por la víctima la noche en que ocurrieron los hechos enjuiciados relatando lo sucedido, lo que motivó que llamase al Cuerpo Nacional de Policía y la intervención de dos agentes que encuentran a la víctima con miedo y agitada, contándoles lo ocurrido.

La verosimilitud del testimonio de la víctima y la recepción por la citada testigo del mensaje telefónico son extremos que vienen corroborados por la testifical del marido de Emilia, manifestando a su vez otros tres agentes del mencionado cuerpo policial el hallazgo de signos de golpes recientes y daños en la puerta de la habitación de la víctima. Por su parte, el resultado de la prueba pericial médica permite sostener fundadamente la compatibilidad de las lesiones sufridas por los acusados con un comportamiento defensivo de la víctima y constatar que las lesiones que ésta presentaba revelaban un cierto sadismo en la forma en que se produjeron las penetraciones anales y vaginales y su difícil compatibilidad con una relación sexual consentida.

A mayor abundamiento, la Audiencia explica detalladamente las razones por las que no otorga credibilidad al testigo presentado a instancia de la defensa, concretamente el empleador de los acusados, y señalan la ausencia de una explicación coherente por parte de aquéllos respecto a los desperfectos en la ropa de la víctima, descritos en el informe fotográfico y dictamen de la policía científica, y el hallazgo de semen en su ano pese a aceptar que ambos la penetraron vaginalmente, a lo que se ha de añadir la ignorancia que manifiestan con respecto al mecanismo de causación de las lesiones que presenta la perjudicada

Por otra parte, las contradicciones e incoherencias que se atribuyen a la víctima están sujetas a la valoración del Tribunal fruto de la inmediación y desde luego su consideración no puede ser corregida en esta vía casacional, máxime cuando, amén de irrelevantes a tenor de su entidad, las notas de persistencia y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el Tribunal de instancia, extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de aquélla, aparecen corroboradas por elementos objetivos, por lo que no cabe calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria.

Por dichas razones, los motivos han de ser desestimados

El motivo correlativo utiliza la vía del artículo 849.2 LECrim . para denunciar error en la aplicación de la prueba, designando como documentos que lo evidencian la declaración de la víctima y el informe médico-forense, negando credibilidad a la testifical y poniendo de manifiesto la incompatibilidad entre la versión de los hechos aportada por aquélla y la levedad de las lesiones constatadas. Asimismo cita el informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que si bien se constata la existencia de restos de semen en la vagina y trazos de dicho fluido en el ano de la perjudicada, no se indica que provenga de los acusados, a lo que se ha de añadir que aquélla declaró que no hubo eyaculación no pudiendo precisar quién de los acusados realizó las penetraciones por las diferentes vías que alega haber sufrido.

El motivo ha de ser desestimado.

Con relación al "error facti", conviene recordar que sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum. Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado (SSTS 248/2007 o 290/2007 ).

En el presente caso la pretensión del recurrente carece de viabilidad puesto que, por una parte, en lo atinente a las manifestaciones de la testigo, procede recordar que las declaraciones de los imputados, acusados o testigos carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe de Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 891/2006 o 936/2006 ). En cuanto a la prueba pericial que se designa, no solamente carece de literosuficiencia en el sentido pretendido por la parte recurrente, esto es, para acreditar por si solo e indubitadamente el consentimiento de la víctima al mantenimiento de relaciones sexuales con los acusados, sino que dicho extremo viene rebatido por el resultado de los diferentes medios de prueba mencionados en el apartado anterior, habiendo de recordarse a este respecto que los propios acusados reconocen la realidad de las penetraciones vaginales, concurriendo indicios más que suficientes sobre el origen del semen hallado en las cavidades vaginal y anal de la víctima. En realidad, lo que plantea el recurrente a través de los argumentos que desarrolla a lo largo del motivo es una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pretensión ajena a la vía casacional elegida y que provoca por sí la falta de prosperabilidad del motivo.

El motivo restante, planteado formalmente como cuarto por los recurrentes, lo es al amparo del artículo 849.1 LECrim para denunciar infracción ordinaria de ley, estimando que se ha aplicado indebidamente el artículo 74 CP, alegando literalmente que "no nos encontramos ante un delito continuado sino ante un delito único pues en ningún caso se han determinado de forma horaria las posibles agresiones" (sic).

El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 920/2006 y 936/2006, entre otras).

El relato de hechos probados describe la conducta de los acusados consistente en síntesis en intentar introducirse en el dormitorio de la víctima, a lo que ésta se negaba, ante lo cual proceden a dar puntapiés y abrir por la fuerza su puerta para a continuación agarrar a la perjudicada y arrastrarla hasta el salón donde la rociaron con cava, le arrancaron la ropa, la desnudaron y procedieron, pese a su resistencia, a penetrarla vaginal y analmente al menos en cinco ocasiones introduciendo ambos acusados su pene, los dedos y algún objeto, acaeciendo todo ello entre las 21.00 h. y las 23.00 h. del día de autos y actuando ambos de manera concertada de tal forma que en cada acometimiento sexual uno sujetaba a la víctima mientras el otro la penetraba, alternando sus papeles.

Partiendo de dichas premisas y analizando la calificación jurídica efectuada, lo primero que llama la atención es que las cinco penetraciones efectuadas por los acusados podían haber sido consideradas como constitutivas por cada uno de aquellos de sendos delitos de violación, uno de ellos en concepto de autor material y otro como cooperador necesario del cometido por el otro partícipe y ello debido a la heterogeneidad de las conductas que dan lugar a formas independientes de participación en la comisión de los hechos, si bien la punición en tal sentido, atendiendo al tenor de las calificaciones definitivas de las acusaciones, viene proscrita por la vigencia del principio acusatorio.

Una vez dicho lo anterior, se ha de tener en cuenta que si bien en el presente caso, según el factum, intangible a estos efectos, nos encontramos ante una secuencia no interrumpida, donde progresivamente se suceden los ataques a la libertad sexual de la víctima, de forma que no es posible distinguir distintos ámbitos espacio-temporales, encadenándose sucesivamente las acciones de los acusados, lo que permitiría apreciar una unidad de valoración jurídica y ser consideradas las sucesivas penetraciones como una sola acción. Ahora bien, de ello no debe seguirse la estimación del motivo ya que su relevancia se limita al ámbito meramente teórico sin trascendencia alguna en lo referente a la penalidad ya que si la culpabilidad es la medida de la punibilidad, resulta claro y exigencia derivada de la necesaria proporcionalidad que debe tener la pena que cuando la agresión sexual se componga de una serie de actos como los relatados en los hechos probados, la pena a aplicar por esta única agresión debe responder a las propias características de la misma.

Por tanto, teniendo en cuenta que la pena tipo de la agresión sexual con penetración prevista en el artículo 179 CP es la de prisión de seis a doce años, y que en este caso concurren dos de las agravantes específicas del artículo 180 CP, lo que eleva la pena de prisión a la de 12 a 15 años, es ese el ámbito punitivo en el que se ha de individualizar la pena, habiendo la Audiencia acordado una pena de 15 años de prisión que sería imponible tanto en el caso del delito continuado como en el de haberse calificado como un solo delito de agresión sexual al ser aplicable el subtipo agravado del artículo 180 CP, encontrándose incluso en este último supuesto justificada la pena efectivamente impuesta a tenor de la concurrencia de dos de las circunstancias agravantes del tipo básico de violación, del "modus operandi" violento, vejatorio, reiterado y coordinado empleado por los acusados, las penetraciones tanto vaginales como anales llevadas a cabo y empleando incluso objetos a tal fin, la prolongación temporal de la agresión a la víctima, las lesiones causadas a la misma y el lugar empleado para la comisión de los hechos reduciendo sus posibilidades de escapatoria. Se trata de elementos que avalan la corrección de la duración de la pena efectuada por la Audiencia, por lo que estimamos que debe mantenerse la misma aún considerando la violación como no continuada.

En consecuencia, es patente la falta de practicidad del motivo, por lo que procede su desestimación.

«Ex» artículo 901.2 LECrim, las costas del recurso deben ser impuestas a la parte recurrente

III.