STS 227/2008, 7 de Mayo de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado Villalba, instruyó sumario 2/06 contra Hugo, Carlos Manuel y otro no recurrente, por delito de violación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 4 de mayo de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero: En hora no exactamente determinada del día 6 de diciembre de 2005, el procesado Gustavo, con NIE NUM000, nacido en Ecuador, residente legal en España, mayor de edad, carente de antecedentes penales e insolvente, concertó una cita con Flora, de 17 años de edad, cuyo número de teléfono tenía, quedando citados sobre las 18.00 horas en la localidad de Collado Villalba.

Allí la recogió Hugo, con NIE NUM001, nacido en Ecuador, igualmente mayor de edad, carente de antecedentes penales, insolvente y residente legal en España, quien para Flora era Gustavo, la guió hasta la parte trasera del Instituto María Guerrero, lugar alejado de miradas ajenas. No se ha acreditado que mantuvieran relaciones sexuales.

Poco después aparecieron en el lugar Carlos Manuel, alias Bola, con psaporte NUM002, nacido en Ecuador, también residente legal en España, mayor de edad, carente de antecedentes penales e insolvente, Alonso (ya enjuiciado en la jurisdicción de menores), así como otros varones no identificados plenamente.

Alonso, Carlos Manuel y cuatro de los individuos desconocidos, quitaron las bragas a Flora y la penetraron sucesivamente y vaginalmente, de uno en uno, encontrándose Hugo presente, a 2 ó 3 metgros. Mientras Flora era forzada sexualmente por Carlos Manuel, Alonso la sujetaba del brazo y uno de los desconocidos por las piernas, Flora comenzó a llorar e intentó defenderse con un cigarro, pero tuvo que ceder ante la fuerza y número de los agresores. Fue penetrada por un total de 6 personas.

Tas los hechos Hugo acompañó a Flora hasta el Zoco de la calle Real de Collado Villalba".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Absolvemos a Gustavo de los delitos de agresión sexual por los que viene acusado. Se declaran de oficio un tercio de las costas.

Condenamos a Hugo, como autor responsable de un delito continuado de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 10 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas, incluídas las de la acusación particular, pero no las de la acusación popular.

Condenamos a Carlos Manuel como autor responsable de un delito continuado de violación, sin la concurerncia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas, incluidas las de la acusación particular, pero no las de la acusación popular.

Los condenados, conjuntas y solidariamente, indemnizaran a Flora en la cantidad de 120.000 € por los daños morales que le han ocasionad, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Hugo y Carlos Manuel el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Se aprueban los autos de insolvencia dictados por el Juez de Instrucción en las respectivas piezas de responsabilidad civil".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Hugo, Carlos Manuel y acusación particular de Flora, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Hugo :

Por quebrantamiento de forma, dela rt. 851-1º de la LECRim., por falta de claridad en los hechos probados.

Por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.E.) al am paro del art. 5.4 de la LOPJ y en relación con el art. 852 de la LECRim.

La representación de Carlos Manuel :

Por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.E.), al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y en relación con el art. 852 de la LECRim.

Por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la C.E.), en su manifestación del derecho a la doble instancia reconocido en ela rt. 14.5 del pacto de los Derechos Civiles y Políticos.

Por infracción de Ley, del art. 849-1º de la LECrim., por aplicación indebidad de los arts. 27 y 179 del C.P.

Por infracción de Ley, del art. 849-2º de la LECRim., por error en la apreciación de las pruebas.

Por quebrantamiento de forma, del art. 851-1º, inciso 1º, de la LECrim., por falta de claridad en los hechos probados.

Por quebrantamiento de forma, del art. 851-1º, inciso 2º, de la LECRim., por contradicción entre los hechos probados.

La acusación particular de Flora :

Por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.E.).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de mayo de 2008.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a dos acusados, y recurrentes, como autores de un delito continuado de violación, formalizando una oposición que analizaremos seguidamente, al tiempo que la acusación particular alza su queja coasacional contra la absolución del acusado Gustavo.

Esta recurrente formaliza un único motivo en el que denuncia la indebida aplicación del art. 24 de la Constitución y la inaplicación de los arts. 61, 66, 67, 71, 178 y 179 del Código penal al entender "que la presunción de inocencia no debe prosperar en las presentes actuaciones". En el desarrollo del motivo centra su queja en lo que considera contradicción de la sentencia al afirmar que en la misma se parte de la declaración de la víctima que considera creíble, sin embargo con respecto a este acusado se parte de la credibilidad de su declaración frente a la víctima. Es decir, pretende que esta Sala, que carece de inmediación para valorar la pueba de carácter personal, realice una nueva valoración de la prueba y afirme la participación en los hechos del acusado Gustavo.

El motivo se desestima. La pretensión del recurrente, que ejercitó la acusación particular, se contrae a obtener de esta Sala una declaración de culpabilidad afirmando que existió una actividad probatoria sobre los presupuestos fácticos de la agresión sexual. A través de la invocación del derecho a la presunción de inocencia se pretende una revisión en contra del acusado, para afirmar que no fue vulnerado. Este extremo obviamente, no está amparado en el art. 24 de la Constitución pues, como hemos declarado, este derecho fundamental extiende sus efectos protectores a las personas acusadas de la comisión de un hecho delictivo. Por lo tanto, las partes acusadoras carecen de legitimación para utilizarlo en contra de quien es su único y legítimo titular. No existe en nuestro derecho un derecho fundamental a la condena ni la posibilidad de realizar una valoración de la prueba por un tribunal que no ha presenciado la prueba en lo afectado por la inmediación. Como hemos señalado con reiteración el control del derecho fundamental a la presunción de inocencia se contrae a comprobar que el órgano jurisdiccional ha ejercido su función de acuerdo a las exigencias constitucionales y legales que informan la practica y valoración de la prueba. Desde esta perspectiva la acusación no puede invocar el derecho fundamental a la presunción de inocencia "a sensu contrario" pues este derecho sólo opera en favor del acusado y con el contenido ya señalado.

El tribunal ha analizado al prueba practicada, particularmente las pruebas personales de los imputados, la perjudicada y testigos, como familiares de la víctima y del imputado contra el que se dirige esta queja casacional. El tribunal afirma la ausencia de prueba sobre la participación en el hecho de este acusado sobre la base de los errores en la identificación de este acusado, pues la acusada llamó Gustavo a otro de los imputados, y las declaraciones de los otros imputados, que declararon que este acusado no estaba presente en el lugar de los hechos, y del menor que compareció en el juicio, e imputó los hechos, que también excluyó a este acusado de particuipar en el hecho, extremo que fue corroborado por los testigos propuestos por este acusado que situaron al mismo en otro lugar el día y en la hora en que acaecieron los hechos.

La duda sobre su participación en los hechos delictivos ha hecho que el tribunal, presente en el desarrollo de la prueba, y por lo tanto único órgano con capacidad y posibilidad de valorar la prueba personal de forma inmediata y conforme a las exigencias del art. 741 de la Ley procesal, declare la absolución para este acusado, declaración a la que ha de estarse pues la vía que invoca para la revisión casacional no permite la condena que postula.

RECURSO DE Carlos Manuel

Denuncia en el primero de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Arguye, con cita de las Sentencias que configuran doctrinalmente este derecho, que no existe actividad probatoria suficiente para la condena. Consciente de la existencia de las declaraciones incriminatorias de la víctima y del menor ya condenado por los hechos ante la jurisdicción de menores, tilda la primera declaración de contradictoria y la del segundo de exculpatoria, restando a ambas la suficiente capacidad suasoria para conformar el hecho probado.

El motivo se desestima. La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La sentencia fundamenta racionalmente, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal, la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima y la analiza en relación con las otras declaraciones de imputados, que afirman su presencia en el lugar de los hechos, así como la del menor ya condenado ante la jurisdicción de menores, que realiza una imputación que corrobora la declaración de la víctima. Ha tenido en cuenta, a demás, las declaraciones de los padres de la perjudicada, que corroboran su testimonio, y la de la perito, psicóloga especializada en agresiones sexuales, que también informó sobre la credibilidad de la declaración de la víctima, con el resultado que consta en el acta del juicio oral, asi como lo resultante de las declaraciones policiales, de los guardias civiles que intervinieron en la indagación e investigación de los hechos.

La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino tambien su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741 ) y ha de ser racional (art. 717 ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

A ellas se refiere el tribunal que articula la motivación de la convicción y sobre esos criterios, teniendo en cuenta, las declaraciones de la víctima y las restantes testificales y periciales practicadas que han sido valoradas en los términos de racionalidad que se expresan en la sentencia y que esta Sala, carente de la inmediación necesaria no puede revalorar.

Denuncia en el segundo de los motivos la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que concreta en el hecho de la inexistencia de una segunda instancia revisora de la sentencia condenatoria, Con invocación del art. 24 de la Constitución denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las garantías debidas y a la no indefensión, derechos que concreta en la inexistencia de "una segunda instancia plenamente revisora" de la valoración de la prueba que entiende debe concurrir en nuestro derecho como consecuencia de la asunción por nuestro ordenamiento del pacto de Nueva York y del Convenio de Roma.

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala el motivo se desestima. El recurrente plantea una cuestión interesante desde la perspectiva del desarrollo legislativo en lo atinente al enjuiciamiento de hechos delictivos pero ajena a la vigente tramitación procedimental y, quizás, no procedente en una futura modificación legislativa tal y como se sugiere en el recurso. La invocación en la que apoya su pretensión revisora del enjuiciamiento, la tutela judicial efectiva, no permite lo que el recurrente insta pues, como es sabido, el derecho fundamental se satisface proporcionando a la parte de un proceso, o al interesado en el mismo, la respuesta jurisdiccional procedente de acuerdo al ordenamiento jurídico, sin que la tutela invocada autorice a crear procedimientos no previstos en el mismo. En el supuesto objeto de la impugnación no hay duda de la tramitación del enjuiciamiento con observancia del proceso debido marcado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La vigencia de los Tratados Internacionales que España ha signado, particularmente el Pacto de NuevaYork y el Convenio de Roma, obligan al Estado a establecer una legislación procesal que permita la plena revisión del enjuiciamiento por una instancia superior. Una concepción tan amplia de los Tratados Internacionales chocaría con el enunciado de los arts. 14.5 del Pacto y 2 del protocolo 7 del Convenio que el recurrente invoca en apoyo de su pretensión y que conforme expondremos no alcanza esa comprensión. Desde la perspectiva del recurrente, la plena revisión prevista solo se alcanzaría si el tribunal superior practicara toda la prueba, y la misma, que se ha practicado ante el tribunal de instancia. Esa conclusión nos llevaría a fundamentar la necesidad de terceras y sucesivas instancias pues el establecimiento de una segunda con capacidad para valorar la prueba practicada en su presencia, única forma de asegurar el doble enjuiciamiento que se pretende, no añadiría ninguna nueva garantía en el enjuiciamiento de los hechos y tampoco contribuiría a la proscripción del error en la valoración de la prueba pues las mismas posibilidades de errar podría darse en una y otra instancia. Desde las exigencias de los Tratados, por el contrario, lo relevante, y es lo que se pretende en los Tratados Internacionales que el recurrente apunta como fundamento de su impugnación, es que la decisión jurisdiccional de valorar las pruebas pueda ser objeto de revisión por un tribunal superior que atienda al análisis de la prueba; a su práctica en condiciones de licitud y de regularidad, por la observancia de los principios constitucionales y legales que actúan en esa valoración; al análisis del carácter de prueba de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal aplicado y de las circunstancias concurrentes que incidan sobre la mayor o menor gravedad del injusto y la mayor o menor culpabilidad del responsable penal. Con estas exigencias se cumplimenta la exigencia de la revisión de la sentencia condenatoria por un órgano superior.

Así lo ha declarado esta Sala, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las Sentencias de esta Sala 762/2001, de 30 de abril, y 1860/2000, de 4 de diciembre, han resuelto impugnaciones semejantes. Como en estas resoluciones se expone ni el Pacto de Nueva York, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos, requieren la celebración de un nuevo juicio con repetición de prueba. Esa opción, como antes se dijo, no añadiría ninguna garantía en el enjuiciamiento, añadiría unas costas al proceso, no sólo económicas sino también de victimización secundaria, difíciles de soportar. Lo que requieren los tratados es que el ejercicio de la función jurisdiccional de valorar las pruebas del enjuiciamiento con resultado condenatorio pueden ser revisadas por un Tribunal Superior, concretamente que "el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley".

La inteligencia actual del recurso de casación, sobre todo a partir de la promulgación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, posibilita ese sometimiento del fallo condenatorio y de la pena a un tribunal superior, en este caso, ante el Tribunal Supremo, como así lo han declarado tanto esta Sala, como el Tribunal Constitucional STC 42/82, 60/85, y el TEDH, casos Loewengoth y Deperrios al posibilitar a los Estados signatarios del Convenio a decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen de un enjuiciamiento.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el ejercicio de su función revisora de los pronunciamientos condenatorios de los que conoce a través del recurso de casación, cuando se invoca la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe comprobar que en dicho pronunciamiento se han observado las garantías inherentes a la celebración de un juicio; que la prueba ha sido lícita y regularmente practicada; que esa prueba se concreta en todos y cada uno de los elementos de los tipos penales y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; que tiene un sentido razonable de cargo; y que el tribunal ha explicitado el ejercicio de su jurisdicción en la motivación de la resolución siendo acorde a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

Desde esa perspectiva el tribunal de casación, supuesta la licitud y regularidad de la prueba, debe constatar que existió prueba de cargo y que el razonamiento es lógico y racional, realizando, en este sentido, una valoración del material probatorio tenido en cuenta para dictar el fallo condenatorio que se somete a su revisión. Una plena revisión, como se pretende, requeriría la repetición íntegra del juicio ante el tribunal superior para poder valorar la prueba tambien desde la inmediación y esa reiteración no viene exigida por los Tratados invocados ni sería aconsejable se adoptara.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 27 y 179 del Código penal.

El motivo es planteado como consecuencia de la estimación del primero de los motivos planteados, pues inexistente la actividad probatoria sobre el hecho, no procede la aplicación de los tipos penales por los que ha sido condenado.

Desestimada la pretensión formalizada por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la desestimación de este motivo, por error de derecho, es procedente.

Denuncia en el cuarto de los motivos el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa la pericial de ADN, con resultado negativo en la identificación de aleros extraídos de la víctima, así como las diligencias negativas de reconocimiento fotográfico obrantes en el sumario.

La desestimación es procedente. El documento acreditativo del error exige, además de la acreditación de un hecho, o de un error, que el mismo no aparezca contradicho por otros elementos de prueba practicados de forma regular. Enel caso enjuiciado, sin perjuicido de constatar que ninguno de los documentos tienen esa condición, existe en la causa una actividad probatoria suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ha sido valorada por el tribunal de instnacia en los términos de racionalidad que se expresan en la motivación de la sentencia. Como antes señalamos, la declaración de la víctima, que reconoce al acusado, físicamente y por el apodo que lo identificaba, las declaraciones de otros coimputados, admitiendo su presencia, las del menor participante en el hecho, quien lo incrimina, y las periciales sobre los perjuicios sufridos y la credibilidad de la declaración de la víctima, son suficientes para la conformación del hecho probado en los términos en los que han sido redactados.

SEXO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley procesal penal denuncia la falta de claridad del hecho probado. En la argumentación que desarrolla afirma que la declaración fáctica no se ajusta a la prueba practicada y discute el carácter de prueba de cargo del testimonio del menor, ya condenado por estos hechos ante la jurisdicción de menores.

El motivo se desestima. La falta de claridad consiste en la indefensión que un hecho probado confuso produce a la parte que recurre al imposibilitarle una correcta impugnación ante esta Sala por una oscura redacción del hecho probado. No es este el supuesto al que se refiere el recurrente que nuevamente reproduce en el motivo su derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya examinado.

El quebrantamiento de forma que denuncia en el último de los motivos consiste en la contradicción en los hechos probados del art. 851.1 de la Ley procesal penal.

Afirma la contradicción porque con la misma prueba es absuelto Gustavo, en tanto que es condenado este recurrente. El motivo nada tiene que ver con el vicio procesal que recurre y la desestimación es procedente.

La sentencia motiva adecuadamente la absolución del coimputado y la prueba que valora para la condena de este recurrente, prueba distinta que el tribunal expresa en la motivación y a la que no cabe objetar el quebrantamiento que denuncia que nada tiene que ver con lo que el recurrente arguye.

RECURSO DE Hugo

En el primero de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por falta de claridad y por predeterminación del fallo (art.851.1 Leecrim). Sin embargo, pese a la vía impugnatoria elegida centra su denuncia sobre lo que considera insuficiente actividad probatoria, que será objeto de otro motivo de impugnación.

La lectura del hecho probado es claro en la descripción de la conducta de este recurrente que participó en la conducta agresiva de otras personas, llevando a la perjudicada al lugar en el que se ejecutaron los hechos agresivos, estando presente en su desarrollo.

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Al analizar un anterior motivo ya hemos expuesto el contenido esencial del derecho que invoca y su actuación en el recurso de casación. A lo anteriormente señalado nos remitimos como antecedente de la resolución de este motivo. La actividad probatoria parte de la declaración de la víctima que reconoce al acusado como la persona que la llevó al lugar en el que se realizaron las agresiones y que estuvo presente en su ejecución. La víctima confunde el nombre de este recurrente pero la identificación realizada en el juicio es clara y su presencia en el lugar de los hechos es reconocida por el propio recurrente. En el mismo sentido incriminatorio, la declaración del menor Alonso, que afirma la conducta de este acusado. Corrobora las declaraciones incriminatorias la pericial practicada en el juicio oral y los testimonios de los padres.

Las alegaciones del recurrente sobre la llevanza de una minifalda y el hecho de irse de vacaciones con su novio con posterioridad a los hechos, son ajenas al hecho objeto del proceso y aunque parecen insinuar una conducta "inadecuada" de la acusada, tales manifestaciones han de ser rechazadas en su contenido, al ser ajenas al hecho objeto de la condena e impropias de un escrito formalizando un recurso de casación.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

III.

FALLO