STS 804/2006, 20 de Julio de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1376/2005
Procedimiento:Sumario
Número de Resolución:804/2006
Fecha de Resolución:20 de Julio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE VIOLACIÓN. La violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERANDRES MARTINEZ ARRIETAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAFRANCISCO MONTERDE FERRERJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y Plácido, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que condenó al acusado, por un delito violación; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representados por la Procuradora Sra. Herguedas Pastor.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Santa María de Guia, instruyó sumario con el número 2 de 2004, contra Plácido, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, cuya Sección Primera, con fecha 7 de octubre de 2005, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Hacia las 16 horas de la tarde del 28 de Febrero de 2004 el procesado Plácido, nacido el día 21 de agosto de 1968, y con antecedentes penales cancelabres, con ocasión de ver en las proximidades de su domicilio sito en Galdar a la menor de 13 años, Marí Luz, nacida el día 19 de septiembre de 1990, a quien conocía de la vecindad, le propuso llevarla en la motocicleta que tenia a ver unos caballos que había en la finca donde trabaja, sita en la zona denominada El Agazan.

SEGUNDO

Una vez desplazados en dicha moto a tal lugar, distante varios kilómetros y en zona apartada, tras enseñarle los animales al pasar junto al cuarto de aperos allí existente, el procesado agarró a la mencionada menor y la llevó a dicho habitáculo donde comenzó a tocarle los pechos y los genitales con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, hasta lograr, pese a la negativa de ella, colocarla sobre unos cartones para cajas allí existente y tras quitarle el pantalón y las bragas introducirle el pene en la vagina llegando incluso a eyacular sobre dichos cartones, regresando ambos posteriormente tras indicarle que no dijera nada a nadie.

TERCERO

Reconocida por un médico esa noche, la repetida menor se comprobó que tenia el himen complaciente que permitía el pase del dedo sin dificultad, y al ser reconocida nuevamente por los Médicos Forenses, cuatro días después, los mismos le observaron cierto desgarro en el himen, fácilmente confundible con escotaduras congénitas, con enrojecimiento en la horquilla genital posterior, así como dos hematomas de seis centímetros de diámetro ovalado en el tercio proximal de la cara interna de la pierna derecha, de cinco centímetros de longitud con erosiones longitudinales de tres centímetros en el tercio distal de la pierna derecha, pequeña contusión en el costado y erosión de un centímetro en la rodilla derecha.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Plácido, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en su modalidad de violación, ya definido, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con prohibición de aproximarse al domicilio de la víctima y a doscientos metros del mismo durante trece años, al pago de las costas y a que indemnice a Marí Luz en la cantidad de diez mil euros (100.000) con el interés legal incrementando en dos puntos.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL Y Plácido, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración, por su indebida no aplicación de la agravante de aprovechamiento de lugar, art. 22.2ª CP .

Recurso interpuesto por Plácido

PRIMERO

al amparo del art. 5.4 LOPJ . se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia la aplicación indebida del art. 179 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de julio de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Plácido

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 CE , al haber sido condenado el recurrente en base exclusivamente a una declaración testifical que no cumple con los requisitos exigidos por esta Sala para destruir dicho derecho fundamental.

En apoyo de su pretensión valora el recurrente la declaración de la menor de forma diversa a como la realizó la Sala sentenciadora, pretendiendo encontrar contradicciones que califica como trascendentales y que descalifican la versión de la víctima. Así señala que las declaraciones primeras ante la Guardia Civil y las prestadas en sede judicial incurren en contradicciones en orden a la existencia de la violencia y la resistencia opuesta, que dichas declaraciones carecen de credibilidad por no hacer referencia a como el recurrente le quitó los pantalones, omisión inexplicable al relatar unos hechos tan graves, y finalmente el relato no es verosímil al ser difícilmente creíble el relato de hechos efectuado por la víctima respecto a todas las circunstancias que rodearon la agresión sexual que denunció.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002 ).

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

  1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

  2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim .

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2 ).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

SEGUNDO

Expuestas estas consideraciones previas, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo aunque sea la propia víctima.

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido atendida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 224/2005 ), como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91 ).

Así la STS. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la S. T.S. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS.. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96 ).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sTS. 19.12.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En definitiva, el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, en este caso informado pericialmente (folios 125 y 126), no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

TERCERO

Pues bien la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico sexto analiza la prueba obrante en las diligencias y elige a la convicción de que los hechos acontecieron tal como plasma en el relato fáctico, concediendo credibilidad al testimonio de Elena.

Valoración probatoria que debe mantenerse por esta Sala.

En efecto la jurisprudencia penal h distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de los menores de edad incluso cuando tienen una edad inferior a los 14 años ( art. 1246.3 C.Civil ) fijándose en el hecho de la "capacidad natural", ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de esa edad.

Por eso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( SSTS. 1.6 y 18.9.90 ) en la que se dió credibilidad en un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar su grado de sinceridad quizá superior a los adultos. Doctrina que es de igual aplicación en los casos de las menores víctimas (SSTS. 5.4 y 27.4.94). En otras sentencias se indica que los menores, objeto de una agresión sexual no dan cuentan e informan con un lenguaje elaborado independiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmiten linealmente hechos que pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido (SSTS. 31.10.92, 23.3.97 ), siendo facultad exclusiva del Tribunal de instancia, en base a la inmediación la valoración de aquel testimonio, ponderándolo debidamente al proporcionar datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate (SSTS. 6.4.92, 4.2.93, 5.4.94, 12.6.95, 11.10.95 ).

El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, y de 14.2.95, el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios -cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulta ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE .), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

Circunstancias estas que no concurren en el caso presente, pues se aprecia en los criterios valorativos de la sentencia una argumentación lógica, sin que conste dato alguno que haga razonable la apreciación de la prueba.

Así analiza el testimonio de la víctima, al que califica de totalmente coherente y persistente, lo declarado por el propio acusado reconociendo que llegó a esa finca apartada a dicha menor a quien apenas conocía en su corta edad de 13 años, y los informes médicos corraboradores de la violencia, así dos hematomas de 6 cms. de diámetro ovalado en el tercio proximal de la cara interna de la pierna derecha, de 5 cms. de longitud con erosiones longitudinales de 3 cms. en el tercio distal de la pierna derecha, pequeña contusión en el costado y erosión de 1 cm. en la rodilla derecha, además de un cierto desgarro en el propio himen que, por ser del denominado tipo complaciente es compatible con una penetración un desgarro que aparente, como declaró el primer medico que la reconoció al deponer como testigo y corroboraron los Médicos Forenses en su posterior informe.

A todo lo cual debe añadirse el informe de los laboratorios acerca de la comprobación del perfil genético del acusado en las muestras recogidas en el lugar, tras la descripción hecha a los Funcionarios de la Guardia Civil por la repetida menor.

Así como el testimonio de referencia prestada por la vecina a quien ese mismo día la víctima le narró lo sucedido, llorando y nerviosa (Fundamento Jurídico séptimo).

CUARTO

En consecuencia, la concurrencia de esos tres parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala, como pautas lógicas y criterios orientativios para fundamentar una condena penal ha quedado constatada en este caso cumplidamente, pues el relato de la menor, en lo esencial, fue lógico, persistente y verosímil y corroborado objetivamente por otros datos: La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Así las contradicciones que se señalan en el recurso, no son tales, puesto que la primera declaración la menor refiere que no fue golpeada por el acusado y que no arañar ni pegar al acusado puesto que éste tenia más fuerza, y en la segunda matiza en el sentido de que había opuesta la resistencia posible propinándole patadas a la altura de los hombros.

En cuanto a la falta de credibilidad de la declaración por no hacer referencia de como fue despojada de los pantalones, en el relato fáctico se hace constar como el acusado comenzó a tocarle los pechos y los genitales... hasta lograr, pese a la negativa de ella, colocarla sobre unos cartones... y tras quitarle el pantalón y las bragas, introducirle el pene en la vagina... Y en cuanto a la credibilidad por ser inexplicable que no opusiese resistencia a ser desvestida y no se produjera forcejeo alguno, debemos recordar en cuanto a la existencia de la violencia física por parte del sujeto activo y la oposición o resistencia de la víctima, la jurisprudencia ha perfilado los elementos integrantes de la violencia ( SS. 21.5 y 7.10.98 ), a que se refiere el art. 178 CP . entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material (STS. 23.9.2002 ), el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima (STS. 13.3.2000 ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre o determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, dice la sTS. 19.3.2004 , lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la sTS. 31.3.2004 preciso que como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Y en cuanto a la falta de resistencia de la víctima no solo es que no deba exigirse cuando la inacción viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coacción psíquica para configurar el tipo sino que, como tuvimos ocasión de decir en la s. 18.10.99 es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto ( sTS. 20.3.2000 ).

Por ello, lo esencial será constatar la ausencia de consentimiento validamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, así como la de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí contar que no es exigible ni siquiera que se resista o que manifiesta una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima ( sTS. 1.10.99 ).

Hemos señalado, S.T.S. 1689/03 , que el artículo 178 C.P ., que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02 ). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente.

La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

En el caso presente, la diferencia de edad entre el autor y la víctima, 35 y 13 años, la desproporción física y las circunstancias ambientales, en un lugar distante varios kilómetros y en zona apartada, dotan de credibilidad a la declaración de la menor, en el sentido de que opuso la resistencia que le era posible.

En base a lo razonado existiendo prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente), traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y considerada bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida (prueba razonablemente suficiente), verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 179 CP . por cuanto no existe ninguna evidencia de que se produjera en el acceso carnal previsto en dicho precepto, pues de los reconocimientos médicos no se pone de manifiesto la penetración vaginal denunciada, no existiendo rotura del himen.

El motivo deviene improsperable.

La consumación se entiende producida tan pronto se consigue el ajuntamiento carnal o conjunción de órganos genitales de varón y hembra, conjunctio membrorum siempre que conlleve la penetración del pene, más o menos perfecta en la cavidad genital femenina, en los órganos sexuales de la mujer, sin exigirse la perfección fisiológica del coito, la cópula normal y completa en su alcance y consecuencias. En orden a aclarar supuestos en los que latía la duda y contradicción, ha tiempo que esta Sala declaró que para estimar la consumación del delito de violación no se requiere que la penetración del miembro viril sea completa, bastando la introducción más o menos profunda ( SSTS. 17.1.90, 4.4.91 ); sin que se precise la originación de la eyaculación sexual, ni siquiera la rotura más o menos completa del himen, con desfloración de la mujer virgen.

En la expresión "acceso carnal" no implica en modo alguno que dicho acceso deba ser vaginal en sentido anatómico. En un sentido puramente literal es indudable que hay penetración una vez que el pene ya ha superado el umbral del labio menor y ha llegado hasta el himen. En una interpretación gramatical, consecuentemente, no hay ninguna razón idiomática que imponga afirmar que la "cavidad genital femenina" (terminología de la STS 1514/86 ) comienza en la vagina, toda vez que, desde un punto de vista puramente físico tal cavidad comienza con el labio mayor; por lo tanto, a partir de éste ya habrá penetración y, naturalmente, acceso carnal.

En el caso presente, en el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim . se hace constar que el acusado comenzó a tocarle los pechos y los genitales con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, hasta lograr, pese a la negativa de ella, colocarla sobre unos cartones para cajas allí existente y tras quitarle el pantalón y las bragas introducirle el pene en la vagina, llegando incluso a eyacular sobre dichos cartones... e igualmente como reconocida por un medico esa misma noche, la repetida menor se comprobó que tenia un himen complaciente que permitía el pase del dedo sin dificultad, y al ser reconocida nuevamente por los Médicos Forenses, cuatro días después, los mismos la observaron cierto desgarro en el himen, fácilmente confundible con escotaduras congénitas, con enrojecimiento en la horquilla genital posterior.

Del anterior relato fáctico se desprende que no sabemos cuánto se introdujo, solo que llegó a introducirse, lo que constituye ya consumación conforme a nuestra jurisprudencia ( SSTS. 22.9.92, 31.5.94, 20.6.95, 29.3.96 ), porque los labios mayores y menores forman en la vagina una unidad, de ahí que su contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal, produzca los mismos efectos penales que la total introducción en el interior.

El hecho pone de manifiesto "cierto desgarro en el himen", siendo posible la penetración a causa del estado del himen, complaciente, que admitía el pase de un dedo sin dificultad. Por ello aunque admitiéramos que fisiológicamente no hubiera un coito completo, la agresión sexual debe estimarse consumada, conforme a la doctrina de esta Sala que entiende que si se produce conjunción de órganos genitales de varón y mujer, aun sin traspaso de la zona vestibular femenina, el delito de violación queda consumado ( SSTS. 20.7.2001, 15.1.98, 29.3.96 ).

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEXTO

El motivo único por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración de su indebida no aplicación de la agravante de aprovechamiento de lugar, art. 22.2 CP ., dado que la relación de hechos probados se pone de relieve la intención del acusado de llevar a la víctima engañada a un lugar solitario apartado del núcleo urbano, distante varios kilómetros del mismo, que conocía por trabajar en él, facilitándose así la impunidad del delito e impidiendo que, advertido por otros, la menor pudiera recibir auxilio.

Como ya hemos señalado en la S. 75/2005 de 25.1 , con referencia a la S. 2047/2002 de 10.12 , ha de reconocerse que se ha cuestionado, incluso jurisprudencialmente, la posibilidad de apreciar la agravante 22.2 CP ., en casos de violación o agresión sexual ya que "el delito de violación es de los que normalmente se realizan aprovechando localizaciones situadas fuera de la presencia de testigos" (SSTS. 17.5.94, 803/96 de 28.10, 1054/2002 de 6.6 ).

Pero es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias definitorias de la agravante del art. 22.2 CP . ni se tienen en cuenta por la Ley al describir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellos no podrían cometerse, por lo que el art. 67 CP . no resulta de aplicación en estos casos (SS. 220/2001 de 19.2, 1918/2000 de 11.12, 1139/2000 de 25.7, 803/99 de 24.5, 1234/98 de 22.10, 999/98 de 22.7 ).

Ha de reconocerse, en primer lugar, que el hecho de que estos delitos normalmente se realicen aprovechando localizaciones situadas fuera de testigos no es exclusión de esta modalidad delictiva, ya que en la generalidad de los delitos, por ejemplo el asesinato, también se procura habitualmente la ausencia de testigos, y ello no impide la apreciación de la agravante. Y en segundo lugar, que puede perfectamente cometerse un delito de violación en lugar habitado y en horas diurnas, por lo que las circunstancias de nocturnidad y desplobado no le son necesariamente inherentes.

Lo relevante es en la nueva definición de la agravante, que se busquen o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del denunciante.

Como señala la S. 220/2001 de 19.2, es una obviedad que los delitos de esta naturaleza precisan como condición de posibilidad de su ejecución la ausencia de terceras personas pero no, en cambio, la realización en espacios habitualmente desiertos. Prueba de ello es que la jurisprudencia registra infinidad de supuestos de agresiones sexuales producidas en ambientes urbanos más o menos concurridos.

En la STS. 999/98 de 22.7 , se señala expresamente que las circunstancias del art. 22.2 no son inherentes a la agresión sexual "pues si bien no suelen cometerse en público, ello no equivale a que precise de las mismas", y así se apreció en agresiones sexuales en las sentencias de esta Sala de 18.4.89, 6.6.91, 1.4.95 y 21.7.2003 que precisa, en relación a que en los delitos contra la libertad sexual no sea de aplicación la agravante de lugar del art. 22.2, "que este modo de discurrir está aquejado de una patente confusión. En efecto una cosa es que para ejecutar delitos como los de esta causa se busque la ausencia de posibles espectadores y otra bien distinta, que por sistema, se lleven a cabo en lugares que puedan denotarse como "despoblados". Se da la circunstancia de que lo primero puede conseguirse, como de hecho ocurre con la mayor frecuencia, incluso en medios urbanos, con solo elegir determinadas horas, lo que elimina el riesgo de presencia de personas en ámbitos poblados que, en un momento distinto, podrían resultar concurridos: un ejemplo bien característico es el de los parques públicos. De donde se sigue la perfecta compatibilidad entre los delitos contra la libertad sexual y la agravante que se examina".

Sin embargo, como señala la STS 16.2.99 , esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en delitos como el de violación precisamente, porque se trata de tipos delictivos que por sus propias características requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos, resultando inverosímil y contrario a la forma natural de las cosas -dice la STS. 510/2004 de 27.4 - que una agresión sexual se lleva a efecto en una vía pública y transitada. Independiente del lugar geográfico en el que se lleve a efecto, es lo cierto que el autor buscará un escenario en el que las posibilidades de realizar un propósito sean las más favorables posibles.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos.

SEPTIMO

Analizando, en consecuencia, el motivo en cuanto postula la concurrencia de los requisitos o elementos de la circunstancias agravante del art. 22.2 CP , la misma agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como común denominador y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad. Como ha puesto de relieve la doctrina, en su seno se acogen anteriores y tradicionales agravantes, que tenían un espacio autónomo en el CP. derogado, como el disfraz, el abuso de superioridad, el auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla.

Dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en su modalidad de aprovechamiento del lugar, que es la aquí se solicita su aplicación, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito, un lugar, en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana:

- uno, objetivo, integrado por el entorno topográfico del lugar, alejado de los núcleos de población o de zonas donde se congreguen permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir personas.

- dos, el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ( SSTS. 10.5.91, 19.4.95, 25.7.2000 ).

En definitiva "buscar premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite la comisión o incremente la situación de indefensión de la víctima" ( SSTS. 19.2.2001, 11.12.2000 ).

OCTAVO

En el caso presente, ateniéndonos de momento a perspectivas objetivas, lo cierto es que la sentencia no es lo suficiente explícita en la descripción del lugar, partiendo de la hora en que se iniciaron los hechos, 16 horas de la tarde del 28.2.2004, no puede considerarse intempestiva, se debieron incluir más datos pormenorizados que se estimen necesarios para aplicar la agravante de despoblado (ver STS. 23.6.2003 citada por el propio Ministerio Fiscal en su recurso, que precisamente desestimó la concurrencia de dicha agravante por tal omisión).

Se nos dice, que el lugar, finca donde trabajaba el acusado sita en la zona denominada El Agazán, distaba varios kilómetros y en zona apartada, sin precisar su proximidad a carreteras o caminos transitables, o cualquier otro dato, como si en la finca trabajaban o no otras personas que, dada la hora pudieran estar presentes o, al menos, ser factible su presencia, que hubiera reflejado, de forma más expresiva, la soledad y alejamiento de zonas transitables que pudieran proporcionar una posibilidad de auxilio a la víctima ( STS. 510/2004 de 27.4 ).

Desde una perspectiva subjetiva, ni siquiera consta que el acusado eligiera de forma premeditada en contra de la voluntad de la menor, sino que del relato parece desprenderse que en principio se dirigieron al lugar con el acuerdo o, al menos, sin la oposición de la menor.

Faltando los elementos objetivos y subjetivos del aprovechamiento del lugar, no procede estimar la aplicación de la agravante

NOVENO

Desestimándose el recurso del acusado se le imponen las costas causadas en su tramitación, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y por el acusado Plácido, contra sentencia de 7 de octubre de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera , en causa seguida contra el mismo por delito de agresión sexual, condenándole al pago de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.