STS, 23 de Abril de 2001
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:3306 |
| Número de Recurso | 2137/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Gonzalo , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito de violación, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cano Ochoa.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ceuta incoó Diligencias Previas con el número 728/94 (después Sumario 17/98), contra Gonzalo , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec. 6ª) con sede en Ceuta que, con fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Siendo aproximadamente las 20 horas del día 8 de julio de 1994, Gonzalo , mayor de edad y con antecedentes penales que no tienen incidencia en este procedimiento a efectos de reincidencia, bebedor excesivo regular desde hacía varios años, encontrándose en las inmediaciones del domicilio de su esposa Soledad , situado en San Amaro, Bda. de DIRECCION000 , Portón B, núm. NUM000 de la Ciudad de Ceuta, con la que en aquella época no convivía por hallarse separados, vio a su hija Flora de 7 años de edad, y, aprovechando que su esposa le permitía estar con sus hijos cuando no estaba embriagado, y que, por tanto se relacionaba esporádicamente con ellos, y con ánimo de satisfacer su libido, consiguió que la niña lo acompañara al domicilio que poseía en el núm. NUM001 de la CARRETERA000 de Ceuta, en donde sacándose el pene, le dijo que se lo chupara y que si lloraba o se lo decía a alguien la amarraría a la pared, por lo que el mismo pudo vencer fácilmente la voluntad de su hija, dada la escasa edad de la misma, consiguiendo que ésta se introdujera en su boca el miembro viril, succionándolo y practicando una felación, llegando a producirse la eyaculación de aquél, manchando con semen la ropa interior de la niña.
Como consecuencia de estos hechos Flora presenta una sintomatología depresiva y de baja autoestima, experimentando sentimientos de culpa y de vergüenza, autodesprecio y autocastigo. En su desajuste social restringe sus contactos con los demás y hostilidad con los miembros de su entorno inmediato.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gonzalo , como autor criminalmente responsable del delito de violación que se le imputa, con la agravante de parentesco a la pena de 14 AÑOS 8 MESES Y 1 DÍA DE RECLUSIÓN MENOR, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Asimismo lo condenamos a que indemnice a Flora en la cantidad de 2.000.000 ptas. y a la privación del derecho de deber de la patria potestad respecto de dicha menor.
Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Gonzalo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, por aplicación indebida de normas penales derogadas por el Código Penal de 1995, más favorable al acusado.
MOTIVO SEGUNDO.- Inaplicación del artículo 181 del actual Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por inaplicación del artículo 62 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por error en la apreciación de la prueba, no habiendo tenido en cuenta el Tribunal Sentenciador las constancias que surgen de los folios 17, 6, 13 y Acta del Juicio Oral.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos los motivos aducidos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiuno de febrero de dos mil uno. Dado que el Magistrado Ponente de la presente causa, el Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se encontraba de baja por enfermedad, se procedió prorrogar el término ordinario de diez días para dictar sentencia establecido en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuarenta días hábiles más a adicionar a los anteriores.
El acusado, condenado como autor de un delito de violación del artículo 429.3 del Código Penal de 1973, modificado por L.O. 3/1989, de 21 de junio, combate esta calificación de los hechos, entendiendo que con ello se infringe la Ley por indebida aplicación del Código Penal de 1973 (motivo 1º) y por inaplicación indebida del artículo 181 del Código Penal de 1995 (motivo 2º). Ambos motivos, formalizados al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se examinarán conjuntamente por integrar aspectos complementarios de una misma alegación, a saber: que los hechos declarados probados aún cometidos durante la vigencia del Código Penal de 1973, deben calificarse según el nuevo Código Penal de 1995, subsumiendose en su artículo 181 como un delito de "abuso sexual", más beneficioso que el delito de violación del artículo 429 del Código Penal de 1973, y por lo tanto retroactivamente aplicable.
Este planteamiento de los motivos 1º y 2º, dada la vía casacional utilizada, debe resolverse desde el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, cuyo contenido no puede modificarse, adicionarse o suprimirse. Sólo a partir del relato histórico debe decidirse es si la calificación de los hechos con arreglo al Código Penal de 1995 es o no más beneficiosa que la realizada según el Código Penal de 1973. Se rechazan pues los alegatos en que el recurrente, discrepando de la valoración probatoria, niega comportamientos y datos que en el relato histórico aparecen como acreditados; planteamiento que por sí mismo incurre en causa de inadmisión (art. 884.3º LECr.) que en este trámite lo es ya de desestimación.
En el Código Penal de 1995 se diferencian de un lado los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como "agresiones sexuales" del artículo 178 -con los subtipos agravados de los arts. 179 y 180 C.P.-, y de otro lado los ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual. Estos otros ataques se configuran como "abusos sexuales" en el artículo 181, con tres modalidades distintas recogidas en sus tres párrafos, aunque con penalidad única desde la reforma operada por L.O. 11/1999, de 30 de abril.
Lo relevante en este caso es: a) que la concurrencia de la violencia o la intimidación como medio de comisión es incompatible con la figura del "abuso sexual" del artículo 181 -donde figura su ausencia como elemento negativo del tipo-, y sitúa la acción en el ámbito del tipo de "agresión sexual" del artículo 179; b) que la circunstancia de ser la víctima menor de doce años, prevista en el artículo 429 del Código Penal de 1973 como una modalidad de la violación junto a las de empleo de violencia o intimidación, ha sido trasladada en el Código Penal de 1995 desde el ámbito de la agresión sexual, reservada ahora a los supuestos de medios violentos o intimidatorios, al ámbito propio del "abuso sexual", donde precisamente tener la víctima menos de 12 años, -menos de 13 desde la reforma de L.O. 11/99- figura como uno de los supuestos expresamente considerados como abuso sexual no consentido.
En el presente caso el hecho probado afirma que el acusado introdujo el pene en la boca de su hija de siete años de edad, describiendo la acción en los siguientes términos: "...sacándose el pene le dijo (a su hija) que se lo chupara y que si lloraba o se lo decía a alguien la amarraría a la pared, por lo que el mismo pudo vencer fácilmente la voluntad de su hija, dada la escasa edad de la misma, consiguiendo que ésta se introdujera el miembro viril succionandolo y practicando una felación....".
El relato histórico expresa por tanto una acción intimidatoria ejecutada como medio comisivo de la penetración, finalmente lograda en virtud del temor producido en la víctima. En tal sentido debe significarse que si la intimidación entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona, la valoración de su suficiencia debe hacerse atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas de cada caso, y entre ellas al grado de susceptibilidad de la víctima para ser amedrentada. Esta Sala ya dijo en su Sentencia de 22 de mayo de 1998 que la volutad de los niños es más fácil de someter y de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante sí las adquieren frente a la voluntad de un menor.
En este supuesto la exigencia típica de la ausencia de válida voluntad por razón de la edad de la víctima, como es propia del abuso sexual, queda absorbida por la más grave del vencimiento de una voluntad contraria mediante un comportamiento amenazante dotado en el caso concreto, y por razón de la edad de la víctima, de suficiente eficacia intimidatoria. Por ello el delito apreciable según el Código Penal de 1995 no sería el de abuso sexual del artículo 181 como pretende el recurrente sino el de "agresión sexual" del artículo 178 del Código Penal.
Dentro de esta tipicidad concurre el subtipo agravado del artículo 179, por haber consistido la agresión sexual en una penetración bucal, y es de aplicación la circunstancia 4ª del párrafo primero del artículo 180, que establece en tal caso la pena de doce a quince años cuando el delito se comete prevaliendose de su relación de parentesco como ascendiente de la víctima. Circunstancia apreciable en este caso puesto que, con independencia de la vulnerabilidad de la menor por razón de su escasa edad, ya considerada en el desvalor de la intimidación como medio de comisión, el acusado se aprovechó de que precisamente por ser el padre de la niña, su madre le había permitido estar con ella, abusando así de una compañía en soledad que su parentesco como ascendiente le permitía, y de la que se prevalió para la comisión del delito.
En consecuencia, siendo la penalidad procedente la de prisión de doce a quince años según el Código Penal de 1995, cuyo artículo 66.1º permite aplicar en toda su extensión, sin beneficios de redención de penas por el trabajo, no puede decirse que el nuevo texto legal resulte más beneficioso que el Código Penal de 1973, con el que la pena impuesta ha sido de catorce años, ocho meses y un día, con las ventajas de la redención por el trabajo. No se aprecia, por tanto la infracción legal denunciada en los motivos examinados.
Los motivos primero y segundo se desestiman.
El motivo tercero, amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 62 del Código Penal debe desestimarse igualmente.
Alega el recurrente que al no existir penetración el delito se cometió en grado de tentativa, debiendo aplicarse la pena según el artículo 62 del Código Penal.
No aplicándose el Código Penal de 1995 según lo expuesto en los Fundamentos anteriores, no cabe infracción por inaplicación de sus preceptos sobre ejecución imperfecta. Desde la perspectiva del Código Penal de 1973 el alegato carece también de fundamento: la L.O. 3/89, modificó entre otros el artículo 429 del Código Penal de 1973, incluyendo la penetración bucal como acción nuclear del tipo de violación, alternativa al yacimiento carnal propiamente dicho. En este caso existió una penetración bucal, por lo que es obvio que el delito se consumó. Perfección ejecutiva que igualmente habría sido apreciable en el ámbito del Código Penal de 1995, al tipificarse en él la penetración bucal como subtipo agravado de la agresión sexual (arts. 178 y 179).
El motivo tercero por todo ello se desestima.
En el cuarto motivo se denuncia, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba, fundado en no haber tenido en cuenta el Tribunal lo que consta en los folios 17, 6, 13 y acta de Juicio Oral, que evidencian -a su juicio- un alcoholismo crónico en grado bastante como para fundamentar una eximente incompleta de responsabilidad.
El motivo no puede estimarse: la Sentencia recurrida ya declara probado que el acusdo es bebedor excesivo habitual con sometimiento a terapia. Pero también declara que según la prueba pericial practicada no hay constancia alguna de que padeciera ninguna alteración de sus capacidades intelectiva y volitiva. Es decir, que respecto al efecto psicológico del alcoholismo, existe cuando menos una prueba contradictoria, cuya ponderación corresponde al Tribunal de instancia.
Esta Sala tiene declarado con reiteración que para el éxito de este motivo de casación son precisas las siguientes exigencias: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; entre otras).
En este caso los documentos invocados sólo reflejan que después de estar con su hija, el acusado se personó en el lugar donde recibía tratamiento manifestando encontrarse muy mal siendo ingresado en el Servicio de Psiquiatría. Pero esto por sí mismo nada evidencia directamente sobre el estado psíquico del sujeto y sobre ello en todo caso contó la Sala con la prueba pericial que señala no estar afectado por alteraciones intelectuales y volitivas.
Por lo expuesto, el motivo cuarto se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Gonzalo , contra Sentencia, con fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra el mismo por delito de violación, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don José Antonio Martín Pallín; Don Roberto García-Calvo y Montiel; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Don Perfecto Andrés Ibáñez; y Don José Aparicio Calvo-Rubio; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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