STS 1592/1998, 16 de Febrero de 1999

Ponente:D. GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso:2849/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1592/1998
Fecha de Resolución:16 de Febrero de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE VIOLACIÓN. En el supuesto enjuiciado existe una prueba de cargo tan evidente como son las declaraciones de ambas víctimas que de modo coherente y sin fisuras o contradicciones de ningún género, aseveran en los diferentes momentos procesales de la causa, incluido el esencial del juicio oral, tanto la forma o manera de realizarse las acciones sexuales, como la identidad de los agentes comisores a quienes reconocieron sin dudas de clase alguna, llegándose incluso a la certeza de que uno de los acusados desistió de continuar acosando a la víctima cuando ésta le indicó que tenía el sida. En cuando al otro inculpado, amén del reconocimiento de la víctima, existen las declaraciones de los otros coimputados que le señlan indubitadamente como partícipe directo y coautor de las acciones enjuiciadas. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto los Acusadores particulares: Consuelo, Natalia, y María Consuelo, y al interpuesto por los acusados Aurelio, Luis Manuel, Octavio, Felix, y Agustín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida contra los mismos por delito de violación, la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados: la acusación particular por el Procurador Sr. D. José Luís Ferrer Recuero; el primer acusado recurrente por la Procuradora Sra. Dña. María Isabel Torres Ruiz, por D. Luciano Roch Nadal, los dos siguientes, Agustínpor la Procuradora Sra. Dña. Patrocinio Sánchez Trujillo y por Dña. Rosina Montes Agusti, el quinto, siendo parte como recurrido el también procesado Rubén Mateo Mora, representado por el Procurador Sr. D. Luziano Rosch Nadal. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, instruyó sumario con ele número 1/95, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    " PRIMER RESULTANDO.- Probado y así se declara que en la noche del 30 de Diciembre de 1.994 las súbditas danesas Consuelo, María Consueloy Natalia, de 22, 24 y 23 años de edad respectivamente, con domicilio accidental la primera en la URBANIZACIÓN000", de la localidad de Galves, próximo a Sevilla y las dos últimas residentes en esta Capital, que se encontraban desde hacia varios días en España. en virtud de un programa de intercambio cultural y formación profesional con Dinamarca, patrocinado por la Unión Europea, y en cuanto a dichas jóvenes se refería, de aprendizaje de alfarería en la Escuela existente en dicha Villa, después de haber sido agasajadas el citado día por el Ayuntamiento de aquella y visitar algunos lugares de la Capital, en unión del también súbdito danés Oscary acompañadas por el Teniente Alcalde del municipio, como llegasen a Gelves sobre las veinticuatro horas de dicho día, tras despedirse del referido edil, decidieron comer unas hamburguesas con cerveza, bebida de la que ya habían ingerido unos seis y ocho vasos en el transcurso del día, las jóvenes y algunas más Oscar, lo que les hacía sentirse alegres y eufóricas, pero sin que conste estuviesen embriagadas, entrando en el "Pub Acacias" de dicha localidad, donde se encontraban en unión de otros jóvenes los procesados Aurelio, Luis Manuel, Felix, conocido por "Zapatones", Agustín, conocido por "Botines" y "Pitufo" y Jesús María, éste último de 17 años de edad, pidiendo ellos más cervezas, acercándoseles los acusados que igualmente habían ingerido varios vasos de cerveza, sin que tampoco estuviesen embriagados, así como otros muchachos, e intentando trabar relación con aquellas, más como no tuviesen en el citado local las hamburguesas que deseaban, se marcharon hacia el "Pub Real" ubicado a corta distancia del anterior, donde tras sentarse e ingerir los alimentos deseados con unas cervezas y ver durante corto tiempo la televisión, dada la actitud de los procesados que las habían seguido desde el anterior "Pub" y que intentaban besarlas, llegando algunos a hacerlo, intentando, así como otros jóvenes que se les habían unido, tomarse mayores libertades, pretendiendo acariciarlas de forma totalmente descarada y grosera, y advirtiendo que su acompañante Oscar, se había marchado sin decirles nada, decidieron asimismo irse, lo que efectuaron en hora no exactamente concretada pero sobre la una y media de la madrugada del día 31, dirigiéndose hacia la carretera que conducía a la URBANIZACIÓN000", donde vivía Consuelo, en cuyo domicilio pensaban pernoctar todas ellas, más al llegar, aún dentro del pueblo, a la altura del denominado "Bar Consulta", lugar regularmente iluminado, como se vieran rodeadas por un grupo de ocho o diez jóvenes, entre los que se encontraban los procesados, que intentaban nuevamente besarlas y acariciarlas, cada vez con mayor atrevimiento, las tres jóvenes danesas, ya francamente asustadas por la actitud de aquellos, después de repelerlos de la mejor manera que pudieron, emprendieron rápidamente el regreso al "Pub Real" donde por teléfono intentaron pedir un taxi, no logrando sus deseos al estar el aparato averiado, sin que ninguna de las personas que había en dicho bar les hiciera caso, dado su total desconocimiento del idioma español y la dificultad de entenderse.- Ante tal situación, alarmadas, habiéndoles comunicado Consuelo, que conocía otro sitio por donde podían llegar a la carretera que llevaba a "URBANIZACIÓN000", se dirigieron hacia las escalinatas que conducían a la Iglesia del pueblo, en cuyo primer tramo y a la altura de aquella había un farol que iluminaba la misma, para seguir posteriormente por otro tramo de escalera que llevaba al camino, más como de pronto oyeran voces próximas que supusieron eran las de los hombres que las perseguían, subieron corriendo los primeros escalones, marchando delante Consueloy María Consuelo, y Nataliaalgo retrasada detrás, y al oir de nuevo esta última las voces, comprendiendo que procedían de la parte alta, gritó a sus amigas no siguieran subiendo, no entendiéndola aquellas que le llamaban a su vez por creer les seguían, continuando su ascensión, parándose Nataliajunto a la Iglesia, en un rellano o meseta allí existente, apareciendo a los pocos minutos, el procesado Jesús María, quien se detuvo breves momentos para preguntarle por sus amigos, contestándole ella casi por señas, al creer se refería a sus compañeras que se habían ido en dirección contraria, para evitar las siguiera, marchándose aquel, quedando ella junto a la pared de la Iglesia, y siendo cercada por tres jóvenes no identificados que intentaron besarla y acariciarla, ante lo cual, la referida joven, por completo asustada y amedrentada, repentinamente, como único medio de salvación, propinó un fuerte puntapié a uno de los jóvenes en sus genitales, y aprovechando el grito de dolor de aquél y el desconcierto de los otros, echó a correr nuevamente hacia el centro del pueblo llegando hasta la plaza.- Mientras tanto, las otras dos jóvenes, María Consueloy Consuelo, que habían seguido subiendo por otro tramo de escaleras que rodeando la Iglesia, llevaba al camino de "URBANIZACIÓN000", al llegar al mismo lugar que en aquellas fechas carecía de iluminación, siendo la única claridad la que proporcionaban las luces en las últimas casas distantes unos 200 metros de dicho lugar, se vieron sorprendidas por la presencia de un grupo integrado por los restantes procesados, a los que se habían unido el también acusado Octavio, que había estado con otros jóvenes en el "Pub Acacias" a primera horas de la noche jugando a los dardos con Aurelio, y que en un momento no determinado y después de salir todos del "Pub Real" se había unido a su hermano y a los otros acusados, los cuales, acercándose a las ya totalmente aterradas extranjeras que se unieron para intentar defenderse, las rodearon, separándolas por la fuerza, luchando con ellas que cayeron al suelo, subiéndole Luis Manuella blusa a María Consuelo, acariciándole los pechos, besándola y tocándole el cuerpo, en cuyo momento, aquella, que recuerda en tan trágicos instantes un programa de televisión sobre el sida, y ante el temor de mayores males, gritó ¡mi, sida! ¡mi, sida! ante lo cual, su agresor que comprende lo que ella intenta decir y el alcance de dicha enfermedad, deja de besarla y acariciarla, aprovechando María Consuelodicho momento para levantarse y alejarse de aquel lugar en dirección a la Urbanización, acompañándola Felix, al mismo tiempo que los procesados Aurelio, al que Consuelodenominará posteriormente "el bueno" por la razón que ya se explicará, Felix"Zapatones", Agustín"Botines" y Octavio, que habían rodeado a la citada joven, echándola al suelo, besándola y acariciándola por todas las partes de su cuerpo, pese a los gritos de ella y a su resistencia, ante el temor de que por dicha carretera, aunque de muy escaso tránsito, y más dada la hora, aproximadamente las dos o dos y media de la madrugada, pudiese circular algún vehículo y ser sorprendidos, cogieron en volandas a la joven y con el propósito claro y decidido de efectuar el coito con la misma, la llevaron por un corto sendero que conduce a una explanada que sirve de escombrera sita a la izquierda de la carretera a unos cuarenta o cincuenta mts. de la misma, a distinto nivel de aquella en bajo y no bien visible, donde tras bajarle el pantalón y las bragas, el procesado Aurelio, echándose sobre ella, tras las maniobras necesarias y precisas logró penetrarla, pese a la resistencia de la joven, marchándose poco después en busca de las otros dos jóvenes, acceso carnal que posteriormente y sucesivamente realizaron, Octavioy Agustín"Botines", pese a la resistencia de la infortunada joven que era sujetada por Felix"Zapatones", que no consta realizase a su vez el coito con aquella, dejando finalmente Consuelode oponer resistencia alguna, no sólo por el desfallecimiento que el brutal ataque le produjo, si no por la fuerza física del último "Botines", que la hizo temer incluso por su propia vida, sufriendo como consecuencia de ello erosiones en el costado izquierdo por arrastre y erosiones en la región lumbar así como escoriaciones en el codo y rodilla derecha y equimosis contusivas moradas circulares en el brazo izquierdo de pronóstico leve, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia, acceso carnal que fué finalmente interrumpido por la presencia de nuevo de Aurelio, que habiendo encontrado junto a unos contenedores a la llegada a "URBANIZACIÓN000" a Felixy a "María Consuelo", esta ultima llorando y preguntando por su amiga Consuelo, por la que temía lo más grave, requiriéndola Felix, que veía las posibles consecuencias de lo que estaba ocurriendo a que buscara a aquella, a lo que accedió bajando de nuevo en compañía ya de Jesús María, al que encontró por el camino y que al parecer desorientado buscaba a los restantes, llegando ambos a la explanada., dando Aurelioun puntapié a Agustín, que estaba realizando el acto sexual, apartándolo de Consuelo, razón por la cual ésta le llamaría "el bueno", separándolos tras breve discusión y acompañando Aurelioy Jesús Maríaa la citada joven tras ordenarle las ropas, al lugar donde se encontraban María Consueloy Felix, marchándose por otro lado los tres procesados que habían estado en la explanada realizando los lujuriosos y depravados actos ya descritos, dirigiéndose Consueloy María Consueloen unión de los procesados que le acompañaban a la casa donde se hospedaba Oscar, avisándose por la propietaria de la misma a la de la casa donde se hospedaba Consuelo, quien llamó por teléfono a la G. Civil diciéndoles lo ocurrido.- Ya en lugar seguro las dos danesas ya mencionadas, los tres procesados Aurelio, Jesús Maríay Luis Manuel, decidieron bajar de nuevo al pueblo a buscar a Natalia, a la que encontraron en una parada del autobús, en la carretera de Sevilla a Coria del Río, sobre las tres o tres y media, pasando en Ese momento un land-Rover, conducido por Juan Franciscoal que acompañaban tres amigos, deteniéndose para enterarse de lo que ocurría, indicándoles Aurelioque continuaran y no se metieran en problemas, discutiendo, y marchándose entretanto Natalia, que fué recogida por un coche de la Policía que había sido avisada de lo ocurrido y que la llevaba la casa donde se encontraban sus amigas, instruyéndose el correspondiente atestado, practicándose las oportunas diligencias y siendo asistida y reconocida Consueloen el Hospital Universitario "Virgen del Rocío" de esta Capital, sin que conste que dicha perjudicada sufriese cualquier otra clase de acceso carnal ni que quedase embarazada como consecuencia de los hechos. No está suficientemente acreditado que el procesado Jesús Maríahubiese tenido intervención en los tan referidos sucesos." .

  2. - La Audiencia de Instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Aurelio, Felix, Agustíny Octavio, como autores cada uno de ellos de tres delitos de violación ya definidos y circunstanciados a la pena a Aurelio, de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR por cada uno de los delitos cometidos y a Felix, Agustíny Octavioa la pena a cada uno de ellos de QUINCE AÑOS DE RECLUSION MENOR, también por cada uno de los delitos cometidos, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con aplicación a todos ellos de lo prevenido en el artículo setenta del Código Penal, y como autores de una falta de lesiones, a la pena a cada uno de los mismos de DIEZ DIAS DE ARRESTO MENOR, condenado asimismo al procesado Luis Manuel, como autor de un delito de agresión sexual, también definido y circunstanciado, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago a todos ellos de las costas correspondientes.- Debiendo indemnizar los procesados Aurelio, Felix, Agustíny Octavio, a la perjudicada Consuelopor los daños y perjuicios morales y de toda clase padecidos, conjunta y solidariamente, en la cantidad de DIEZ MILLONES DE PESETAS y por las lesiones asimismo sufridas en la cantidad de VEINTE MIL PESETAS, debiendo indemnizar el procesado Luis Manuela la perjudicada María Consuelopor los perjuicios morales y de toda índole sufridos en la cantidad de UN MILLON DE PESETAS. Siéndoles de abono a los acusados para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se les impone el tiempo que han estado privado de las mismas por la presente causa.- Y debemos de absolver y absolvemos a los procesados Jesús Maríay Luis Manuelde los delitos de violación en grado de consumación o tentativa y de las faltas de lesiones de que venían acusados así como a los restantes procesados Aurelio, Felix, Agustíny Octaviodel cuarto delito de violación de que venían acusados por la acusación particular y de las otras dos faltas de lesiones y de los delitos de violación en grado de tentativa de que venían acusados por la misma y por el Mº Fiscal, declarando de oficio las costas correspondientes a los mismos.- El Tribunal queda instruido del auto de insolvencia dictado por el Instructor en la correspondiente pieza".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Aurelioy otros, y por la acusación particular, Dª Consuelo, y otros, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado recurrente Aurelio, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- En base al nº 1º del art. 849 de la LECr toda vez que han sido aplicados indebidamente el art. 14.3 y 429.1º del antiguo CP, ya que según resulta de los hechos declarados probados, el acusado Aureliono debería de haber sido condenado por dos delitos de violación de los que él no fue el autor material.- Es la tesis de esta defensa que al haberse independizado el acusado Aureliode los hechos que sucedieron después del acceso carnal que él tuvo con la joven y por la que ha sido condenado por un delito de violación conforme al art. 41.1º del CP derogado, pierde el dominio del hecho incluso sin quedar en posición de garante toda vez que vuelve precisamente a recuperar a la chica enfrentándose también con violencia a quién en ese momento estaba tratando de penetrarla.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se plantea este Segundo motivo por indebida aplicación de la circunstancia agravante de despoblado, circunstancia 13 del art. 10 del CP derogado.- Conforme se desprende del relato fáctico de la Sentencia, "al llegar al mismo, lugar que en aquellas fechas carecía de iluminación, siendo la única claridad la que proporcionaban las luces en las últimas casas distantes unos 200 metros de dicho lugar". Es indudable que la doctrina jurisprudencial más antigua y especialmente la más reciente, igual que la doctrina científica, tienen desarrollado pacíficamente el concepto de despoblado, que al margen que no coincide con el que se describe en la Sentencia: 200 metros de una población, llega la luz artificial, es un camino entre poblaciones donde existen escalinatas, etc., no coincide decíamos con el concepto jurisprudencial de despoblado. Al margen de este desarrollo jurisprudencial, caso sistemáticamente se asume en los delitos de violación que ésta tenga lugar en un sitio apartado y despoblado como exigen los hechos que se desarrollan que no pueden ser cometidos en lugares públicos.- MOTIVO TERCERO.- Se interpone en el nº 1º del art. 849 de la LECR por falta de aplicación de la atenuante nº 9 del art. 9 del CP derogado como muy cualificada.- Como se dice en el primer motivo de este Recurso esta actitud de Aureliosupone un grado de arrepentimiento, que en nada tiene que ver con la culpabilidad, que se destaca absolutamente del resto de los acusados, y que hace que acuda a mitigar los efectos del delito hasta el punto de que, con arrojo decidido quite de encima de la muchacha a quién se encontraba haciendo el acto sexual, y posteriormente le ayude a vestirse y la acompañe hasta la casa de su amigo Oscar. Mantenía esta defensa, y sigue manteniendo, que ese actuar estaba incurso en la atenuante como muy cualificada de arrepentimiento espontáneo. Sin embargo la Sala de instancia, no considera que proceda la aplicación de tal atenuante y prefiere, por razones que no acabamos de entender, aplicar la circunstancia analógica sin cualificar.-

    1. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Luis Manuely Octavio, se basa en los siguientes motivos de casación: VULNERACION DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES..- MOTIVO PRIMERO.- Infracción del artículo 24.2 de la Constitución al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender que mis representados han sido condenados sin que exista actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el citado principio constitucional.- En interés de Luis Manuel.- El Tribunal de instancia califica estos hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 430 del Código Penal, siendo su autor mi representado, sin que en ningún momento justifique ni argumente en que testimonios se basa para llegar a esa convicción ni realice mención alguna sobre la prueba de cargo alegada por el procesado.- Sin realizar labor reinterpretativa o crítica de la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, se acredita, que no existe prueba directa ni indirecta (al menos razonada de la forma exigida por nuestra jurisprudencia) de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por lo que la Sentencia de la Sección Tercera de la Ilustrísima Audiencia provincial de Sevilla, debe ser casada, absolviéndose a don Luis Manueldel delito de agresión sexual por que había sido condenado en la citada sentencia con todos los pronunciamientos favorables.- En interés de Octavio.- Fundamentándose el presente motivo de casación en la infracción del derecho constitucional en la presunción de inocencia y por coherencia a lo manifestado al formalizar este mismo motivo en interés de mi otro patrocinado hay que indicar desde este momento, con absoluta lealtad, que en cuanto a la participación en los hechos por los que ha sido condenado por la sentencia recurrida a Octavio, esta se fundamenta si bien de forma exclusiva y con ciertos matices en el testimonio de la víctima. Ello no obstante, por todo lo que a continuación se expondrá, no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.- La aclaración inculpatoria de la víctima de los delitos contra la libertad sexual juzgados carece de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española, por la que la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, debe ser casada absolviendo a Octaviode los tres delitos de violación y la falta de lesiones a los que había sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables, o subsidiariamente de dos de los tres delitos de violación consumada.- MOTIVO TERCERO.- Por Infracción de Ley de conformidad a lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que dados los hechos declarados probados en la resolución objeto del recurso se han infringido los artículos 429, y 10.13 del Código Penal de 1.973.- Este motivo se invoca exclusivamente en interés de don Octavio.- La conclusión a la que llega la Sala en su declaración de hechos probados que considera constitutivos de tres delitos de violación previstos y penados en el art. 429.1 del Código Penal, es arbitraria, aplicando indebidamente estos preceptos para condenar en base a lo dispuesto en el artículo 14.3 del Código Penal a Octaviocomo autor de dos de los tres delitos de violación (como se ha tenido ocasión de exponer en el apartado tercero del primer motivo del recurso) ya que hubiera requerido una ejecución conjunta del plan concebido por todos ellos, es decir un previo concierto y una cooperación necesaria, ya que no se ha acreditado ni por vía directa ni por vía indiciaria que mi mandante hubiera estado presente cuando Agustín"Botines" manifestó "que se tenía que follar a Consuelo" que hubiera estado presente cuando se dió alcance a Consueloy María Consuelo, en la carretera que conduce a "URBANIZACIÓN000", que hubiera estado presente cuando se tiró a ambas súbditas danesas al suelo, que hubiese estado presente cuando se la cogió en volandas y se la llevó a una explanada próxima y en suma que hubiese estado presente en el momento que supuestamente realizaron el coito Aurelioy Agustín, por lo que en ningún caso existe posibilidad acreditada que cooperara en dos de las tres violaciones por lo que infringe la Sentencia recurrida el artículo 429 en relación con el art. 14.1 y 3 del Código Penal.- MOTIVO CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba lo que se acredita con documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.- Este motivo se invoca exclusivamente en interés de don Octavio, al entender que la Sala sentenciadora ignora prueba objetiva sobre las tres violaciones imputadas y la participación en las mismas de mi conferente, basando exclusivamente la condena en la declaración inculpatoria de la víctima que como se ha tenido ocasión de exponer en profundidad en el primer motivo de éste recurso parte de un total confusionismo de tal forma que llega a declarar que desconoce el número de violaciones (tres, cuatro o cinco) y si fué , la misma persona o varias el autor de la agresión, para con posterioridad y si bien siempre con gran confusión, ya reconoce a sus supuestos violadores

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Agustín, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender vulnerado el art. 24.2 del texto Constitucional.- Entendemos que no se ha desvirtuado el precepto constitucional de presunción de inocencia, toda vez que el testimonio de la víctima, constituye un válido medio probatorio, salvo que aparezcan razones objetivas y externas que invaden sus afirmaciones, habiéndose dejado de ponderar y valorar otras circunstancias concurrentes en el caso, datos objetivos que aparecen también probados y contradicen sus conclusiones.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar infringido, por aplicación indebida del art. 429.1 y art. 14.3 ambos del Código Penal (1.973) al haber calificado la sentencia recurrida los hechos enjuiciados como constitutivos de tres delitos de violación, que exigen la existencia de violencia o intimidación suficientes para doblegar la voluntad de la víctima, y no cumplirse los elementos o requisitos que integran el tipo del ilícito penal citado en dos de ellos.- Planteándose el presente motivo de modo alternativo, y sólo para el caso de que no prospere el primer motivo alegado.- El art. 429 número uno, del Código Penal, al configurar el delito de violación, protege la libertad sexual de la persona humana, y todo yacimiento o penetración efectuada contra la voluntad de la víctima, o sin su consentimiento, siendo por ello sus elementos principales, la falta de consentimiento y resistencia de la víctima para realizar el yacimiento y vencimiento de la voluntad contraria al acceso carnal por fuerza y causar un mal inminente y grave para obligarle a realizar la cópula rechazada; y es necesario la prueba de ambos requisitos: la violencia o intimidación ejercida por el imputado sobre la víctima y la resistencia de ésta que ha de ser real y verdadera, no convencional, debiendo ponderarse éstos elementos entre todas las circunstancias que concurrieron a la situación enjuiciada. Ha de tutelarse penalmente, pero con la acreditación de que el acceso carnal mediante el empleo de violencia o intimidación se logró en contra de la voluntad de la mujer.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar infringido, por aplicación indebida el artículo 10, circunstancia 13 del Código Penal, circunstancia agravante de despoblado.- No concurriendo en mi representado ni el elemento objetivo, de desierto del lugar, ni el subjetivo, de búsqueda de propósito de lugar con esas condiciones para cometer el delito, la agravante de despoblado, no debe estimarse de aplicación.-

    3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Felix, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Se formula por la vía casacional del art. 5.4 de la L.O.P.J. alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española.- Se denuncia la infracción de dicho derecho fundamental, toda vez que mi representado ha sido condenado como autor de tres delitos de violación y una falta de lesiones, sin que se haya practicado una actividad probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia.- Se plantea este motivo por infracción de Ley, según lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- MOTIVO SEGUNDO.- El presente motivo se formula por la vía del art. 5, número 4 de la L. O.P.J., por haberse infringido el art. 24.2 de la Constitución, en relación con el art. 53.2 de la misma Ley fundamental, en tanto que se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.- Mi representado ha sido condenado como autor de tres delitos de violación y una falta de lesiones sin que exista suficiente actividad probatoria que justifique tal condena, con lo que se infringe su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.- MOTIVO TERCERO.- Se formula por infracción de ley a tenor del art. 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que se han infringido al declarar los hechos probados en la sentencia de instancia, preceptos penales. Consideramos infringido el art. 429 del Código Penal vigente en el momento de ocurrencia de los hechos enjuiciados. MOTIVO CUARTO.- Se formula por el cauce casacional del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tanto que ha existido error en la apreciación de la prueba, error demostrable en base a documentos obrantes en autos.- Los documentos acreditan que ni tan siquiera la víctima relaciona a mi representado con los hechos enjuiciados y que el único testigo que lo intenta relacionar ocupa una posición que no le permite distinguir las características físicas de las personas presentes en la explanada en que supuestamente ocurren los hechos. Nos remitimos a lo manifestado en el tercer motivo de casación sobre las declaraciones del testigo Jesús María, obrantes en el acta del juicio oral.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO QUINTO.- Se formula por infracción del art. 24 de la Constitución por Quebrantamiento de forma, según lo dispuesto en el art. 851.1º de la Ley Rituaria, toda vez que en los hechos probados se predetermina el fallo y se incurre en contradicción.- En el primer resultado de hechos probados se incluye la frase "que era sujetada por FelixZapatones". En ningún momento se ha practicado prueba alguna en tal sentido, ya que ni la propia Consuelorecuerda la intervención de mi representado en los hechos. Ya hemos analizado suficientemente en los motivos precedentes, la imposibilidad física de la testifical de Jesús María, así como las testificales de los que verdaderamente intervinieron en los hechos, cuya presencia ha quedado suficientemente acreditada.-

    4. Recurso interpuesto por la representación de los Acusadores Particulares, Dª Consuelo, Dª María Consueloy Dº Natalia, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 1 del artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que el fallo de la sentencia vulnera, por no aplicación, el artículo 429.1 del Código Penal, en relación con el 14.3 del mismo Código, al absolver a los procesados Jesús Maríay Luis Manuelde los tres delitos de violación por los que resultan condenados en la sentencia los demás procesados.- A juicio de esta parte, la sentencia recurrida adolece, en este punto concreto, de una falta de coherencia interna que conduce al fallo absolutorio, que se justifica en el séptimo considerando por no aparecer suficientemente probado que los procesados Jesús Maríay Luis Manuelhubiesen cometido el delito. - MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 1 del artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que el fallo de la sentencia vulnera, por no aplicación, el artículo 429.1 del Código Penal, ene relación con el 16 del mismo Código, formulándose el presente motivo de manera ALTERNATIVA al anterior y sólo para el caso de que aquél no prosperase.- De esta forma, al formularse el motivo de manera alternativa, las conductas de los procesados Jesús Maríay Luis Manuel, participando materialmente en los hechos justo hasta el mismo momento en que las víctimas son separadas en la carretera, quedarían subsumidas en la figura de la complicidad, al reputar el Código Penal cómplices a los que, no hallándose comprendidos en al artículo 14, cooperan en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del número 1 del artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que el fallo de la sentencia vulnera, por no aplicación, el artículo 429.1 del Código Penal, al absolver a los procesados del cuarto delito de violación que acusaba esta parte.- En este motivo se denuncia que la sentencia haya declarado insuficientemente probada la comisión del cuarto delito de violación. Sin pretender sustituir los hechos declarados probados por la versión de esta parte, práctica prohibida en sede de este recurso, sí es preciso resaltar un extremo de la sentencia que se antoja, por una parte, sumamente esclarecedor, y por otra, contradictoria con el resultado final.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 430 del Código Penal, al considerarse autor a Luis Manuelde un delito de agresión sexual en la persona de María Consuelo.- Se basa este motivo en que el procesado Luis Manuelcometió no un delito de agresión sexual sino uno de violación en grado de tentativa del artículo 429.1 delito del que serían autores también por cooperación necesaria del artículo 14.3 del mismo Código, los demás procesados, por las razones que han quedado expuestas en anteriores motivos.- MOTIVO QUINTO.- Al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que se formula de manera alternativa al anterior, al entender que la sentencia vulnera el artículo 14.3 del Código Penal al no considerar como autores por cooperación necesaria del delito de agresión sexual al resto de los procesados.- MOTIVO SEXTO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia recurrida vulnera por no aplicación el artículo 429.1º del Código Penal, al considerar no probado suficientemente el delito de violación en grado de tentativa en la persona de Natalia, delito del que serían autores la totalidad de los procesados.- Sin querer extender la responsabilidad penal de manera indiscriminada, no puede dejarse de lado que los hechos acaecidos esa noche forman parte de una sola acción con los mismos actores desde el principio hasta el final. Es posible que hubiera otros jóvenes no identificados que han quedado fuera de este juicio al no ser adecuadamente identificados, pero es claro, al menos para esta parte, que todos los procesados son responsables de todos los delitos cometidos en la misma acción por cualquiera de ellos o por alguno de los no identificados, si no como autores en sus distintas modalidades, sí, al menos, como cómplices. A estos efectos, sería indiferente si la patada hubiera sido dada a alguno de los procesados o a alguno de los no identificados, pero lo que es cierto, e indudable para esta parte, es que todos son partícipes en cuanto responsables de aquellos hechos, de tal manera que no es posible excusarse en la falta de identificación concreta para dejar impune aquél hecho.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 10 de Diciembre de 1.998, con la asistencia de los Letrados: Sr. D. Benito Saldaña Barragán en representación del acusado Aurelio; D. Adolfo Cuellar en representación de los acusados Octavioy Luis Manuel; Dña. Carmen Aguilera en representación del acusado Agustíny D. Angel Arenas Fernández en representación de Felix, y todos mantuvieron sus recursos e impugnaron el de la Acusación particular, formada por Dª Consuelo, Nataliay María Consuelo, representada por el Letrado Sr. D. Manuel Fernández del Pozo que mantuvo su recurso e impugnó el del resto. Por el recurrido Jesús Maríael Letrado Sr. D. Adolfo Cuellar que contesta al recurso de la Acusación particular. El Ministerio Fiscal, se instruyó de los recursos y los impugnó.

  7. - Por necesidades del servicio la sentencia se dictó con posterioridad a su fecha

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Aurelio

PRIMERO

El inicial motivo de casación de este recurrente se ampara procesalmente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sustantivamente en el artículo 429.1º, en relación con el artículo 14.3, ambos del Código Penal derogado, por entender que de los tres delitos de violación por los que fué condenado sólo es responsable de uno de ellos, debiéndosele absolver de los otros dos.

Según su tesis fué autor directo y material en la primera violación, pero sin cooperar de modo alguno en los actos sexuales seguidamente realizados por sus compañeros con la misma víctima, ya que, según los hechos probados, "después de realizar el coito y terminar su acceso carnal se marchó en busca de las otras dos jóvenes, acceso carnal que posterior y sucesivamente realizaron Octavioy Agustín"Botines"...... acceso carnal de este último que fué finalmente interrumpido por la presencia de nuevo de Aurelio.... dando éste un puntapíé a Agustínque estaba realizando el acto sexual .... separándole tras breve discusión.... ".

Según esta narración así concretada, parece apreciarse que el recurrente intervino como autor material en una de las violaciones sin que quepa achacarle la autoría de los otros dos en concepto de cooperador necesario, ya que cuando éstas sucedieron estaba alejado, más bién no presente, del lugar del suceso. Sin embargo, de un examen detenido de la narración fáctica y de la parte de fundamentos de derecho que a ella se incorporan, no podemos entenderlo así, ya que: 1º. La acción de separarse del resto del grupo, a distancia además no muy lejana, y no presenciar directamente la acción violadora de los otros dos, no significa que fuera ajeno a lo que allí estaba sucediendo pués conocía perfectamente lo que iba a ocurrir y de la forma que ocurriría y ocurrió, dejando sin embargo el "campo abierto" a los demás para practicar las mismas acciones que él mismo había iniciado sin tratar de impedirlas de modo alguno y así, según indica la sentencia en sus fundamentos de derecho que han de incorporarse al "factum", abandonando a la víctima a su suerte y totalmente desamparada. 2º. Quizás ello sólo no signifique que al encausado se le pueda considerar como "garante", pero tal surge del conjunto de los hechos en que se nos aparece como "líder" o "jefe" del resto de los procesados y también del resto de esa especie de "jauría" que sin estar aquí juzgada, persiguió y acosó de modo persistente a las tres muchachas. Ello lo demuestra además el dato concreto de que cuando él quiso y de la forma que quiso, cesó en su acción el último de los violadores. Es decir, era dueño de la situación y tenía el dominio de los actos ajenos, lo que le incluye en el concepto de cooperador necesario del número 3º del artículo 14 del Código.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

El correlativo también tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley procesal por indebida aplicación de la circunstancia agravante de despoblado, 13 del artículo 10 del Código Penal.

De la narración fáctica parece deducirse que en el presente caso se dan los dos requisitos, el objetivo y el subjetivo, que requiere este tipo de agravación, el objetivo dadas las características orográficas del terreno en que se realizó la acción, una especie de escombrera que por hallarse a distinto nivel de la carretera no era bien visible, y el subjetivo porque hasta allí fué arrastrada la víctima antes de iniciarse las sucesivas violaciones con ánimo de evitar o dificultar los agentes comisores ser descubiertos por terceras personas.

Es cierto que esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en delitos como el de violación ya que según indica la sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 1.996 "Es muy dudoso que tanto el concepto de nocturnidad como el de despoblado sean aplicables a delitos como el de violación que por sus propias características necesitan para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos". Sin embargo, esta especie de regla general debe ser interpretada en cada caso concreto y, en el presente, la mayor peligrosidad que entraña la agravante en cuestión queda reforzada por el hecho de que los agentes comisores no contentos o conformes con el lugar ya suficientemente alejado en donde iban a comenzar sus actos, trasladaron a la víctima, arrastrándola y causándola lesiones innecesarias, a otro sitio aún más seguro. Por ello no pueden hacerse acreedores a la reducción de la penalidad que se pretende.

Se desestima el motivo.

TERCERO

Igualmente se interpone con fundamento procesal en el artículo 849.1º por falta de aplicación de la atenuante 9ª del artículo 9 del Código Penal como muy cualificada.

De los hechos que la sentencia declara como probados a los que nos hemos de atener dada la vía casacional empleada, no puede inferirse que se pueda aplicar al recurrente esa atenuante de arrepentimiento espontáneo y mucho menos como muy cualificada, pués no existen o se aprecian en la actitud del recurrente ninguno de los requisitos que el precepto requiere para ser aceptado, ya que el culpable no procedió antes de conocer la apertura de procedimiento judicial a separar o disminuir los efectos del delito pués la circunstancia de haber separado al último de los violadores de su víctima no significó, dado el conjunto de la forma en que se llevaron a cabo las diversas violaciones, ningún tipo de arrepentimiento que pueda ser tenido en cuenta a efectos de disminuir la responsabilidad criminal, pués si así lo hizo fué solamente impulsado por el temor de que fueran descubiertas las acciones cometidas o que se estaban cometiendo, sin que ello, además, supusiera posteriormente ninguna forma de colaborar con la Administración de Justicia en la averiguación de los hechos.

Se desestima el motivo.

RECURSO DE Luis ManuelY Octavio

PRIMERO

Es necesario poner de relieve con carácter previo, la extrañeza que produce que estos dos procesados utilicen en su defensa un recurso de casación conjunto cuando las acciones cometidas por uno y otro fueron totalmente diferentes, como diferentes fueron los delitos cometidos, el lugar y circunstancias de su comisión, las víctimas o sujetos pasivos de los mismos y, en consecuencia, la calificación jurídica y pena impuesta a cada uno de ellos. Así tenemos que a Luis Manuelse le considera responsable de un delito de agresión sexual en la persona de María Consueloa la pena de dos años de prisión menor, mientras que a Octaviose le condena como autor responsable de tres delitos de violación en la persona de Consueloa la pena para cada uno de ellos de quince años de reclusión menor, a lo que debemos añadir que las circunstancias temporales y de lugar fueron también diferentes en unas y otras acciones. No obstante ello, procuraremos diferenciar, cuando sea necesario, los razonamientos jurídicos aplicables a uno y otro supuesto.

SEGUNDO

El inicial motivo de casación se ampara procesalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y tiene su sede sustantiva en el artículo 24.2 de la Constitución en lo relativo a la presunción de inocencia.

Como hasta la saciedad viene proclamando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que viene a ser reflejo del principio de inmediación que por todos, las partes y este mismo Tribunal, debe ser respetado.

En el supuesto enjuiciado existe una prueba de cargo tan evidente como son las declaraciones de ambas víctimas que de modo coherente y sin fisuras o contradicciones de ningún género, aseveran en los diferentes momentos procesales de la causa, incluido el esencial del juicio oral, tanto la forma o manera de realizarse las acciones sexuales, como la identidad de los agentes comisores a quienes reconocieron sin dudas de clase alguna, llegándose incluso a la certeza de que Luis Manueldesistió de continuar acosando a María Consuelocuando ésta le indicó que tenía el sida. En cuando al otro inculpado, amén del reconocimiento de la víctima, Consuelo, existen las declaraciones de los otros coimputados que le señalan indubitadamente como partícipe directo y coautor de las acciones enjuiciadas.

Frente a ello ambos recurrentes en su escrito de formalización lo único que pretenden es valorar esa prueba de modo diferente, y además sin aportar ninguna razón aceptable de como lo hizo el Tribunal "a quo", dialéctica impermisible cuando se alega este principio presuntivo de inocencia, según antes hemos indicado.

Se desestima el motivo.

TERCERO

El segundo motivo, aunque por equivocación se enumera como tercero, se ampara en el artículo 859.1º (debe querer decir 849.1º) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 429 y 1.013 del Código Penal de 1.973. Este motivo se invoca exclusivamente en interés de Octavio.

Respecto al artículo 429 la parte recurrente hace depender exclusivamente su aceptación del motivo anterior relativo a la presunción de inocencia, de tal forma que al haber sido rechazado éste por las razones expuestas, debe decaer el aquí propugnado. Lo mismo cabe decir en cuanto a la agravante de despoblado cuya existencia ya ha sido motivada en el punto 2º del primer recurso.

Se rechaza el motivo.

CUARTO

El siguiente se articula con fundamento en el artículo 849.2º de la Ley rituaria por error de hecho en la apreciación de la prueba documental. También se invoca exclusivamente a favor de Octavio.

Los documentos en que trata de fundamentarse el pretendido error no pueden tener la consideraciones de tales a estos efectos de la casación al tratarse de ciertos informes periciales que carecen de la necesaria coincidencia en sus dictámenes. Así tenemos en lo que aquí interesa que: el informe citológico emitido por el Servicio Andaluz de la Salud de la Junta de Andalucía, indica que no se observa la existencia de espermatozoides en la presunta violada Consuelo; el emitido por el Instituto Nacional de Toxicología afirma que se han detectado escasísimos restos de semen en la misma persona, finalmente el informe del Dr. Serafinmanifiesta que el labio mayor de la vagina estaba enrojecido e inflamado como de "haber realizado el coito dos o tres veces".

En vista de ello, estos informes más que contradecir los hechos que la sentencia declara probados los reafirma, con independencia que al existir otras pruebas de cargo como son las declaraciones de algún coimputado y sobre todo las manifestaciones de la víctima, esos pretendidos documentos están contradichos por otras pruebas y, por ende, no puede apreciarse la existencia de ningún error en su valoración.

Se desestima este último motivo.

RECURSO DE Agustín

PRIMERO

El inicial motivo de este recurrente se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento por violación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

De modo general hemos razonado sobre este principio presuntivo en el recurso de Luis Manuely Octavioal que nos remitimos. En lo relativo a las pruebas, tanto de cargo como indiciarias, también hemos de hacer esa remisión aunque añadiendo que en este caso es todavía más clara la participación del aquí recurrente dadas las declaraciones de uno de los coimputados, Aurelio, que de manera contundente y sin fisuras, afirma a través de todo el proceso la permanencia de ese encausado en el lugar de los hechos, a cuya vista y paciencia se llevaron a cabo las dos primeras violaciones, así como el ulterior yacimiento con la víctima del que tuvo que ser separado por el referido coimputado quién lo logró después de una acalorada discusión y de propinarle una patada.

Se rechaza el motivo.

SEGUNDO

Con fundamento adjetivo en dicho artículo 849.1º de la Ley rituaria, se pretende que la sentencia aplicó indebidamente los artículos 429.1º y 14.3 del Código Penal de 1.973.

En pura lógica este motivo se hace depender de que se acepte el anterior, pués por sí solo carece de toda virtualidad impugnatoria al conculcar en su fundamentación los hechos que la sentencia declara como probados, dialéctica impermisible cuando se emplea esta vía casacional según lo establecido en el artículo 884.3º de la indicada Ley procesal. Rechazado el primero, referido a la presunción de inocencia, también debe decaer este segundo.

Se desestima el motivo.

TERCERO

A través también del tan repetido artículo 849.1º, se pretende la indebida aplicación de la circunstancia 13ª del artículo 10 del Código Penal relativa a la agravante de despoblado.

Para evitar indebidas repeticiones nos remitimos a lo dicho sobre este punto en el primero de los recursos examinados.

Se rechaza el motivo.

RECURSO DE Felix

PRIMERO

A través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se pretende que sea aplicado el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Aparte de que se incurre en el defecto de valorar la prueba efectuada, misión que como hemos dicho corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de lo actuado en los autos, tanto en fase sumarial como de plenario, se aprecian, amén de pruebas indiciarias de auténtica relevancia, unas pruebas de cargo incontestables como son las declaraciones de los demás imputados que de ningún modo pueden ser consideradas espúrias como fruto de cualquier resentimiento u otra circunstancia de enemistad, así como también las manifestaciones de la propia víctima, que nos muestran con total evidencia la participación directa de este recurrente en las tres violaciones enjuiciadas y en calidad de cooperador necesario, ya que su actividad consistió en las tres ocasiones en sujetar a la agredida para que sus compinches pudieran efectuar con mayor facilidad el acto sexual.

El motivo segundo, que carece prácticamente de desarrollo, aunque se enuncia en base a la tutela judicial efectiva, hace referencia única a la falta de pruebas y por tanto a la presunción de inocencia, siendo repetición abreviada del primero.

Se desestiman ambos motivos.

SEGUNDO

El tercer motivo tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento por indebida aplicación del artículo 429 del Código Penal en cuanto tipifica el delito de violación.

Esta pretensión también debemos entenderla como dependiente de que prosperen los anteriores dos motivos pués por sí sola carece de toda virtualidad impugnatoria en cuanto que contradice la narración fáctica de la sentencia, dialéctica prohibida cuando se emplea esta vía casacional según lo preceptuado en el artículo 884.3º.

Con independencia de ello parece razonarse que el encausado no cometió esos delitos en cuanto no tuvo acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal. Es cierto que no fué autor material de esa agresiones pero sí cooperador necesario de las mismas, de tal manera que su coautoría viene determinada por el número 3º del artículo 14 del Código Penal.

Se rechaza el motivo.

TERCERO

El cuarto se interpone con sede en el artículo 849.2º por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Los documentos en que se basa ese pretendido error son simples informes periciales, del mismo tenor a los que sustentan el punto cuarto del recurso de Luis Manuely Octaviocuyos razonamientos nos remitimos. En este caso, además, se amplian esas pruebas con un informe de la Guardia Civil, sin concretar en qué consiste, y con el acta del juicio oral, sin comprender que esos escritos o actas no tienen la consideración de documentos a estos efectos casacionales por tratarse, como máximo, de simples actos documentados en cuanto están incorporados al proceso.

También se desestima el motivo.

CUARTO

El último de los propugnados se plantea por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley rituaria porque, según su tesis, en los hechos probados se predetermina el fallo y se incurre en contradicción.

El defecto predeterminativo consiste en la siguiente frase. "que era sujetada por Felix, "Zapatones"". Es fácil comprender de su simple lectura que no cabe apreciar de ningún modo tal defecto formal, porque en ella no existe ningún vocablo que esté incorporado al tipo delictivo de que se trata, siendo además de perfecta comprensión por cualquier persona iletrada en derecho, siendo frase de necesaria incorporación al factum como premisa mayor del silogismo que toda sentencia judicial conlleva.

La contradicción se denuncia, no entre los propios hechos declarados probados, sino entre éstos y los que la parte recurrente considera que deberían haberse incluido en ellos y en su propio beneficio. Es claro, por tanto que el quebrantamiento de forma no puede de ningún modo aceptarse al no quedar incluido este tipo de alegación en el referido artículo 851.

Se desestima el motivo "pro forma".

RECURSO DE Consuelo, María Consueloy Natalia

PRIMERO

El inicial motivo de estas recurrentes se basa, desde el punto adjetivo, en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sustantivamente en no haberse aplicado el artículo 429.1 del Código Penal respecto a los también acusados Jesús Maríay Luis Manuelque fueron absueltos de los tres delitos de violación por los que fueron condenados el resto de los procesados.

El motivo carece de la más mínima posibilidad impugnatoria, ya que: 1º. Para llegar a las conclusiones condenatorias que se pretenden, el recurrente emplea razonamientos que conculcan frontalmente los hechos que la sentencia declara como probados, dialéctica impermisible en esta vía casacional de la infracción de ley y que debió determinar su inadmisión "a límine" en fase procesal de instrucción, según lo dispuesto en el artículo 884.3º del referido texto procesal. 2º. En todo caso, la pretensión parte de una base falsa que en el recurso de casación nunca puede prosperar, cual es el principio de culpabilidad o, según se ha dicho por alguna parte de la doctrina, el principio de "inocencia invertida". Esto es lo que parece intentar la parte recurrente cuando trata de demostrar a través del desarrollo del motivo que esos dos encausados intervinieron en los hechos aunque sólo fuera a título de cooperadores necesarios, es decir, como coautores incluidos en el artículo 14.3º del Código Penal. Esta es cuestión, insistimos, en la que no puede entrar a conocer esta Sala.

Examinados los motivos segundo, tercero y quinto, comprobamos que todos ellos contienen las mismas pretensiones y se basan en la misma normativa, tanto de forma como de fondo.

Se desestiman todos los motivos de referencia.

SEGUNDO

El cuarto de los alegados, también en base al artículo 849.1º, considera indebidamente aplicado el artículo 430 del Código Penal, debiéndose tipificar los hechos cometidos por Luis Manuelen la persona del María Consuelo, no como un delito de agresiones sexuales de dicho precepto, sino como un delito de violación en grado de tentativa del artículo 429.1º.

La narración fáctica de la sentencia nos dice en este punto lo siguiente: ".... subiéndole Luis Manuella blusa a María Consuelo, acariciándole los pechos, besándola y tocándole el cuerpo, en cuyo momento, aquélla, que recuerda en tan trágicos instantes un programa de televisión sobre el sida, y ante el temor de mayores males, gritó ¡mi, sida!, ¡mi, sida! ante lo cual su agresor que comprende lo que ella intenta decir y el alcance de dicha enfermedad, deja de besarla y acariciarla, aprovechando María Consuelodicho momento para levantarse y dejarse de aquel lugar.... ". Ante estos hechos, la Sala en el fundamento tercero de derecho de la sentencia, los califica de agresión sexual y no de tentativa de violación porque "estando la diferencia entre la violación consumada y la agresión sexual en el ánimo o intención del agresor, no constando claramente en el presente supuesto que su intención fuese la de yacer con la joven y pudiendo ser su propósito satisfacer a través de otros actos su apetencia sexual, como lo prueba en no haberla despojado de su ropa interior, ni haber exhibido el procesado su órgano genital, siendo dudosa la finalidad que perseguía.....".

De todo ello se infiere lo acertado de la resolución impugnada, porque : a) El "factum" nos describe una situación más cercana a las agresiones sexuales que a una tentativa de violación, ya que no llegaron a iniciarse actos o manipulaciones que nos pongan de relieve, hasta el momento de la huida de la víctima, las intenciones del agente de ir más allá de esos besos y tocamientos. Es posible que si no hubiera sido por el temor que le produjo el contagio de esa enfermedad, hubiera insistido en sus acciones libidinosas sobrepasando los límites de los simples agresiones, pero esa posibilidad constituye una mera hipótesis sobre la que no puede basarse (obvio es decirlo) una condena penal. b) Es sabido que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que de modo general el principio "in dubio pro reo" no cabe alegarse, ni debatirse, en este trámite casacional, ya que ello supone hacer valoración de la prueba, función que corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal "a quo" de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento. Sin embargo, el examen de ese principio si cabe hacerse cuando de los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida surgen dudas racionales sobre la calificación jurídica del hecho, el tipo aplicable y la pena a imponer. Y esto es lo que aquí sucede cuando se nos dice que no consta "claramente" que su intención fuera del de yacer con la víctima, añadiéndose que era "dudosa" la finalidad perseguida con la acción. Por ello, es perfectamente aplicable el principio de la duda cuando favorece al reo como en este caso acontece en beneficio del ahora recurrido.

Se rechaza el motivo.

TERCERO

El sexto y último, también por infracción de ley del tan repetido artículo 849.1º, considera infringido por falta de aplicación el artículo 429.1º del Código Penal esta vez por entender que existió un delito de violación en grado de tentativa y en la persona de Nataliapor parte de todos los encausados.

Para desestimar el motivo son suficientes los razonamientos empleados en los anteriores puntos, pero en este caso con mayor evidencia, pués no se llegó a iniciar ningún acto de agresión sexual, según nos muestra la narración de hechos al decir que la referida joven "propinó un fuerte puntapié en los genitales" al joven que la perseguía lo que le obligó a huir, terminando así cualquier tipo de acoso sexual.

Se desestima el motivo. III.

FALLO

Que deb emos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de los acusados Aurelio, Luis Manuel, Octavio, Felixy Agustín, así como al interpuesto por los Acusadores Particulares, Dª Consuelo, Dª Nataliay Dª María Consuelo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra dichos acusados por delito de violación.

Condenamos a dichos recurrentes, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Aclaración Nº de Recurso: 2849/1997 Fecha Auto: 26/03/99 Ponente Excmo. Sr. D.: Gregorio García Ancos Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña Escrito por: MMP * Aclaración de Sentencia.- Auto de Aclaración Recurso Nº: 2849/1997 Ponente Excmo. Sr. D. : Gregorio García Ancos Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. José Jiménez Villarejo D. Gregorio García Ancos D. José Antonio Martín Pallín D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez D. Diego Ramos Gancedo ______________________ En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve. I. HECHOS 1.- En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto los Acusadores particulares: Consuelo, Natalia, y María Consuelo, y al interpuesto por los acusados Aurelio, Luis Manuel, Octavio, Felix, y Agustín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida contra los mismos por delito de violación, se constituyó la Sala para la Vista y Fallo el día 10/12/98 dictándose sentencia con fecha 16 de Febrero de 1.999. 2.- Por el Procurador Sr. D. Luciano Rosch Nadal, en representación de Octavio, se presentó escrito de fecha 26 de Febrero, solicitando aclaración de sentencia por error al razonar el primero motivo del recurrente

  1. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS UNICO.- Que, en efecto, por simple error material, al razonar sobre el primer motivo del recurrente, Octavio, se afirma que una de las pruebas es la "declaración de los otros coimputados que le señalan indiscutidamente como partícipe directo", siendo así que la prueba esencial es las manifestaciones de la víctima, según se señala de modo muy completo en la sentencia de instancia. Se ha de aclarar por tanto la sentencia en el sentido de suprimir el mentado párrafo. III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: RECTIFICAR el error padecido en la sentencia dictada con fecha dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve, en el sentido indicado en el cuerpo de este auto. Comuníquese esta resolución a la Audiencia y llévese testimonio de la misma al Rollo de Sala para notificar a las partes. ASI lo acordaron y firman los Excmos. Sres. anotados al margen, de lo que como Secretario certifico.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.