STS, 1 de Junio de 1998
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 2964/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Inocenciocontra sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón que le condenó por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Ortíz Herraiz.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Segorbe instruyó sumario con el número 8/95 contra Inocencioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón que, con fecha 12 de Junio de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Resulta probado, y así se declara que el procesado, Inocencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 3 de Marzo de 1995, sobre las 18 horas, se desplazó en un vehículo, en compañía de su cuñado Constantinoy su sobrino Carlos José, desde la empresa Muebles Ibáñez, en la que trabajan, hasta el domicilio de Valentina, sito en la calle DIRECCION000nº NUM000, 3º, de Segorbe, para colocar unas puertas de un mueble, las cuales habían retirado con anterioridad para su restauración.
Una vez allí, y tras darse a conocer, por medio del sistema de interfonía, como empleado de la casa de muebles solicitó que le abrieran la puerta de acceso al edificio, siéndole franqueada la entrada por Elsa, hija de los titulares de la vivienda, de 21 años de edad y persona declarada incapaz por sentencia firme de 27 de Julio de 1994, afecta de un retraso mental ligero, coeficiente intelectual de 0,77, con trastornos de la conducta que inciden significativamente en una promiscuidad sexual irrefrenable, de lo que era conocedor el procesado por ser público y notorio en la localidad. Tras montar las puertas el procesado le preguntó por su madre y al saber que no regresaría hasta tarde por encontrarse en la localidad de Altura, bajó a la calle y al tiempo que solicitaba de sus compañeros una herramienta que dijo necesitar para la instalación de las puertas les manifestó que podían marcharse con el vehículo y que él ya regresaría a pie cuando terminara el trabajo. Mientras su cuñado y su sobrino se ausentaban del lugar, el procesado volvió a la vivienda y se dirigió a Elsainiciando una conversación en la que le propuso mantener relaciones sexuales a lo que Elsase negó. El procesado insistió ante lo cual Elsale dijo que no podía porque tenía la regla. El procesado volvió a insistir asegurando que eso no era un problema y Elsaaccedió a que le diera un beso. A continuación y tras ocultarse detrás de la puerta que separa el pasillo del recibidor, con el fin de que no se les pudiera ver desde el exterior a través de las ventanas, y permaneciendo de pie, el procesado realizó diversos tocamientos en los senos de Elsapara terminar extrayéndose el pene sin bajarse los pantalones e introduciéndolo en la boca de Elsahizo que ésta le masturbara hasta eyacular en su interior. Al mismo tiempo el procesado situó por debajo un pañuelo de tela para evitar que cayera semen al suelo y le hizo escupir en el mismo el que derramó en la boca de Elsapara acto seguido comprobar que efectivamente no hubiera caído al suelo. Al acabar le dió un beso en la boca, le dijo que volvería y le hizo jurar que no diría nada argumentando que era un hombre casado y con hijos, marchándose definitivamente de la casa".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado en esta causa Inocencio, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de violación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS Y UN DÍA DE RECLUSIÓN MENOR, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Elsaen la cantidad de DOSCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS, que serán entregadas para su administración a sus padres, y al pago de las costas procesales.
Ratificamos el Auto de fecha 11 de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictado por el Juzgado de Instrucción de Segorbe, por el que se declara solvente al condenado.
Firme que sea la presente resolución, y sin perjuicio de su ejecución, procédase a interesar del Gobierno la concesión al condenado de un indulto parcial que declare extinguidas las tres cuartas partes de la pena privativa de libertad que se impone.
Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada la Sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, Inocencio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el ordinal 1º del art. 849 LECr., por aplicación indebida del art. 429.2º CP. vigente.
Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el ordinal 1º del art. 849 LECr., por falta de aplicación del art. 6 bis c) del derogado CP. en relación con lo dispuesto en el art. 66 de dicho Texto Legal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 20 de Mayo de 1998.
El recurrente alega en primer término la aplicación indebida del art. 429.2º CP. 1973, por entender que -aunque éste rigiera en el momento en el que ocurrieron los hechos- el nuevo art. 182, párrafo primero, CP. vigente es más favorable. La pretensión de la Defensa ha sido apoyada parcialmente por el Ministerio Fiscal.
El motivo debe ser estimado.
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El CP. vigente permite distinguir diversos grados de ilicitud en los delitos contra la libertad sexual que se estructuran sobre el núcleo de una acción de acceso carnal. En efecto, la ley distingue los casos en los que el acceso carnal tuvo lugar por medio de violencia o intimidación (art. 179) de los que fueron cometidos con falta de consentimiento de la víctima o mediante abuso de superioridad (art. 182).
Esta posibilidad de sancionar el abuso de superioridad y de falta de consentimiento de la víctima con una pena que permite mínimos mucho más reducidos que el art. 429 CP. 1973 determina claramente el carácter más favorable al acusado de la ley penal vigente. Sin embargo, el Tribunal a quo, que reconoció el exagerado rigor de la pena del art. 429,2º CP. 1973 en este caso concreto, optó por aplicarlo solicitando al Gobierno un indulto de las 3/4 partes de la pena (Fundamento Jurídico noveno). Pero, aun en este supuesto, es decir, aunque el indulto prosperara, la ley vigente es más favorable al acusado, pues permite un mínimo menor que el resultante del indulto solicitado.
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De todos modos, la delimitación de las distintas alternativas típicas contenidas en el art. 182 CP. no es facilmente realizable. Es evidente que el legislador ha considerado como dos supuestos diversos lo que en realidad son dos perspectivas distintas para considerar el mismo hecho. Es claro que el abuso de superioridad sólo será típico cuando torne irrelevante el consentimiento de la víctima y que, por lo tanto, la fórmula legislativa para la configuración del tipo penal es altamente defectuosa, ya que encierra el peligro de tratar de manera equivalente situaciones que, sin embargo, deben ser distinguidas teniendo en cuenta la distinta gravedad de las penas que determinan.
Con apoyo en estas consideraciones la distinción se debe practicar considerando que los casos de "falta de consentimiento" se caracterizarán por el carácter irrelevante del mismo como consecuencia de la incapacidad de la víctima para prestarlo, mientras que las de "abuso de superioridad" no presuponen la incapacidad de la víctima sino el aprovechamiento por parte del autor de circunstancias que reduzcan su libertad de decisión.
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En el presente caso, de conformidad con lo expuesto por el Tribunal a quo en el Fundamento Jurídico primero, no existen elementos en los hechos probados que permitan considerar que el acusado empleó medios violentos o que intimidó al sujeto pasivo de su acción. Tampoco es posible admitir que la víctima era incapaz de consentir en la ejecución del acto sexual, dado que su coeficiente intelectual (0,77), según la sentencia recurrida, no le impedía comprender el alcance del acto realizado.
Sin embargo, la reducida capacidad intelectual del sujeto pasivo, conocida por el acusado, le proporcionó a éste durante el hecho una posición de superioridad suficiente para justificar la tipicidad de su conducta.
En suma: el acusado debió ser condenado por un delito de abuso sexual con acceso carnal ejecutado con abuso de superioridad al que debió ser aplicado el art. 182 CP. vigente por ser más favorable al acusado.
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Teniendo en cuenta, por lo demás, que la situación de la víctima ha sido ya considerada para establecer la tipicidad en relación al tipo básico, no cabe la aplicación de la agravante específica 2ª contenida en el art. 182,2º párrafo CP. (confr. art. 67 CP. y STS 507/98 de 28.5.98).
En el restante motivo el recurrente alega que ha padecido un error de tipo que excluye el dolo, dado que no ha podido saber que la víctima tenía una reducida capacidad intelectual.
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia excluyó el error afirmando que el acusado "abusó conscientemente de esa deficiencia" y agregó que "para llegar a tan grave conclusión partimos del dato cierto y objetivo de que con la sola observación visual de Elsase aprecia claramente la existencia de una psicopatología y, desde luego, al oírla hablar se confirma la primera impresión".
Esta afirmación constituye una cuestión de hecho que no puede ser revisada en casación, toda vez que esta Sala carece de la inmediación necesaria para comprobar su corrección, pues ni ha visto ni ha oído hablar a la víctima. Consecuentemente, el motivo se debe desestimar con apoyo en el art. 884,1º LECr., pues la cuestión es ajena al objeto del recurso de casación.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al PRIMER motivo del RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado, Inocencio, contra sentencia dictada el día 12 de Junio de 1997 por la Audiencia Provincial de Castellón en causa seguida contra el mismo por un delito de violación; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la
Rec. Núm.: 2964/97
Sentencia Núm.:
Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Segorbe, con el número 8/95 y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón por delito de violación contra el procesado Inocencioy en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de Junio de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 12 de Junio de 1997 por la Audiencia Provincial de Castellón.
ÚNICO.- Los hechos probados se subsumen bajo el tipo penal de abuso sexual con acceso carnal cometido con abuso de superioridad (art. 182 CP. vigente, aplicable por lo dispuesto en el art. 2º,2 del mismo). En lo demás se dan por reproducidos los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Inocencioa la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales correspondientes, por el delito de abuso sexual con acceso carnal y abuso de superioridad (art. 182 CP.), manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 12 de Junio de 1997.
Rec. Núm.: 2964/97
Sentencia Núm.: 694/98
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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