STS 2361/2001, 4 de Diciembre de 2001

Habiendo desistido el recurrente en el acto de la vista oral de los tres primeros motivos de casación que se articularon en su día por quebrantamiento de forma, abordaremos los siguientes reproches que configuran el recurso.

Alega el cuarto motivo infracción del art. 25.1 C.E. que consagra el principio de legalidad penal, invocando al respecto el art. 1 C.P. de 1.973 y art. 1 C.P. de 1.995 y ambos en relación con los artículos 442 del vigente Código y 368 del Código derogado. Sostiene el recurrente que el principio de legalidad ha sido vulnerado al condenarse al acusado por el delito de uso de información privilegiada cuando la actividad de aquél resultaba atípica según el "factum" de la sentencia.

Parte el motivo del hecho probado según el cual el acusado utilizó la información privilegiada de que disponía en su condición de Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000 , referentes a los datos personales de las mujeres que habían sido sometidas a histerectomía total con doble anexectomía (extirpación de útero y ovarios) en dicho Servicio, y de que con esta información el acusado enviaba propaganda de su clínica privada y de los tratamientos que allí se realizaban a dichas pacientes, así como que también hacía obligatorio al resto de los facultativos del Servicio incluir en los informes de alta de las pacientes a quienes se había realizado tales intervenciones, la recomendación de la administración continuada durante largo tiempo de estrógenos por vía transdérmica (parches) o intradérmica (implantes), todas las cuales actividades se desarrollaron, según consta en la declaración de hechos probados "entre los años 1.991 y 1.996".

Sobre esta base fáctica, el motivo -que no niega que en el relato histórico concurra el componente objetivo de usar información privilegiada- aduce que esta figura delictiva se incorporó al Código Penal de 1.973 por la Ley Orgánica 9/91, de 22 de marzo, tipificándose en el art. 368 del Código, pero alega que el legislador requería para integrar ese delito el elemento de que el sujeto activo "obtuviere un beneficio económico ....." con el uso de la información privilegiada, mientras que el C.P. de 1.995 "que entra en vigor el 24 de mayo de 1.996" (sic), modificó este tipo penal de modo que ya no es necesaria la obtención efectiva de un beneficio económico, sino únicamente el "ánimo de obtener un beneficio económico", constituyendo la real y efectiva obtención del resultado perseguido un tipo agravado del tipo básico, según el vigente art. 442 C.P.

El argumento nuclear del recurrente consiste en sostener que "en la sentencia que se recurre y en el antecedente de hechos probados no se hace referencia ni mención alguna a la obtención de un beneficio económico concreto, por lo que falta uno de los elementos esenciales del tipo del art. 368 del C. Penal" de 1.973, de suerte que la ausencia de ese componente imprescindible convierte en atípica las actividades desarrolladas por el acusado durante la vigencia del Código Penal anterior. Y, en relación con calificación de los hechos como constitutivos, también, del delito del actual art. 442, alega el motivo que, si bien los hechos que se declaran probados son incardinables en este tipo -que ya no exige el resultado de obtener el beneficio económico con el uso de la información privilegiada, sino sólo el ánimo de conseguir ese resultado-, el dato fáctico de que los hechos se ejecutaron "entre 1.991 y 1.996" no acredita que la conducta del acusado se llevara a cabo después de la entrada en vigor del nuevo Código, que permitiría la aplicación del nuevo tipo del art. 442, sino que tan ambigüo dato temporal permite considerar que los hechos que tuvieron lugar en 1.996 lo fueran en un tiempo que todavía no estaba en vigor el citado precepto penal.

El motivo, pese a lo sugerente de su exposición, no puede ser estimado. Aún aceptando que la inconcreción del factor temporal respecto a los actos del acusado en 1.996 no puede ser interpretada en contra del inculpado, sino en su beneficio por aplicación del principio "in dubio por reo", lo cierto es que contra lo que sostiene el recurrente, los hechos probados constituyen el tipo delictivo del art. 368 C.P. anterior, toda vez que en el relato histórico de la sentencia no está ausente el elemento del tipo del logro de un beneficio económico que persigue el agente como objetivo del uso de la información privilegiada. Precisamente el "factum" describe la utilización de esa específica información por el acusado a fin de que las pacientes intervenidas en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del que era Jefe, acudieran a su clínica particular a someterse "a los tratamientos que allí se realizaban ....", constando como hecho probado que el acusado ".... efectuó en la clíncia privada a diversas pacientes implantes de estradión ....." que eran parte del tratamiento recomendado a las mujeres operadas. Ciertamente en la sentencia no obra la expresión literal de la obtención del beneficio económico, pero dicho dato se encuentra inequívoca e indubitadamente implícito en el hecho probado que hemos transcrito, puesto que si los tratamientos de implante de estrógenos se llevaron a cabo en la clínica privada del acusado, es obvio que es ahí donde se localiza el beneficio económico obtenido, precisamente por tratarse de una empresa privada que ofrece sus servicios a cambio de la correspondiente contraprestación, y sin que exista el menor atisbo de que esas intervenciones y tratamientos se efectuaran de manera gratuita, toda vez que, por el contrario, los hechos probados indican con meridiana claridad que no era precisamente la generosidad y el desprendimiento las características del acusado en el ejercicio de su actuación profesional.

Constituyendo, pues, los hechos probados un delito tipificado tanto en el art. 368 C.P. anterior, como en el 442 C.P. vigente, la aplicación de este útlimo por el Tribunal a quo es plenamente ajustada a derecho al ser más beneficiosa la respuesta punitiva, en virtud de la ley penal más favorable que establece la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

No ha existido el quebranto del principio de legalidad penal que denuncia el motivo y la censura debe ser rechazada.

También en relación al delito del art. 442 C.P. alega el recurrente otras dos violaciones de orden constitucional como la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivo quinto) y del derecho a la tutela judicial efectiva (motivo séptimo) recogidos ambos en el art. 24.2 y 24.1 C.E. respectivamente.

El primer reproche denuncia la inexistencia de prueba de que el acusado se llevara "mediante listados o discos informáticos" los datos personales de las pacientes a su domicilio, tal y como se recoge en la declaración de hechos probados. Esta censura no puede ser acogida en tanto que el juzgador ha formado su convicción en relación a este concreto dato fáctico en base a la prueba testifical de la secretaria del acusado, María Consuelo , que el Tribunal analiza y razona en el fundamento de derecho Tercero de la sentencia. De dicho testimonio, el recurrente extrae dos frases específicas que valora según su particular interés, pero omite el resto de las manifestaciones de la testigo que figuran en el acta del Juicio Oral. Pues bien, cabe señalar que el Tribunal sentenciador no está vinculado en su función de valorar la prueba al estricto contenido del Acta, que con mayor o menor acierto y exactitud elabora el Secretario del Tribunal, el cual, según el art. 743 L.E.Cr. hará constar en ella "..... sucintamente cuanto importante hubiera ocurrido" en las sesiones del juicio, por lo que las omisiones, errores o inexactitudes de que pueda adolecer el Acta, no condiciona al juzgador, quien al valorar la prueba "en conciencia" (art. 741) se guía y conduce por lo que, gracias a su inmediación, ha visto y oído directamente en la fase de práctica de la prueba, según su propia percepción personal y en ningún caso por lo interpretado por el actuario al elaborar el Acta, pues de otro modo, el Tribunal no sería otro que el Secretario. Pero, con independencia de estas consideraciones, lo cierto es que la declaración testifical de la Sra. María Consuelo en los propios términos que figuran en el Acta son lo bastante ilustrativos para que el Tribunal, en su exclusiva y excluyente competencia de valorar la prueba, haya dejado constancia en el "factum" de la sentencia el método con el que el acusado se hacía con la información de las pacientes que le interesaba para aprovecharse de ella en la forma que se relata en la narración histórica.

Por lo que al quebranto de la tutela judicial efectiva se refiere, el recurrente aduce ausencia de motivación sobre las pruebas tenidas en cuenta para declarar probado que fue "entre los años 1.991 y 1.996" cuando el acusado ordenó a su secretaria que extrajera los datos personales de las pacientes. Es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 C.E. obliga al Tribunal a motivar sus resoluciones, lo que exige tanto la expresión de los elementos probatorios que fundamentan la declaración de los hechos que se declaran probados (motivación fáctica), como los argumentos jurídicos en virtud de los cuales se efectúa la subsunción de aquéllos en los preceptos penales aplicados (motivación jurídica) en relación a la calificación, participación, concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, penalidad y responsabilidades civiles. La sentencia impugnada no adolece de falta de motivación en ninguna de estas dos vertientes, y si bien es cierto que en las mismas no se citan expresamente las pruebas de que los hechos sucedieron en el período de tiempo que se dice en el "factum", resulta patente que este dato lo obtiene el juzgador de la valoración unitaria del abundante y diverso material probatorio acopiado, tanto testifical como documental, que le ha permitido situar en el tiempo la actividad del acusado, y, en concreto, de la testifical de María Consuelo que destaca la sentencia, quien declaró ante el Tribunal las circunstancias en las que proporcionaba a su jefe, el acusado, la información médica y personal de las pacientes que aquél le demandaba.

No existe la falta de motivación que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

Todavía en lo que atañe al calificado delito de uso de información privilegiada se formula un último motivo de casación, ahora a tavés del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 442 C.P., en relación con el art. 24.2 del mismo Código.

La queja viene sustentada en el argumento de que la Sala de instancia ha atribuido erróneamente la condición de funcionario público al acusado, siendo así que tanto el tipo penal del vigente art. 442 y del 368 C.P. de 1.973 solamente puede ser cometido por autoridad o funcionario público, cualidad que rechaza el recurrente concurra en el acusado, invocando determinada resolución de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo y otras dos de esta misma Sala, en base a las cuales sostiene que ".... esta Excma. Sala viene decantándose hacia la EXCLUSION de los médicos de la Seguridad Social de tal condición funcionarial ....".

De hecho, nuestra doctrina reiterada y consolidada, es exactamente la contraria de la que afirma el motivo. No sólo la sentencia de 18 de mayo de 1.998 que cita el recurrente no mantiene una tesis diferente a esa doctrina, y así lo recoge la propia sentencia recurrida cuando, al referirse a dicha resolución, ratifica la cualidad de funcionario del médico de la Seguridad Social, aunque como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo, concurran especiales características, en cuanto a la condición funcionarial de lor médicos de la sanidad pública, al existir una relación con un organismo público, si bien con rasgos propios a mitad de camino entre una relación laboral y una sujeción administrativa, constituyendo un personal estatutario, dicha actividad por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, provincia o municipio, o entes públcios dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública. Es que, además, esta Sala ha establecido en torno al concepto penal de funcionario público que se considera como tal a "todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas" (artículo 119 C.P. y artículo 24.2 del vigente Código Penal). Doctrina y jurisprudencia coinciden en resaltar que los conceptos que se contienen en el artículo 119 del Código Penal son más amplios que los que se utilizan en otras ramas del ordenamiento jurídico y más concretamente en el ámbito del derecho administrativo. Mientras que para el Derecho administrativo los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino la mera participación en la función pública. La definición legal de funcionario público recogida en el artículo 119 -artículo 24.2 del vigente Código penal- se compone de dos elementos o requisitos ya que no es suficiente con que participe en el ejercicio de funciones públicas sino que se requiere, además, que se haya incorporado a dicho ejercicio por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente (STS de 10 de octubre de 1.997), precisando que en el ámbito del derecho penal lo que importa es proteger penalmente el ejercicio de la funcion pública en orden a sus propios fines, garantizando a un tiempo los intereses de la administración (y su prestigio) y los de los administrados. Y en torno a la función pública y al origen del nombramiento gira la definición penal de funcionario: lo es el que participa del ejercicio de una función pública y por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto, de las que nos interesa en este caso el "nombramiento de autoridad competente". Nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad (STS de 11 de octubre de 1.993 y las que en ella se citan).

En concreto, la cualidad de funcionario público de los médicos y enfermeros de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1.973, 15 de junio de 1.979 y 7 de abril de 1.981, y, entre las de recientísima fecha, cabe citar la de 7 de noviembre de este mismo año 2.001.

El motivo debe ser desestimado.

Los cuatro motivos siguientes del recurso (octavo a decimoprimero) los dedica el recurrente a impugnar la condena por el delito de apropiación indebida, pero ninguno de ellos puede prosperar.

Así, el motivo octavo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado por inexistencia de prueba de que la suma de 800.000 ptas. de que se apropió aquél lo fue en pago de un trabajo encargado a facultativos del Servicio de Ginecología por el Laboratorio Roussel, tal y como se recoge en el "factum" de la sentencia impugnada. Sin embargo, sobre este extremo se practicó prueba en el acto del Juicio Oral con todas las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y, en concreto la testifical de la Doctora Valentina que declaró ampliamente sobre el particular en términos abiertamente incriminatorios. El recurrente trata de desvirtuar este elemento probatorio cuestionando la credibilidad del testigo aludiendo a que era la Subdirectora del Hospital a propuesta del INSALUD, siendo este organismo acusación particular en el proceso y, además, aduciendo que se trata de un testimonio de referencia. Cabe significar, en cuanto al primer agumento, que la fiabilidad y credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal es una cuestión ajena a la casación, por cuanto la valoración del crédito que el declarante merezca al juzgador compete en exclusiva a éste al proyectarse esa función valorativa sobre pruebas de carácter personal en las que adquiere especial relevancia la inmediación. Y en lo que atañe a la segunda alegación, debemos señalar, por una parte, que no puede afirmarse -a la vista del Acta- que el testimonio de la Dra. Valentina lo sea de referencia en lo que aquí importa y, por otra, que el Tribunal contó, además de aquél, con la declaración testifical del Dr. Jesús María quien como testigo directo e inmediato de los hechos que relataba, declaró clara y rotundamente sobre el encargo del delegado de los Laboratorios al Servicio de Ginecología y no al acusado en particular, por 800.000 ptas. de las que el testigo, facultativo de ese servicio, no cobró nada.

El motivo debe ser rechazado.

El siguiente reproche se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 535 C.P. de 1.973 porque en el relato histórico de la sentencia no se identifica a los perjudicados por la ilícita apropiación que se imputa al acusado.

Sostiene el recurrente que el delito de apropiación indebida exige que se concrete o identifique suficientemente el sujeto pasivo de la acción y que la redacción del "factum" de la sentencia al referirse a los perjudicados como "facultativos" no cumple esa exigencia de concreción. El motivo no puede ser acogido, toda vez que la mención que se contiene en la declaración de hechos probados a que "el acusado se apropió de la suma de 800.000 ptas. en pago de un trabajo encargado por el laboratorio farmacéutico Roussel a facultativos del Servicio de Ginecología de dicho Hospital, consistente en el estudio de una especialidad farmacéutica ....." describe suficientemente la acción típica, el sujeto activo del injusto y el sujeto pasivo de la acción, concretado en los facultativos que desempeñaban sus funciones en el repetido Servicio y que participaron en la elaboración del trabajo encomendado. Sólo desde el más acendrado voluntarismo se puede afirmar el desconocimiento de las víctimas que padecieron las consecuencias de la apropiación indebida realizada por el acusado, por más que aquéllas no figuren nominalmente consignadas en la narración histórica de la sentencia.

El riguroso sometimiento al "factum" que requiere el motivo casacional, donde, como se dice, consta la acción típica, la cuantía de la suma indebidamente apropiada y los perjudicados por la acción, impone la desestimación del reproche al concurrir en la declaración probatoria los elementos típicos que cuestiona el recurrente.

Los motivos décimo y decimoprimero invocan la falta de prueba respecto a la apropiación por el acusado de un "modem" y una conexión "meditex" que los mencionados laboratorios hubieran entregado al Sevicio como la de valoración económica de estos objetos.

Como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, estas censuras resultan irrelevantes, pues, con independencia de las pruebas que la sentencia señala en el fundamento de derecho Tercero para formar la convicción del juzgador sobre el hecho, lo cierto es que la ausencia del dato del valor económico del "modem" y la conexión "meditex" no empece en absoluto la acertada calificación y sanción por delito de apropiación indebida, pues el art. 535 C.P. se aplica por la apropiación de las 800.000 ptas. entregadas por el Laboratorio, y no se fija indemnización por este delito.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El décimosegundo motivo se articula por el cauce del art. 5.4 L.O.P.J. denunciándose la vulneración del principio acusatorio "al haber sido acusado mi representado de un delito de amenazas condicionales del artículo 494 en relación con el 493.1º del C. Penal de 1.973, y habérsele condenado por una falta de vejaciones injustas del art. 585.4 del mismo Cuerpo Legal".

Este motivo debe ser estimado.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la sentencia de 28 de junio de 1.999 y las que en ella se citan, si se vulnera el principio acusatorio, el proceso se desenvuelve sin garantía alguna en contra de lo que sirve de fundamento al art. 24 C.E. y con causación de indefensión. El derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo del tema debatido, con objeto de evitar un proceso penal inquisitivo que repugna al sistema de derechos fundamentales y libertades públicas consagrado en el texto Constitucional. De ahí que el inculpado tenga derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación para poder articular su defensa, produciéndose indefensión si de modo sorpresivo es blanco el acusado de imputaciones novedosas aparecidas cuando han precluido sus posibilidades de defensa.

Corolario de esta doctrina son las reglas básicas que rigen el principio acusatorio y que deben ser respetadas por los órganos jurisdiccionales para no quebrantarlo: a) El juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación. b) Menos aún puede castigar infracciones por las que no se ha acusado. c) Ni por un delito distinto del que ha sido objeto de casación y d) La prohibición alcanza asímismo a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Pero dos son las excepciones a tales principios: a) El uso de la facultad concedida en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de planteamiento de la tesis y de su asunción por cualquiera de las acusaciones y b) Que el delito calificado por la acusación y el recogido en la sentencia sean homogéneos, en el sentido que todos los elementos del segundo estén contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, es decir que en la condena no exista un elemento nuevo del que el condenado no haya podido defenderse (véanse SS.T.S. de 26 de febrero de 1.994, 22 de diciembre de 1.995, 15 de marzo y 3 de abril de 1.997 y 7 de octubre de 1.998, entre muchas más).

En el caso presente, una de las acusaciones particulares imputaba al acusado un delito de amenazas del art. 494 en relación con el 493 C.P. anterior, y el Tribunal, respetando los hechos que se atribuían al acusado, condenó por una falta continuada de vejaciones del art. 585.4 de dicho Código.

No consta en las actuaciones ni figura en la sentencia que la Sala de instancia hiciera uso de la facultad de plantear la "tesis" que le otorga el art. 733 L.E.Cr., de suerte que la cuestión se circunscribe a determinar -en armonía con la doctrina que ha quedado expuesta- si entre el delito objeto de acusación y la falta objeto de condena existe la debida homogeneidad. Como ha quedado dicho anteriormente, para considerar homogéneas ambas infracciones es preciso que todos los elementos que configuran la falta de vejaciones injustas estén contenidos en el tipo delictivo de amenazas condicionadas, y es claro que la respuesta debe ser negativa dadas las notorias diferencias estructurales que distinguen una y otra infracciones, tanto en lo que afecta a la acción típica, como al elemento subjetivo y al propósito que guía la conducta del agente, que en la falta de vejaciones el "animus injuriandi" de ofensa y afrenta a la víctima, y en el tipo de amenazas se requiere un dolo específico consistente en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego. Por otra parte, tampoco coinciden en estas figuras el bien jurídico protegido, pues si en la falta de vejaciones (el Tribunal insiste explícitamente que califica como tal falta de vejaciones injustas, no de coacciones) es la dignidad de la persona, en el delito de amenazas el bien jurídico protegido es la libertad de la persona para decidir su conducta.

Esta heterogeneidad manifiesta entre una y otra figuras penales conduce inexorablemente a la estimación del motivo al haber sido condenado el acusado de manera sorpresiva por una infracción desconocida de la que no tuvo oportunidad de defenderse, con palmaria vulneración del principio acusatorio y absolver al acusado de la falta por la que fue condenado, lo que excusa del examen de los dos motivos restantes en los que se censura falta de motivación fáctica respecto a dicha infracción y vulneración del art. 115 C.P. como fundamento legal de las responsabilidades civiles acordadas que se derivan de la falta de vejaciones injustas, indemnización que, por lo expuesto, resultan legalmente improcedentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Luis Antonio , con estimación de su motivo décimosegundo, desestimando el resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de fecha 31 de enero de 2.000 en causa seguida conta el mismo por delitos de uso indebido de información privilegiada, apropiación indebida y falta continuada de vejación injusta. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés, con el nº 95 de 1.998, y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, por delitos de uso indebido de información privilegiada, apropiación indebida y falta continuada de vejación injusta contra el acusado Luis Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , de 60 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Alejandro y de Cristina , natural de Burgos y vecino de Avilés, de estado casado, de profesión médico, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 de enero de 2.000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: