STS, 16 de Diciembre de 1992
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 977/1985 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Alejandro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de traición, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de San Feliu de Llobregat, instruyó sumario con el número 40 de 1.983, contra Alejandro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que, con fecha veintiseis de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Sobre las cuatro horas del día once de agosto de mil novecientos ochenta y tres, Alejandro, quien regentaba el establecimiento denominado "DIRECCION000", sito en la CARRETERA000, número NUM000, de la población de Sant Feliu de Llobregat, se encontraba en dicho establecimiento, que acababa de cerrar al público, en unión de uno de sus camareros y de tres amigos suyos, dedicados aquellos a reponer en las neveras los géneros consumidos durante la jornada, cuando concibió Alejandrola idea de incendiar las banderas de España y de Cataluña que ondeaba en el exterior del edificio del Ayuntamiento de dicha población, y como quiera que las mismas se hallaban instaladas en uno de sus balcones, y a una altura aproximada de cinco metros sobre el nivel de la via pública, procedió Alejandro, en ejecución de su propósito, y auxiliado por algunos de los concurrentes, a tomar cinco cañas y unirlas mediante cinta adhesiva plástica de la utilizada habitualmente para embalaje, una a continuación de otra, consiguiendo así un soporte de unos seis metros de longitud, en el extremo del cual sujeto un trozo de bayeta de la que se usaba para limpieza del establecimiento, y tomando un frasco de alcohol del botiquin de primeros auxilios existentes en el mismo, se dirigió, acompañado de alguno de los concurrentes, contra los que no se ha formulado acusación en esta causa,al lugar donde pendian las referidas banderas, y empapando en alcohol el trapo colocado en el extremo inferior de la bandera de España, incendiándola y propagándose las llamas a la de Cataluña que ondeaba junto a la misma, resultado ambas totalmente quemadas, y dándose a la fuga seguidamente Alejandrocon sus acompañantes.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejandro, como autor responsable de un delito de traición, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Reclámese al Juzgado Instructor la pieza separada de responsabilidad civil del procesado, debidamente conclusa conforme a derecho. Para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos la totalidad del tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le haya sido de abono en otra distinta. Y firme que sea esta sentencia, dése cuenta con el rollo, por si procediera hacer uso de la facultad que a este Tribunal concede el párrafo segundo del artículo 2 del Código Penal.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Alejandro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes:
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 123 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiehnto Criminal, por indebida aplicación del párrafo 3º del artículo 10 en relación con el 123 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el pasado día 9 de los corrientes. Compareciendo la Letrada recurrente Doña Marta Collo Borras que mantuvo el recurso y el Ministerio Fiscal que lo apoyó.
Estimada por el Tribunal Constitucional, la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala, y declarado inconstitucional, y por tanto nulo el artículo 10, párrafo 3º de la Ley 39/81 de 28 de Octubre, procede examinar el único motivo subsistente, ésto es, el segundo, ya que el primero fue inadmitido por auto de 12 de diciembre de 1.985 de esta Sala. En aquél, se denunciaba la aplicación indebida del precepto citado, declarado inconstitucional, y en el que se apoyaba el Tribunal de instancia para sancionar los hechos con la pena correspondiente al tipo cualificado, que contempla el supuesto de que tuviera lugar con publicidad, aún prescindiendo de que esta existiese o no, pues a ello le obligaba lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 3º, de la Ley 39/81 de 28 de Octubre. En la actualidad, procede la estimación del motivo, que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, ya que desapareciendo el imperativo legal que obligaba a la ficción de tener que aplicar la agravante de publicidad, habrá que examinar si efectivamente concurre o no la misma en el momento de la comisión de los hechos, debiendo darse una respuesta negativa, toda vez que aquéllos, conforme al factum,ocurrieron a las cuatro horas del día once de Agosto de 1.983, es decir de noche, cuando se acababa de cerrar al público el establecimiento "DIRECCION000" que regentaba el procesado, sito en la CARRETERA000de la población de Sant Feliú de Llobregat, y sin trascendencia pública, ya que sólo se encontraban aquél, un camarero de dicho local y tres amigos del primero, por lo que obviamente puede afirmarse que no concurrió el requisito de la publicidad necesario para tipificar el tipo cualificado del artículo 123 del Código Penal, por el que fue condenado. Procede, pues, la estimación del motivo, casando y anulando la Sentencia de instancia en tal extremo,dictándose a continuación la procedente.
Se alegó en el acto de la vista del recurso por la defensa del procesado, el que habían existido dilaciones indebidas, toda vez que desde que esta Sala planteó la cuestión de inconstitucionalidad por Auto de 27 de Enero de 1.988, hasta que el día 16 de Setiembre de 1.992, en que el Tribunal Constitucional dictó Sentencia resolviendo aquella cuestión, había transcurrido más de 4 años, pues desde el 14 de Abril del año 1.988, en que evacuó su traslado el Ministerio Fiscal, no se había verificado ninguna actuación ante dicho Tribunal Constitucional, con lo que se había vulnerado el princpio constitucional de un proceso sin dilaciones indebidas, para lo cual invocaba la Sentencia de esta Sala de 7 de Octubre de 1.992, que en un supuesto de dilación indebida, estimo procedente la proposición de un indulto parcial de la pena, por minoración de la culpabilidad del procesado. Sin embargo, no puede decirse que el lapso de tiempo de inactividad en el trámite ante el Tribunal Constitucional pueda reputarse encajable dentro del espiritu que informa el artículo 24.2 de la Constitución Española sobre tal cuestión, ya que de una parte, se planteó la inconstitucionalidad por iniciativa del propio procesado precisamente porque tal declaración, teniendo en cuenta la motivación de la Audiencia Provincial, y la pena impuesta, le sería totalmente beneficiosa tal declaración, y de otra, porque a tenor del número de recursos que ha de resolver dicho Tribunal, salvo supuestos especiales, y sin que pueda imputársele el retraso en su decisión al mismo, sea desorbitado el tiempo transcurrido hasta la resolución de dicha cuestión de inconstitucionalidad.
También se alegó por la defensa del procesado, algo que efectivamente es cierto. En efecto, el artículo 498 del Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 1.992, sanciona los ultrajes a los símbolos o emblemas de España -efectuado con publicidad- con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa, de doce a veinticuatro meses, y si se realizasen sin publicidad, la pena será de siete a doce meses. Y basándose en tal penalidad,ello revela el propósito del legislador de rebajar sustancialmente las penas señaladas a dichos delitos. Ahora bien las mismas, sólo son de "lege ferenda", en la legalidad vigente es obvio que no puede imponerse pena menor que la fijada en el artículo 123 del texto punitivo, si no concurren circunstancias de exención o atenuación, si bien el el momento de individualización de la pena y tomando en consideración la regla del artículo 3.1 del Código Civil, a cuyo tenor las normas han de interpretarse, según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, atendiendo fundamentalmente al espiritu y finalidad de aquélla, se ejercitará aquella facultad, atemperando la señalada al delito.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su motivo segundo, unico subsistente, interpuesto por la representación del procesado Alejandro, contra la Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha veintiseis de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, en causa seguida al mismo por delito de traición, y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada Sentencia con declaración de oficio de las costas procesales, y la devolución del depósito que constituyó en su dia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de San Feliu de Lobregat, con el número 40 de 1.983, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de traición, contra el procesado Alejandro, de treinta y cuatro años de edad, nacido en San Feliú de Lobregat, hijo de Víctory de Eva, soltero, comerciante, con instrucción y sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintiseis de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan los de la Sentencia de instancia, incluso el de hechos probados.
Se acogen los de la resolución recurrida, salvo la parte final del fundamento 1º.
UNICO.- Por las razones expuestas en la Sentencia rescindente, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de ultraje a la Nación Española en sus símbolos,previsto y penado en el artículo 123 del Código Penal, sin la concurrencia de publicidad, ni de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, del que es autor el procesado Alejandro, graduándose la penalidad, conforme lo expuesto en la Sentencia de casación y regla 4ª del artículo 61 del propio Código, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alejandro, como autor de un delito de ultraje a la Nación Española en sus símbolos, sin la concurrencia de publicidad, ni de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
