STS, 10 de Marzo de 1994
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1004/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Benitocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sandín Fernández.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Tarragona instruyó sumario con el número 6/90 contra Benitoy otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 28 de septiembre de 1992, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS.- "El día 23 de octubre de 1990 el procesado Benitosale de Estambul, donde residía con su familia, en avión ruta Barcelona con escala Zurich, alojándose en un hotel, desde donde entra en contacto con el también procesado Simón, por referencias familiares; desde Estambul transporta una maleta, clandestinamente introducida, dejándola en la habitación del hotel, pero al no poder sufragar el coste, solicita de Simónle acompañe a otro más económico, trasladando la maleta, aprovechando esta ocasión para pedirle si podía ofrecerle otra más grande, como así hace, situando en la misma los enseres y, en el trasfondo tres bolsas conteniendo heroina, sin estar presente aquel; el día 27 Simónofrece a Benito, efectuar un viaje a Málaga, aceptando, y a las 20 h. de este día, estando los dos juntos, llevando la maleta Benito, Simón, alquila un taxi en la Ronda Universidad, de Santiago Herraez Anglada, conviniendo le pagaría el servicio al llegar al punto de destino, colocando en el maletero la maleta el mismo Benito, saliendo por la Autopista A-7, siendo detenido en el peaje de Tarragona por la Brigada Provincial de la Policía Judicial, descubriendo en la maleta tres bolsas con heroina, con siguiente peso neto: 848'700 gr. y una pureza del 26'8%, 764 gr. y una pureza del 24% y 955 gr. con una pureza del 22'8%, según análisis del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona, Ministerio de Sanidad y Consumo. Hechos Probados." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Que debemos condenar y condenamos al procesado Benitoen concepto de autor responsable de un delito de tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancia modificativa, a la pena de once años de prisión mayor y multa de 110.000.000 de pesetas por el primer delito, y cinco años de prisión menor y multa de 50.000.000 de pesetas por el segundo delito, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en una mitad. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa desde el 27 de octubre de 1990.- Queda decomisada la droga intervenida, procediéndose a su inútilización por la Jefatura de Sanidad.- Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en el que el Juez de Instrucción declaró insolvente al encartado con la cualidad de sin perjuicio que dicho proveido contiene.- Absolvemos al procesado Simóndel delito contra la salud pública de que le acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas. Firme que sea la sentencia, cancélese la fianza de un millón de pesetas constituida por Antonieta, esposa del procesado, para garantizar la libertad provisional." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Benito, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la L.E.Cr., por indebida aplicación de los arts. 1.1 nº 4 y 2.1 de la LOPJ de 13-7-82, reguladora del contrabando.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por falta de aplicación del art. 24.2 de la C.E.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos salvo el segundo, que apoyó parcialmente. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de marzo.
Se abre el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, con un motivo, amparado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que aduce error en la apreciación de la prueba, en base a que de las diligencias practicadas resulta imposible deducir si la droga fué introducida en España por el recurrente y dudar sobre su imputabilidad y participación en los hechos. Señala como "documentos" los folios 1 a 3 de la causa (atestado) y 61 y 62 (diligencia de careo), de los que pretende deducir que fué una tercera persona la que cambió la maleta con el recurrente.
El motivo con dicho planteamiento tiene que ser desestimado por su carencia total de fundamentación legal y doctrinal.
El sistema legal español no permite por esta vía del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aducir errores en la apreciación de la prueba sin el oportuno resorte documental. Los escritos señalados carecen, indudablemente, de la esencia y naturaleza de prueba documental, son meras actuaciones documentadas, pero no genuinos documentos. Una reiterada y constante doctrina jurisprudencial ha excluido expresamente el atestado policial -sentencias, por todas, de 13 de noviembre de 1985, 25 de enero de 1990, 15 de abril y 25 de noviembre de 1991- y las declaraciones de acusados y testigos y, por ende, los careos -sentencias de 24 de junio y 14 de diciembre de 1985, 21 de enero, 28 de febrero de 1990, 29 de enero, 15 de abril y 15 de octubre de 1991, 14 de abril y 8 de junio de 1992, entre otras muchas-.
Por tanto, al carecer de documentos no se puede aducir con éxito error alguno fáctico en la apreciación de la prueba, pero es que, además, la pretendida equivocación no se produce tampoco y existe pluralidad probatoria directa e indiciaria, que apoya cuanto ha recogido el hecho probado en su descripción.
No aduce, por otra parte, error real, sino que pretende por esta vía anómala denunciar falta de prueba y, por ello, debe ser desestimado el anómalo motivo.
El tercer motivo, que debe anteponerse en su examen al segundo por motivos lógicos, se acoge a la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del art. 24.2 de la Constitución Española sobre presunción de inocencia. La fundamentación del motivo parece condicionarse a la estimación del primero, lo que no ha ocurrido y por ello el motivo debe forzosamente decaer.
En todo caso, existe tal pluralidad de prueba de cargo o incriminatoria que la presunción de inocencia, iuris tantum , ha sido desvirtuada o enervada. Basta para ello referirse a las numerosas pruebas que explicita el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia.
El motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo, postpuesto al último, se ampara en el auto 849 de la Ley procesal penal, sin explicitar a qué número se acoge y aduce la indebida aplicación de los artículos 1,1,4 y 2,1 de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982, reguladora del contrabando.
Se dice en la escasísima y brevíaima fundamentación del motivo, que por no haberse acreditado que el acusado recurrente hubiese introducido personalmente la droga en España, ya que esta podía estar dentro de la maleta que le dió Alfredoen España.
Con tal planteamiento, el motivo se encuentra abocado a su desestimación, porque si se acoge, como parece deducirse de su formulación, al nº 1º del precepto procesal invocado, no respeta el hecho probado que describe al recurrente que sale de Estambul donde residía con su familia en avión ruta Barcelona, con escala en Zurich y desde Estambul trasporta una maleta, clandestinamente introducida y que deja en la habitación de un hotel, pero al no poder sufragar el coste del establecimiento, se traslada a otro más modesto, acompañándole Antonieta, conocido por referencias familiares y allí aprovecha para pedir a éste si le podía proporcionar una maleta más grande, lo que así hizo, situando el recurrente allí y en el trasfondo las bolsas de droga a que se refiere el factum .
Si, por el contrario, pretende utilizar la vía del nº 2º del precepto procesal, también el motivo debe decaer, porque no cita, ni aduce documento alguno que acredite el error facti por parte de la sentencia de instancia.
Pero el motivo debe ser estimado y así aparece apoyado por el propio Ministerio Fiscal por la imposición de la pena por esta infracción del contrabando.
El acusado aparece condenado como autor de un delito del art. 344 del Código Penal de los estupefacientes o drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y con agravación de notoria importancia del art. 344 bis a 3º, a la pena de once años de prisión mayor y multa de ciento diez millones de pesetas. Por el delito de contrabando se le ha impuesto cinco años de prisión menor y multa de cincuenta millones de pesetas.
La Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, sanciona en su art. 2,1 con pena de prisión menor y multa del tanto al duplo del valor de los géneros o efectos, pero en los casos, entre otros, en que el delito consista en importar o poseer géneros prohibidos la prisión habrá de imponerse en su grado medio o máximo.
El grado medio de prisión menor se extiende de dos años, cuatro meses y un día a cuatro años y dos meses. El grado máximo se extiende de cuatro años, dos meses y un día a seis años.
El Tribunal de instancia no razona nada para imponer el grado máximo que es el que ha impuesto y, además, en el grado medio sin razonamiento alguno.
Ello hace obligada la estimación del motivo en este punto, debiendo imponerse la sanción en el mínimo de grado medio. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Benito, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, con fecha 28 de septiembre de 1992, en causa seguida a dicho procesado por delito contra la salud pública estimando parcialmente el recurso y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el procedimiento sumarial 6/1990 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha localidad -Sección 2ª-, rollo nº 4/1990, por los delitos contra la salud pública y contrabando, contra los acusados Benito, de veintiocho años de edad, hijo de Juan Pedroy de Elsa, natural de Estambul - Turquía- y del que se desconoce su estado, profesión u oficio y antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 27 de octubre de 1990, y contra Simónde 34 años, hijo de Luisy de Carmela, casado, natural de Tánger (Marruecos) y vecino de Fuengirola, mecánico, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 27 de octubre de 1990 al 18 de junio de 1991 y en cuya causa se dictó sentencia el 28 de septiembre de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Se aceptan íntegramente los de la sentencia recurrida.
Se aceptan íntegramente los de la sentencia de instancia.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
El fallo de la sentencia recurrida se mantiene excepto la pena privativa de libertad correspondiente al contrabando que queda fijada en cuatro años y tres meses.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
