STS 1426/2004, 13 de Diciembre de 2004

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2004:8028
Número de Recurso884/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1426/2004
Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Julián, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Marta Madrid Rodríguez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Guadalajara, incoó Procedimiento Abreviado nº 69/02 contra Julián, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, que con fecha catorce de enero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: El día 31-12-2001 el acusado, Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales, ofertaba y vendía al público en un puesto ambulante sito en un mercadillo navideño instalado en el Parque de la Concordia de esta ciudad diversos productos, entre los que se encontraban chupa-chups que contenían derivados cannábicos que vendía a un precio aproximado de unas doscientas pesetas cada uno, sin que conste el número de tales chupa-chups poseídos con dicha finalidad ni el de personas que los adquirieron.- Sobre las 14 horas de dicho día y en el lugar indicado el acusado regaló a los menores Germán, de siete años de edad, y Juan Antonio, de doce años, dos chupa-chups, afirmando que contenían cannabis, donación que se produjo en agradecimiento por el hecho de que los niños le habían acercado unos limones de otro puesto próximo y en atención a que habían comprado otros días algunos anillos de los que el encartado vendía.- Ante el sabor extraño que presentaban las citadas "golosinas", estas fueron entregadas por los niños a Doña Ana María, madre y tía respectivamente de los menores, la cual comprobó dicha circunstancia, por lo que acudió al puesto del acusado en compañía de los menores; comprobando que efectivamente este poseía un bote que contenía chupa-chups análogos y al recriminarle su actitud, el mismo reconoció la entrega a los chiquillos de tales productor, así como que sabía que contenían cannabis y que los poseía con la finalidad de venderlos, si bien indicó que los transmitía a personas mayores de edad.- Interpuesta por la madre la oportuna denuncia fue identificado en el lugar indicado el acusado por agentes de la Policía, que no se había deshecho de los citados productos.- Analizado uno de los chupa-chups entregados a los niños por el Instituto Nacional de Toxicología se detectó en el mismo los siguientes derivados cannábicos Tetrahidrocannabinol, Cannabinol y Cannabidiol; siendo el contenido de principio activo de THC de 0,12 microgramos.- El acusado, súbdito ecuatoriano que lleva residiendo en España unos dos años, sabía que los chupa-chups que vendía, dos de los cuales entregó a menores de edad, contenían derivados cannábicos pero ignoraba la ilegalidad de la venta de "golosinas" de la concreta composición de las ofertadas, sin que conste, sin embargo, que realizara gestión o averiguación alguna para comprobar la licitud de dichas mercancías, que ofertaba por un precio notoriamente superior al de los caramelos tipo chupa-chups corrientes".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Julián, en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de droga que no causa grave daño a la salud difundida a menores de edad, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1 C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Julián, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Por infracción de ley, por la vía del artículo 849.1 por entender que de los hechos declarados probados se desprende la inexistencia de dolo por parte de mi representado y por lo tanto no ha sido tenido en cuenta el artículo 5 del Código Penal.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 25 de noviembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se formaliza un único motivo de casación por la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la inaplicación del artículo 5º C.P. en cuanto establece que no hay pena sin dolo o imprudencia, es decir, sostiene el recurrente que no obró con dolo y que la imprudencia no es una forma de culpabilidad aplicable a los delitos contra la salud pública. Como segundo argumento, añade "la escasísima cantidad de droga que contenía el «chupa-chups», lo que hace imposible que afecte de forma real ( y no abstracta como pretende la sentencia) al bien jurídico protegido".

En cuanto al primer argumento, la Audiencia ha considerado que el imputado actuó con error de prohibición vencible (artículo 14.3 C.P.), aplicándose en este caso la pena inferior en un grado a la prevista para el subtipo agravado calificado. Efectivamente lo que se hace constar en el "factum" es que el recurrente "ignoraba la ilegalidad de la venta de «golosinas» de la concreta composición de las ofertadas", pero no que desconociese la composición de aquéllas, luego siendo un error de prohibición no es aplicable el párrafo primero del artículo 14 C.P. que se refiere a que la infracción será castigada como imprudente. El error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. El error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal puede ser vencible o invencible, en el primer caso se impone una pena inferior y en el segundo se excluye la responsabilidad criminal, es decir, no se castiga como si se tratase de una conducta imprudente sino dolosa. Por ello el argumento no puede ser atendido.

En cuanto al segundo, es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido excluyendo la punibilidad de determinadas conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes por falta de antijuricidad material, cuando la cantidad de principio activo objeto de la acción (por debajo de la dosis mínima psicoactiva) es tan escasa que no afecta al bien jurídico protegido, la salud pública. Sin embargo, ello debe entenderse en línea de principio aplicable cuando se trata de personas adultas pero no cuando son menores a los que se suministra el estupefaciente, teniendo en cuenta la especial protección que conllevan (en el presente caso se trata de niños de 7 y 12 años de edad). Los argumentos de la Audiencia, apoyados por el Ministerio Fiscal, son atendibles en cuanto, como señala el perito que informó en la causa, mediante el suministro a menores de dichas sustancias se genera un favorecimiento específico de las mismas, ciertamente de no inmediata toxicidad, porque "vendrían a considerar que, en contra de lo postulado por los adultos, los derivados de la marihuana no resultan perjudiciales para la salud", favoreciéndose de esta forma el consumo de dichos menores, es lo que califica el Fiscal de "efecto psicológico que en absoluto es inocuo y entraña ese potencial riesgo para la salud pública". Ahora bien, siendo ello así, evidentemente el "non bis in idem" obliga a aplicar el tipo básico y no el subtipo agravado previsto en el artículo 369.1 C.P., pues es claro que la tipicidad tiene lugar por la especial consideración como menores de los destinatarios de la sustancia, luego si además tuviésemos en cuenta el subtipo agravado el mismo hecho sería objeto de una doble consideración penológica.

Por todo ello el motivo debe ser parcialmente estimado.

SEGUNDO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Julián frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, en fecha 14/01/03, en causa seguida al mismo por tráfico de drogas, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Guadalajara, con el número Procedimiento Abreviado nº 69/02 y seguida ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra Julián, mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, hijo de José Antonio y de Dioselina y vecino de Barberá del Vallés (Barcelona); la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia.

UNICO.- Se da por reproducido el primero de la sentencia precedente y los de la de la Audiencia que no se opongan al mismo.

Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara en fecha 14/01/03, debemos condenar al acusado Julián como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) del artículo 368 C.P., de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, en sustitución de la de un año que le había sido impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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