STS, 25 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 376/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que condenó a Luis Carlosy Eusebio, por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando representada la parte recurrida por la Procuradora Sra. Barreiro Tejeiro.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vivero incoó Procedimiento Abreviado nº 2/96 contra Luis Carlosy Eusebio, por Delito de tráfico de Drogas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, que con fecha 28 de Noviembre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"1º.- Durante el año 1.993, en diversas ocasiones, el acusado Luis Carlos, nacido el 5 de febrero de 1.945, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 19 de mayo de 1.992 a la pena de 200.000 ptas por delito de daños y por sentencia firme de 22 de julio de 1.993 a la pena de multa por delito de robo, entregaba a otras personas heroína a cambio de precio, en su domicilio sito en DIRECCION000NUM000Burela. La droga, además de a otras personas, la compraba al también acusado Eusebio, nacido el 8 de enero de 1.963. Este era drogadicto e intervenía en tal tráfico para poder obtener algún recurso para así poder adquirir la droga que él necesitaba. Luis Carlospresente alcoholismo crónico, con personalidad paranoide, estando sus facultades volitivas disminuidas como causa o consecuencia del etilismo.- 2º. Que por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de 4 delitos contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud pública previsto en el artículo 344 inciso 1º del Código Penal, son autores los acusados Luis Carlos, Casimiroy Eusebio, y procede imponer a los acusados las siguientes penas a Casimiroy Eusebio, la pena de tres años de prisón menor y multa de 4.000.000 pesetas con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada 10.000 pesetas o fracción insatisfecha a cada uno, para Luis Carlos, la pena de tres años de prisión menor y multa de 4.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de un día por cada 10.000 pesetas fracción insatisfecha. Accesorias y costas y abono de prisión preventiva (art. 33 Código Penal).- 3º.- Por el Letrado del acusado Luis Carlosen sus tambien conclusiones definitivas solicitó la libre absolución los pronunciamientos favorables.- 4º.- Por el Letrado del acusado Casimiro, en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.- 5º. Por el Letrado del acusado Eusebio, se interesó en sus también conclusiones definitivas la absolución con todos los pronunciamientos favorables". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguientes pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Carlosy a Eusebio, a la pena de seis meses de arresto menor, como autores de un delito de Tráfico de Drogas del art. 344 del Código 1.973, con el internamiento que se dice en el Fundamento 10, éste es para Luis Carlos. Y debemos de absolver y absolvemos librtemente a Casimiro. En los condenados concurre la atenuante analógica 10ª del art. 9 del Código Penal, y como muy calificada. Tambien los condenamos a multa de 500.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 30 días para el caso de impago por insolvencia, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por Infracción de Ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El MINISTERIO FISCAL basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por indebida aplicación de la atenuante analógica del art. 9.10ª, en relación con el art. 9.1ª y 8.1º e indebida inaplicación de la regla 4ª del art. 61, todos del Cp., en cuanto a Eusebio.
Con carácter subsidiario del anterior, respecto al mismo acusado, por infracción de ley, por la vía del mismo art. 849.1º de la LECr., por indebida apreciación de la atenuante analógica como muy calificada y, en consecuencia, indebida aplicación de la regla 5ª del art. 61, e indebida inaplicación de la regla 1ª del mismo art. 61 del CP.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por indebida aplicación de la atenuante analógica como muy cualificada, y, en consecuencia, indebida aplicación de la regla 5ª del art. 61, e indebida inaplicación de la regla 1ª del mismo art. 61 del CP., respecto a Luis Carlos.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el oportuno señalamiento se celebró el mismo el día 16 de Noviembre de 1998.
El Ministerio Fiscal, único recurrente en casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, articula el recurso de casación por infracción de Ley a través del cauce del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. diversificándolo en tres motivos íntimamente relacionados entre sí y que serán objeto de estudio conjunto.
En síntesis y por lo que respecta al condenado Eusebiose cuestiona en los dos primeros motivos la aplicación que efectúa la Audiencia sentenciadora de la atenuante analógica de drogadicción del art. 9 -apartado décimo en relación con el número primero del mismo artículo del anterior Código Penal, con subsiguiente aplicación del art. 61-4º del mismo texto, y en el segundo motivo, de carácter subsidiario con el anterior, el cuestionamiento lo es por la exasperación que efectuó la Audiencia al darle el valor de atenuante analógica muy cualificada así como de la subsiguiente aplicación del art. 61-5º del anterior Código Penal.
En el tercero de los motivos, y en relación al otro condenado Luis Carlos, se cuestiona con los mismos argumentos que en los motivos anteriores, la aplicación que efectúa la Audiencia sentenciadora de la atenuante analógica muy cualificada en relación al insinuado Luis Carlos.
La relación existente entre consumo de drogas y comisión de delitos derivada de aquel consumo, es hoy día reflexión usual en el ámbito de la Criminología y de la Política Criminal.
El consumo de drogas es un factor criminógeno de la máxima importancia y que da lugar a una específica delincuencia - delincuencia funcional- generalmente situado alrededor de los delitos contra el patrimonio por la necesidad del sujeto de seguir financiándose su adición a las drogas. La jurisprudencia de esta Sala con prontitud se apercibió del entorno criminógeno que acompañaba al consumo de drogas y ante la orfandad del Código Penal aceptó la situación del toxicómano que comete un delito impulsado por la necesidad de obtener droga como constitutiva, primero de una atenuante analógica - Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 1982 para luego diversificar y graduar la respuesta a través de los expedientes de la eximente completa o incompleta en atención a la intensidad o anulación en su caso de las facultades intelecto-volitivas.
En un principio, el abanico de posibilidades jurisprudenciales para reconocer la relevancia penal de la drogadicción en el ámbito de la imputabilidad, y por tanto de la reprochabilidad de la acción enjuiciada, iba desde la exención absoluta en casos, ciertamente muy escasos, en los que se constate una total anulación de las facultades intelecto-volitivas, cuya traducción sería la eximente completa del art. 8-1º del antiguo Código Penal (en casos de un síndrome de abstinencia agudos equivalente al trastorno mental transitorio completo), pasando por la eximente incompleta prevista para las severas disminuciones de las facultades intelecto-volitivas, para terminar en la atenuante analógica del párrafo décimo del artículo 9 del anterior Código Penal, para los supuestos de leve disminución (Sentencias de 16 de Septiembre de 1987 y 22 de Noviembre de 1989 entre otras).
En todo caso, la jurisprudencia se cuidó pronto de exigir una especial incidencia o acreditada relación causal entre el delito enjuiciado y la adición del imputado, de suerte que la sola condición de drogodependiente no sirviese sin más, de expediente atenuatorio (Sentencias de 4 de Noviembre de 1987, 29 de Febrero, 17 de Octubre y 21 de Noviembre de 1988) por más que otra línea jurisprudencial más generosa estimara que "los adictos a ciertas drogas como la heroína, aunque no conste que la acción de robo se cometiera bajo la influencia del síndrome de abstinencia, tienen comprometida su voluntad y acusan un notorio abandono de la autodisciplina y relajamiento de las inhibiciones con indudable disminución de su capacidad de reflexión y de decisión", situación que estaría amparada en la atenuante analógica del número 10 del art. 9. (En tal sentido, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1988 y 24 de Mayo de 1990, Recursos 2726/85 y 5926/87, respectivamente).
Esta respuesta triple de la jurisprudencia -eximente completa, eximente incompleta y atenuante analógica-, se amplió con la posibilidad de admitir la atenuante analógica de drogadicción en la modalidad de muy cualificada de conformidad con el art. 61-5º del anterior Código Penal que a efectos penológicos supone una evidente aproximación con la eximente incompleta de la que aparece como difícilmente deslindable (en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 1990 y 11 de Octubre de 1991). La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 1990 afirma "....renuente esta Sala a apreciar la circunstancia atenuante analógica prevista en el nº 10 del art. 9 del Código Penal como muy cualificada, en supuestos de alteración notable en la capacidad intelectiva o volitiva del procesado ha aceptado esta posibilidad....", bien que la misma sentencia venga a inclinarse por reconducir estos supuestos en la figura de la eximente incompleta. De la misma opinión es la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Abril de 1995, Recurso 2153/94, que haciéndose eco de las argumentaciones del Ministerio Fiscal reconoce que la búsqueda de criterios diferenciales entre la eximente incompleta y la atenuante analógica muy cualificada la estima como imposible, lo que lleva a la Sala a considerar preferente la vía de la eximente incompleta en los casos de severa disminución de las facultades intelecto-volitivas, vía que, además ofrece -ofrecía puesto que se refiere al anterior Código Penal- mayores efectos penológicos que la atenuante muy cualificada que se tornaba imposible si concurría con una circunstancia agravante, mientras que a través del expediente de la eximente incompleta, tal concurrencia no impedía rebajar la pena al menos en un grado. En idéntico sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 1996, Recurso 1369/95 que reitera la doctrina de la Sentencia de 8 de Abril de 1995 ya citada al decir que "....las atenuaciones cualificadas deben utilizarse para aquellos que no se encuentran en la misma línea de las eximentes completas como ocurre con el arrepentimiento espontáneo, pero no en los referidos a la imputabilidad que se refieren a los soportes del intelecto y de la voluntad....".
Desde las reflexiones que preceden y que constituyen el consolidado cuerpo de doctrina de la Sala, deben analizarse los motivos del recurso de casación instado por el Ministerio Fiscal.
Recordemos que impugna en primer lugar la concesión de la atenuante analógica de drogadicción a ambos condenados, impugnación que efectúa por estimar que en el factum no aparecen los datos de hecho cuya traducción jurídica sería la aplicación de la atenuante analógica cuestionada.
Dado el cauce casacional elegido, ha de partirse del respeto al juicio de certeza alcanzado por la Audiencia de instancia, debiendo integrar dicho relato, como ya es doctrina consolidada y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1994 "....con las afirmaciones de naturaleza fáctica que se verifiquen en otros pasajes de la fundamentación de la sentencia....".
Desde esta perspectiva se constata que en relación al condenado Eusebiose afirma que "es un drogadicto e intervenía en tal tráfico para obtener algún recurso para así poder adquirir la droga que él necesitaba". La Sala está describiendo un típico caso de delincuencia funcional, es decir lo motivado por la necesidad de adquirir droga, financiándose la misma con los posibles beneficios que obtenía de tal tráfico. Este dato fáctico debe completarse con la afirmación obrante en el Fundamento Jurídico noveno en el que se dice que Eusebiotenía una fuerte dependencia de la heroína. Es la conjunción de estos dos datos los que le permitieron a la Audiencia de instancia estimar la atenuante analógica de drogadicción y estimarla como muy cualificada. Es evidente que la fuerte dependencia supone una fuerte limitación de las facultades intelecto-volitivas cuando se trata de delito relacionado -motivado sería mejor decir- con el consumo de drogas. Es cierto que de conformidad con la doctrina expuesta en relación a la eximente incompleta y a la atenuante muy cualificada se estaría en el caso de estimar la eximente incompleta de enajenación y no la atenuante muy cualificada que acordó la Audiencia, pero siendo el Ministerio Fiscal el único recurrente, y cuestionando la concesión de la atenuante, o subsidiariamente su cualificación, deben desestimarse ambos motivos, ya que la mera sustitución del expediente atenuatorio carece de practicidad a los efectos de lo peticionado por el Ministerio Fiscal, por lo que en definitiva procede la desestimación del recurso instado en sus dos motivos en relación al condenado Eusebio.
Idéntica postura y con idéntica finalidad se solicita por el Ministerio Fiscal con el tercer motivo solo que ahora aparece dirigido contra el otro condenado, Luis Carlos.
De él se dice en el factum de la sentencia que "presenta alcoholismo crónico, con personalidad paranoide estando sus facultades volitivas disminuidas como consecuencia o causa del etilismo". Al igual que en el anterior supuesto, hay que completar esta descripción con los datos de hecho que aparecen en el Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia donde aparece el dato no controvertido de que en dos sentencias anteriores se le apreció la eximente incompleta. Tales sentencias anteriores deben ser, necesariamente, las dos reflejadas en el factum, de 5 de Febrero de 1992 y 22 de Julio de 1993, por tanto muy próximas en el tiempo a la que es objeto del presente recurso que se refiere a hechos del mismo año 1993. Esta correlación supone un continuum sin fracturas que justifican un grave deterioro psíquico con importante disminución de sus facultades volitivas fruto de su alcoholismo, que suponen un "ser" más que un "estar", y por tanto una severa disminución cuya traducción penal no puede ser otra que la de la eximente incompleta, bien que se mantenga por las razones ya aludidas anteriormente la atenuante analógica muy cualificada apreciada por la Audiencia, todo ello, supone la desestimación del tercer motivo instado por el Ministerio Fiscal, y en definitiva la desestimación total del recurso instado con declaración de oficio de las costas al ser recurrente el Ministerio Fiscal.III.
Desestimación total del recurso de casación por Infracción de Ley instado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 28 de Noviembre de 1997, con declaración de las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, parte recurrida y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Lugo, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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