STS 742/2004, 9 de Junio de 2004

El Juzgado de Instrucción número siete de los de Pontevedra, instruyó Sumario con el número 1/2000 contra Marcelino, Héctor, Frida, David, Alfredo y Victor Manuel y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera, rollo 4/2000) que, con fecha tres de Octubre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que en fecha no precisada, aunque anterior al mes de abril de 1.999, Marcelino, mayor de edad y anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia pronunciada el 04.05.94, firme el 03.05.95, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de cien mil pesetas, por la comisión de un delito de tráfico de drogas, organizó una red dedicada a la distribución y venta de cocaína, heroína y hachís, radicada en el domicilio que compartía con su madre y hermanos, sito en el lugar de DIRECCION000 núm. NUM000, Campelo (término municipal de Poio) y desde el que controlaba y dirigía las operaciones de tráfico de las referidas sustancias con la colaboración de su hermano David, mayor de edad y sin antecedentes penales, y de su hermana Frida, mayor de edad y sin antecedentes penales, el primero centrado en lo relativo al cannabis, mientras que la segunda se encargaba de preparar y entregar las partidas de droga a los clientes y de cobrar el importe en ausencia de Marcelino.- SEGUNDO.- Teniendo noticias acerca de la presunta implicación de Marcelino en las mencionadas actividades, la Policía solicitó y el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Pontevedra acordó la interceptación de las comunicaciones mantenidas desde los teléfonos móvil NUM001 (por auto de 5 de abril de 1.999) y fijo NUM002 (por auto de 21 de abril de 1.999), utilizados habitualmente por el acusado, lo que permitió constatar que, con una periodicidad prácticamente diaria, Marcelino concertaba operaciones de venta de cocaína y hachís con múltiples sujetos entre los que se encontraba Héctor, mayor de edad y anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia dictada el 26.04.95, firme el 04.05.95, por la Audiencia Provincial de Jaen, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión menor y multa de cincuenta millones de pesetas, por un delito de tráfico de drogas, al que Marcelino compraba hachís y vendía cocaína, bien por precio bien cobrando el importe en hachís, todo ello para revenderlo posteriormente tanto uno como otro a sus respectivos clientes.- Igualmente, el 13 de mayo de 1.999, Marcelino entregó 40,388 grs. de cocaína, de una pureza de 77,96 % a Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, para que éste la distribuyese a terceras personas, sin que se haya concretado el precio pactado.- Sin embargo, habiéndose detectado la presencia del citado Alfredo en las inmediaciones de la vivienda de los acusados, Agentes de la Policía procedieron a seguirle, interceptándole en la localidad de Marín, momento en que el encartado arrojó al suelo la bolsa de plástico en la que llevaba la cocaína, cuyo valor en el mercado se cifra en 3.552'64 euros y que fue recogida por los Agentes. En poder del citado reo se encontraron 2'411 grs. de hachís, cuyo destino no se ha demostrado.- TERCERO.- A raíz de los resultados obtenidos, el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Pontevedra dictó con fecha 24 de mayo de 1.999 auto ordenando la entrada y registro de la vivienda sita en DIRECCION000 núm. NUM000, Campelo, lo que se llevó a efecto el mismo día 24 de mayo, constituyéndose en el lugar la Magistrada y la Secretaria judicial en unión de efectivos policiales para la práctica de la diligencia, si bien tan pronto los encausados se percataron de la presencia policial corrieron a refugiarse dentro del domicilio, intentando Marcelino cerrar la puerta y aprisionando con la hoja el brazo del Inspector con carnet NUM003, que finalmente y con la ayuda de los demás compañeros consiguió abrir la puerta, accediendo al interior, donde David sujetó al referido Inspector para evitar que pudiese detener a dos de los moradores que pretendían acceder a una de las habitaciones, entablándose un forcejeo entre ambos a consecuencia del cual el funcionario policial sufrió heridas consistentes en traumatismo del carpo izquierdo y ligamento colateral interno, contusiones en hemitórax derecho y contusión muslo derecho, tardando en curar siete días sin que llegara a estar incapacitado, mientras Marcelino agarraba con igual propósito al Policía con carnet núm. NUM004, al que rompió la camisa y ocasionó sendos arañazos de 2 y 1 cms. en el primer y segundo dedo de las manos izquierda y derecha, respectivamente, curando a los tres días sin que llegara a permanecer incapacitado y ascendiendo el valor de la camisa a 12.210 ptas.- Una vez reducidos, se procedió al registro de la vivienda, en la que se descubrió: - cuatro bloques de resina de cannabis, con un peso de 0'1775 grs., 23'018, 0'658 y 496'3 grs., respectivamente, con un valor en el mercado de 1.987'40 euros.- una bolsa conteniendo 99'90 grs. de heroína de una pureza del 31,16 %,.- dos envoltorios conteniendo 96'500 grs. de cocaína de una pureza del 82,64 % y 49,400 grs. de cocaína de una pureza del 80,85 %, con un valor en el mercado de 20.658'19 euros, - tres sobres de sueroral, - recortes de celofán, - una balanza de precisión, - una bolsa de un kilogramo de bolsas de celofán, y -una botella de éter etílico, que los acusados utilizan para su actividad delictiva, - así como la suma de 34.757'58 euros en efectivo que procedían de las ganancias obtenidas en las operaciones descritas.- CUARTO.- El acusado Alfredo presenta una toxicómana (Cocaína), sin que se haya constatado patología psíquica asociada susceptible de provocar deterioros cognitivos significativos." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Marcelino como responsable criminal, en concepto de autor material, de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de PRISIÓN DE OCHO AÑOS, MULTA DE VEINTICUATRO MIL EUROS, que se hará efectiva en el plazo máximo de seis meses a contar desde la firmeza de esta resolución, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Y todo ello con expresa imposición al condenado de 1/36 de las costas del procedimiento.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Héctor como responsable criminal, en concepto de autor material, de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a las penas de PRISIÓN DE OCHO AÑOS, MULTA DE VEINTICUATRO MIL EUROS, que se hará efectiva en el plazo máximo de seis meses a contar desde la firmeza de esta resolución, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Y todo ello con expresa imposición al condenado de 1/36 de las costas del procedimiento.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A David como responsable criminal, en concepto de autor material, de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, MULTA DE VEINTICUATRO MIL EUROS, que se hará efectiva en el plazo máximo de seis meses a contar desde la firmeza de esta resolución, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Y todo ello con expresa imposición al condenado de 1/36 de las costas procedimiento.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Frida como responsable criminal, en concepto de autor material, de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, MULTA DE VEINTICUATRO MIL EUROS que se hará efectiva en el plazo máximo de seis meses a contar desde la firmeza de esta resolución, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Y todo ello con expresa imposición a la condenada de 1/36 de las costas del procedimiento.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Alfredo como responsable criminal, en concepto de autor material, de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, MULTA DE CUATRO MIL VEINTISIETE EUROS, que se hará efectiva en el plazo máximo de dos meses a contar desde la firmeza de esta resolución, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Y todo ello con expresa imposición al condenado de 1/36 de las costas del procedimiento.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Marcelino como responsable criminal, en concepto de autor material, de un delito de resistencia y de dos faltas de lesiones, ya definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de PRISIÓN DE SIETE MESES, por el delito, y MULTA DE UN MES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, que se hará efectiva en el plazo máximo de seis meses a contar desde la firmeza de esta resolución, por cada una de las dos faltas. Y todo ello con expresa imposición al condenado de la mitad de las costas del procedimiento.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A David como responsable criminal, en concepto de autor material, de un delito de resistencia y de una falta de lesiones, ya definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de PRISIÓN DE SIETE MESES, por el delito, y MULTA DE UN MES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, que se hará efectiva en el plazo máximo de seis meses a contar desde la firmeza de esta resolución, por la falta. Y todo ello con expresa imposición al condenado de la tercera parte de las costas del procedimiento.- Marcelino y David deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al funcionario con carnet NUM003 en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS por las lesiones.- Marcelino deberá indemnizar al funcionario con carnet NUM004 en la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Victor Manuel de toda responsabilidad criminal en el delito imputado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio la 1/36 de las costas del procedimiento." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Marcelino, Héctor, Frida, David y Alfredo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Marcelino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia infracción de los artículos 24.1 y 2, 18.1,2 y 3 de la Constitución Española. 2.- Por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Héctor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción de norma jurídica, que se concreta en estimación de vulneración del principio de presunción de inocencia.

2. - Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infringido el derecho al secreto de las comunicaciones, artículo 18.3 dela Constitución Española.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Frida y David se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española. 2.- Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncian infringidos los artículos 368 y 377 del Código Penal.

3. - Por la vía del artículo 849.2º se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción del artículo 556 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Alfredo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia infringidos los artículos 17.1 y 3, 18.3, 24.2 y 117.3 del Código Penal.

2. - Por la vía del artículo 849.1º y 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial afirma que existe error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 344 del Código Penal y 24.1 y 53. 1 de la Constitución Española.

3. - Al amparo del artículo 851.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia quebrantamiento de forma.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró el día dos de Junio de dos mil cuatro.

En el primer motivo del recurso denuncia la vulneración de preceptos constitucionales y hace referencia a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, y a los derechos a un proceso con todas las garantías, al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad.

En el desarrollo del motivo sostiene que el auto por el que se acuerda la intervención telefónica inicial se basa en meras sospechas. Afirma que la intervención es nula por falta de proporcionalidad; que las trascripciones fueron realizadas y controladas por la policía y no por el Juez; que las intervenciones han afectado a personas no investigadas, como la novia del recurrente; y que al no existir control judicial es imposible la motivación de las resoluciones posteriores, por lo que los autos de prórroga son nulos.

Además, sostiene que es insuficiente la que considera mínima prueba de cargo existente. Admite la tenencia de la droga para el propio consumo, pero entiende que no se demuestra el destino al tráfico.

A pesar de la abundante mención de derechos fundamentales que se hace en el enunciado del motivo, en su desarrollo se limita el recurrente a referirse a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia, pues respecto a la tutela judicial efectiva exclusivamente señala que se produce al no declarar la nulidad de actuaciones, sin añadir ahora argumentación alguna relativa a las causas o razones que podrían justificar tal nulidad, y silencia cualquier alusión razonada a los demás derechos.

Entiende que el derecho al secreto de las comunicaciones se vulnera por falta de motivación del auto inicial; por falta de proporcionalidad; por haber afectado a personas no sospechosas; y por falta de control judicial.

La denuncia del recurrente carece de fundamento. Esta Sala, partiendo de que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas no es un derecho absoluto, ha reconocido que es posible su restricción, cuando la "injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás", (Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, artículo 8.2).

Reiteradamente ha recordado la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, con mayor razón cuando se refieren a la adopción de medidas que supongan la restricción de derechos fundamentales. Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y también respecto de la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Para que la resolución judicial se encuentre debidamente fundamentada en el aspecto fáctico es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta, pues es precisamente su presencia lo que ha podido operar como elemento justificante de la restricción del derecho. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, por su naturaleza susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona". Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". (STC 167/2002, de 18 de setiembre).

Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.

La lectura de la sentencia permite comprobar que el Tribunal ha efectuado una detallada y completa fundamentación en relación a esta cuestión, que podemos dar aquí por reproducida. En ella se expresan los datos suministrados al Juez de instrucción por la Policía en el oficio en el que solicitaban la intervención telefónica, relativos a las investigaciones realizadas hasta ese momento, referidas a las actividades realizadas por los investigados y su familia, concretamente a la detención del padre del recurrente por tráfico de drogas y a las sospechas de continuación de la actividad por parte de los hijos, datos en los que se contienen elementos sugestivos de la existencia de operaciones de venta de drogas realizadas concretamente, según información confidencial, a una persona que se identifica, detenida en varias ocasiones por tráfico de drogas, así como referencias a sus antecedentes policiales por actividades de esta clase, importantes y recientes incrementos injustificados de patrimonio y adopción de medidas de aseguramiento para evitar los eventuales seguimientos policiales. Todo ello supone que se aportaron al Juez datos suficientes para que pudiera valorar la proporcionalidad y necesidad de la medida cuya adopción se solicitaba. El auto del juzgado, en cuanto se integra por el contenido del oficio policial, puede considerarse suficientemente motivado, según doctrina consolidada de esta Sala. Y la valoración que puede hacerse desde la perspectiva de la revisión casacional, permite concluir que existieron razones para restringir el derecho fundamental de los sospechosos y que aparecen suficientemente expresadas en la resolución judicial integrada con la solicitud previa a la misma, de manera que es posible entender y controlar la decisión judicial.

En cuanto a que la medida haya afectado a personas no sospechosas, nada se opone a la intervención de un teléfono utilizado por el sospechoso, siempre que este dato se acredite de alguna forma, aun cuando aparezca otra persona como titular de la línea. Lo contrario supondría conceder facilidades no justificadas a quien utiliza este medio de comunicación para facilitar la comisión de un delito. Y así ocurre en el caso actual, en el que el Juzgado no acordó la intervención hasta que se aclaró la relación entre el sospechoso y la persona que figuraba como titular del teléfono, que resultó ser su compañera sentimental.

En cuanto a la falta de proporcionalidad, esta Sala ha entendido con reiteración que no es desproporcionado acudir a esta clase de medidas restrictivas de derechos fundamentales, cuando se hace para la investigación de hechos constitutivos de infracciones de tanta gravedad como los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, tal como aquí ocurre. Si el recurrente pretende referirse a la necesidad de la medida, la Policía pone de relieve las investigaciones previas efectuadas y las dificultades existentes para continuarlas debido a las precauciones que adopta el sospechoso, por lo que la medida puede considerarse necesaria en función de las circunstancias de la investigación que no aconsejaba su continuación a través de medidas de investigación menos gravosas para los derechos afectados.

Finalmente se refiere el recurrente a la falta de control judicial. La lectura de la sentencia, a cuyo contenido nuevamente nos debemos remitir, permite seguir con detalle la evolución de las actuaciones judiciales, y en ellas consta que el Juez recibía con periodicidad la información necesaria para conocer el estado de la investigación. Así, siguiendo las instrucciones del Juez, la Policía remite ocho días después de iniciarse la intervención del primer teléfono, la cinta original y una trascripción de las conversaciones intervenidas que entendían de interés para la causa. La cinta es custodiada por la Secretaria Judicial, que comprueba mediante audición la coincidencia de las trascripciones con el contenido de la cinta. Según se recoge en la sentencia, de esas primeras conversaciones ya se desprenden indicios serios de la realización de operaciones de tráfico de drogas. Se procede de igual forma con el segundo teléfono intervenido. La solicitud de prórroga viene acompañada de nuevas cintas originales y nuevas trascripciones, que son comprobadas una vez más por la Secretaria Judicial, acordándose la prórroga tras informe favorable del Ministerio Fiscal.

Esta forma de proceder, que se repite hasta el final de la intervención, pone de manifiesto un exquisito cuidado por parte del Juez de instrucción, que cumple adecuadamente con las exigencias derivadas de la Constitución respecto de la protección de los derechos fundamentales del ciudadano, haciéndolas compatibles con la restricción de esos mismos derechos en atención a intereses preferentes según los criterios imperantes en las sociedades democráticas, en este caso, los relacionados con la persecución de delitos graves.

Comprobada inicialmente la existencia de sospechas fundadas en datos objetivos acerca de la posible comisión de un delito contra la salud pública, el Juez procedió a la adopción de la medida de intervención telefónica, y posteriormente, realizó una verificación prácticamente semanal de la subsistencia de las circunstancias que justificaban la restricción del derecho a las comunicaciones telefónicas. Así, la Policía entregó al Juez las cintas originales los días 20 y 27 de abril y 5, 12, 20 y 26 de mayo y en todos los casos su contenido fue comprobado bajo la fe pública judicial. Puede decirse, por lo tanto, que el Juez fue permanentemente informado del estado de la investigación y que en todo momento pudo decidir acerca del mantenimiento de la medida o su suspensión en función de los datos que la investigación iba aportando. Su actuación, en este aspecto es inobjetable.

Parece quejarse el recurrente de que las trascripciones fueran efectuadas por la Policía. Ya hemos señalado en numerosas ocasiones que las trascripciones de las cintas no son otra cosa que una actuación auxiliar que facilita el conocimiento y manejo del contenido de las conversaciones, por lo que nada se opone a que su ejecución material quede en manos de un funcionario policial o judicial. La prueba auténtica son las cintas originales, lo que determina que deban permanecer en poder del Tribunal para la audición en juicio oral si las partes lo solicitan y resulta procedente en función del resto de las pruebas disponibles. De esta forma se evita la indefensión al permitir a las defensas utilizar según sus intereses todo el contenido de las conversaciones intervenidas y no solo el que ha sido trascrito por considerarlo de interés. Esto no supone que la elección del contenido de las cintas, en cuanto se tienen en cuenta como pruebas de cargo, se haya hecho por los agentes policiales, que se han limitado a resaltar aquellas partes de las conversaciones que han considerado de interés. Pues las defensas pueden disponer, también como pruebas aunque ahora de descargo, del todo el contenido de las conversaciones tal como ha quedado recogido en las cintas originales, que se encuentran bajo la custodia del Juzgado primero y del Tribunal después.

A pesar de ello, las trascripciones pueden también operar como elementos de prueba siempre que su contenido sea verificado mediante audición bajo la fe pública judicial y siempre que las cintas originales se encuentren en poder del Tribunal y puedan ser utilizadas por las partes en apoyo de sus pretensiones. En este caso, estando las cintas originales en poder del Tribunal, nada impide a las defensas proponer como prueba aquellos pasajes de las conversaciones que resulten de interés para su posición.

En lo que se refiere a la presunción de inocencia, tampoco este motivo tiene suficiente apoyo. En primer lugar porque el propio recurrente reconoce la posesión de la droga, que lo es en cantidad que excede la que puede considerarse ordinariamente como destinada para el propio consumo. Y además se trata de droga de varias clases diferentes, lo que no es en general indicativo de un destino exclusivo al propio consumo. Por si esto no fuera suficiente, el contenido de las cintas demuestra con claridad la existencia de operaciones de venta de drogas, lo que constituye en conjunto prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Hemos de tener en cuenta que, así como ha sido cuestionada la legalidad constitucional de las intervenciones telefónicas, nada se ha argumentado en orden a la invalidez de su contenido como medio de prueba, una vez salvada aquella primera objeción.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim insiste en las denuncias efectuadas en el anterior refiriéndose expresamente a la vulneración de la presunción de inocencia y del principio de proporcionalidad, censurando la falta de investigaciones policiales previas a la adopción de las intervenciones telefónicas. Se produce, dice, una falta de motivación del auto que no razona acerca del carácter imprescindible de la medida.

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones que lo fue el anterior, que damos aquí por reproducidas. El oficio policial en el que se solicita del Juez la adopción de la intervención telefónica contiene la expresión de las investigaciones policiales realizadas con anterioridad, comenzadas desde el ingreso en prisión del padre del recurrente por un delito de tráfico de drogas, en la sospecha de que los hijos continuaran el tráfico ilícito que se imputaba a aquél, con los resultados que se expresan en dicho informe.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba al haber dejado de constatar en los hechos probados la adicción del recurrente a la cocaína y heroína. Destaca que el médico forense no dispuso del resultado de la muestra de orina. Y concluye que debería ser tenida en cuenta la atenuante de drogadicción.

La doctrina de esta Sala solo excepcionalmente permite acudir a los dictámenes periciales para fundamentar la pretensión de modificación del relato fáctico, pues en rigor se trata de pruebas personales, que acentúan ese carácter cuando los peritos han comparecido ante el Tribunal y han sido sometidos al interrogatorio de las partes ampliando, aclarando, precisando o rectificando el contenido de sus informes previamente aportados por escrito y unidos a la causa, en cuyo caso la valoración de la prueba depende en gran medida de la inmediación. Esta Sala ha venido exigiendo como requisito esencial que se trate de un caso en el que el Tribunal de casación se encuentre respecto del documento que se designa como elemento probatorio en las mismas condiciones de inmediación en las que se encontró el Tribunal de instancia. Es preciso que el documento sea terminante en cuanto a su aspecto acreditativo de un singular aspecto fáctico y también lo es que sobre ese extremo constituya la prueba única, pues si existen varias pruebas no estaremos ante un caso de error sino ante una valoración, que solo cabe rectificar cuando no respete las exigencias de racionalidad a las que esta Sala se ha referido con frecuencia.

Por ello, hemos dicho que los informes periciales permiten la modificación del relato fáctico cuando, siendo único o siendo varios coincidentes, el Tribunal los haya tenido en cuenta como la única prueba respecto de un concreto aspecto fáctico de la cuestión y después los haya incorporado al relato de forma incompleta, mutilada o fragmentaria, de modo que el informe pierda su sentido inicial, en cuyo caso estamos ante un supuesto de error. O también, cuando, en los mismos supuestos de informe único o de varios coincidentes, el Tribunal, luego de tenerlos en cuenta como prueba de ese hecho, se haya apartado de sus conclusiones sin una argumentación razonada que sostenga tal decisión, en cuyo caso estaríamos más bien ante un déficit de racionalidad en el proceso valorativo.

En el caso actual, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, no se designan en el motivo los particulares de documentos que demuestran el error del juzgador al no apreciar la drogadicción del recurrente. Pero es que, además, como también se resalta en el informe del Fiscal, en el dictamen forense unido al rollo de la Audiencia, no se contienen datos que permitan afirmar la existencia de una drogadicción grave en el recurrente, que sería necesaria para apreciar la atenuante postulada por la defensa, ni tampoco los peritos detectaron patología mental que modifique la capacidad de comprender y de actuar de conformidad con dicha comprensión. A ello debe añadirse que en el primer reconocimiento forense, el recurrente manifestó no ser consumidor de drogas.

Por otro lado, si el recurrente entendió que la prueba era incompleta, pudo interesar la suspensión de la vista oral para su ampliación en el sentido en que había sido admitida como pertinente, lo que no consta que hiciera, aceptando así, tácitamente, su contenido.

El motivo se desestima.

Recurso de Frida y David

En el primer motivo del recurso alegan conjuntamente la vulneración de la presunción de inocencia. En síntesis afirman que Marcelino ha negado la implicación de sus hermanos; que la tenencia de droga en el domicilio no implica necesariamente a los familiares; que ninguna de las conversaciones intervenidas se refiere a operaciones efectivas; que no consta que en la casa no haya otras personas con esos mismos nombres; que no existe prueba de que se haya favorecido el consumo y que, por lo tanto, la inferencia del Tribunal carece del necesario nivel de certidumbre.

El motivo no puede ser estimado. La identificación de los dos recurrentes como las personas designadas en las conversaciones intervenidas con los nombres de Frida y David no admite duda alguna, una vez que se comprueba que el procesado Marcelino se refiere a ellos como sus hermanos, sin que aparezca que tenga otros con los mismos nombres. En cuanto a que no se ha acreditado que ninguna de las operaciones a las que se hace referencia en las mencionadas conversaciones haya sido efectiva, y que la tenencia no implica automáticamente a los familiares, si se pone en relación el contenido de las conversaciones con el hecho admitido de la tenencia de las diferentes drogas en el domicilio, resulta con claridad el destino de dichas sustancias al tráfico y la participación en el mismo de los dos recurrentes.

Así pues, teniendo en cuenta estos datos la inferencia del Tribunal se mantiene dentro de los límites de racionalidad y certeza exigibles.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, referido exclusivamente a David, sostiene el recurrente que la conducta que se le atribuye no puede ser encuadrada en el tipo agravado, pues se dice en el hecho que su colaboración se centraba en lo relativo al cannabis, que no es droga de las que causan grave daño a la salud.

Reiteradamente hemos dicho que cuando se censura la sentencia de instancia a través del motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, es preciso atenerse rigurosamente al hecho que la sentencia declara probado, de manera que nuestro control se ajusta a comprobar que las normas sustantivas procedentes han sido aplicadas correctamente a los hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir ningún otro diferente. Por otra parte, los hechos a tener en cuenta son los que aparecen en el relato fáctico, que solo excepcionalmente puede ser completado con las afirmaciones de ese carácter indebidamente incluidas en la fundamentación jurídica de la sentencia.

En el apartado dedicado a los hechos, el Tribunal ha declarado probado que Marcelino "organizó una red dedicada a la distribución y venta de cocaína, heroína y hachís, radicada en el domicilio que compartía con su madre y hermanos", (...), "desde el que controlaba y dirigía las operaciones de tráfico de las referidas sustancias con la colaboración de su hermano David, mayor de edad y sin antecedentes penales, y de su hermana Frida, mayor de edad y sin antecedentes penales, el primero centrado en lo relativo al cannabis, mientras que la segunda...". El relato fáctico no vuelve a referirse al recurrente hasta describir su conducta violenta contraria a la actuación policial en el curso de la diligencia de entrada y registro.

Aunque el hecho, tal como ha sido redactado, no excluye la participación de David en acciones de colaboración respecto al tráfico de otras sustancias, lo cierto es que no se describe expresamente ningún aspecto de su conducta que se refiera concretamente a ellas. La vía casacional elegida impone como hemos dicho el respeto al hecho probado y en él la única participación del acusado recurrente se describe como centrada en el tráfico de hachís, por lo que su condena no podrá tener en cuanta la existencia de otras drogas en el domicilio.

Siendo así, el motivo deberá ser estimado y se le impondrá la pena correspondiente en el máximo de su mitad inferior, dos años de prisión, en atención a la permanencia de la conducta en el tiempo y a la cantidad de hachís intervenida en el domicilio, y multa del tanto al duplo del valor de la sustancia, estimada en 1987,40 euros.

El motivo se estima.

El tercer motivo del recurso se apoya en el artículo 849.2º de la LECrim, y designa como documentos que acreditan el error la diligencia de entrada y registro, las actas de trascripción fonética y el informe de la policía judicial científica relativa a la imposibilidad de identificación de voz de los acusados David y su hermana Frida, así como Auto (sic).

En el escueto desarrollo del motivo se limita a señalar que en la sentencia no se valora que según el acta de entrada y registro la sustancia estupefaciente se encontró en el cajón de la mesilla próxima a la cama de Marcelino, existiendo en la habitación dos camas y dos mesillas sin haber encontrado nada en la de David ni en la habitación de Frida.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

El acta de trascripción fonética y el informe policial sobre la imposibilidad de identificación de voz no tienen carácter de documento a los efectos del presente motivo de casación. En cuanto a la diligencia de entrada y registro, a la que exclusivamente se refiere el recurrente en su argumentación, solo excepcionalmente se le reconoce carácter documental (STS nº 775/2002, de 17 de junio), pues se trata de una diligencia judicial documentada (STS nº 758/2003, de 23 de mayo), y por lo tanto no es de creación ajena al proceso. Por otro lado, el Tribunal no solo ha tenido en cuenta el resultado de la diligencia de entrada y registro para entender probada la intervención de los recurrentes en el tráfico de drogas, sino también el contenido de las conversaciones telefónicas de las que se desprende con claridad tal participación. Se incumpliría así con uno de los requisitos exigibles, consistente en que el documento designado sea la única prueba sobre el hecho al que el motivo se refiere. Además, el hecho al que antes se ha hecho referencia, que el recurrente destaca en el documento, no es contradictorio con los hechos declarados probados por el Tribunal.

El motivo se desestima.

El cuarto y último motivo, exclusivamente referido al recurrente David, se apoya en el artículo 849.1º de la LECrim, y denuncia la indebida aplicación del artículo 556 del Código Penal, pues entiende que en el hecho no se dice que los policías se identificaran como tales, de modo que el recurrente solamente pretendió ayudar a su hermano al que vio acosado por otras personas.

El delito de resistencia, o de desobediencia grave, a la autoridad o a sus agentes, protege el adecuado cumplimiento de las funciones públicas de custodia y garantía de la convivencia social (STS nº 951/2000, de 4 de junio) que a aquellos corresponde desempeñar, en el que los particulares no deben interferir ilegítimamente. El elemento subjetivo puede manifestarse a través de dolo directo cuando se pretende impedir o dificultar dicho cumplimiento, o incluso a través del llamado dolo de consecuencias necesarias, cuando, siendo otras las finalidades del sujeto activo, su obtención requiere la ejecución del acto impeditivo de la actuación de la autoridad o de sus agentes. En cualquiera de los casos el dolo exige el conocimiento del carácter de autoridad o de agentes de la misma.

Nuevamente debemos ajustarnos al hecho probado. Es cierto que en él no se dice textualmente que los agentes se identificaran con carácter previo a su actuación. Pero se describe la conducta de los acusados tratando de impedir la práctica de la diligencia de entrada y registro, conducta que se inicia corriendo "a refugiarse dentro del domicilio", tan pronto "se percataron de la presencia policial". Es decir, que no se trata de una resistencia realizada desde el interior de la vivienda ante el propósito de terceros de penetrar en ella, sino que consiste en refugiarse en el domicilio al observar a los agentes de policía, y en tratar de impedir su actuación una vez que se inicia la práctica de la diligencia judicial. Del relato fáctico se puede concluir sin dificultad que el recurrente conocía que se trataba de agentes policiales, y que fue precisamente ese conocimiento lo que le hizo correr a cerrarse en el domicilio y tratar de impedir la entrada de aquellos en él.

El motivo se desestima.

Recurso de Alfredo

En el primer motivo del recurso denuncia la vulneración del derecho a la libertad y seguridad; del derecho de defensa; del derecho al secreto de las comunicaciones, y de la presunción de inocencia. Se limita a señalar que se adhiere a las manifestaciones de los demás recurrentes, pues entiende que no se han aportado pruebas que enerven la presunción de inocencia.

Dada la remisión del recurrente a los argumentos de los demás, no es preciso reproducir aquí lo señalado en los anteriores fundamentos de derecho de esta Sentencia. Sin embargo, debemos señalar que el recurrente fue interceptado por agentes policiales cuando llevaba en su poder 40,388 gramos de cocaína, dato que se acredita por las declaraciones testificales de los referidos agentes. Acreditado el hecho objetivo de la posesión de la droga en la referida cantidad, la cuestión del destino al tráfico se resuelve no solo en atención a la cantidad de droga, que solo excepcionalmente en función de circunstancias particulares del caso, que aquí no concurren, podría considerarse como destinada al propio consumo, sino, como hace el Tribunal en la sentencia, teniendo en cuenta el contenido de las intervenciones telefónicas que revelan la participación del recurrente en las operaciones de tráfico realizadas por Marcelino.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 344 (debe referirse al 368) del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 1 del Código Penal y 24.1º y 53.1º de la Constitución. Argumenta que no se ha acreditado la comisión de un delito pues se ha probado la condición de toxicómano, por lo que se trata de un caso de autoconsumo. Por otro lado, señala que, acreditada dicha condición, no se ha apreciado la eximente incompleta.

El motivo debe ser desestimado. Respecto al destino al tráfico de la sustancia intervenida al recurrente debemos remitirnos al contenido del anterior fundamento de derecho. No se infiere dicho destino exclusivamente sobre la base de la cantidad de droga, sino también teniendo en cuenta las conversaciones telefónicas intervenidas que revelan la integración del recurrente en las operaciones efectuadas por Marcelino.

En cuanto a la eximente incompleta que postula, hemos señalado con reiteración que la mera condición de toxicómano no supone una atenuación de la pena por disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto. Sería necesario acreditar una adicción grave relacionada con el delito cometido, artículo 21.2ª, o bien una adicción que, por sus características, hubiera llegado a producir una alteración en la capacidad del sujeto de conocer la ilicitud del hecho o de ajustar su conducta a esa comprensión. Ninguna de las dos circunstancias aparece en el hecho probado de la sentencia impugnada por lo que no es posible apreciar la existencia de atenuante ni de eximente incompleta alguna.

El motivo se desestima.

En el último motivo denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad, ya que no se dice que la droga estuviera destinada al tráfico; contradicción; predeterminación; e incongruencia omisiva, al no resolver sobre la incompetencia del Tribunal ni sobre las circunstancias atenuantes propuestas y acreditadas en autos.

Nada dice el recurrente acerca de los pasajes del hecho probado en los que puede apreciarse la contradicción o la predeterminación, lo cual impide entrar en el contenido de estos reproches. Tampoco se contiene en el motivo ninguna referencia concreta al planteamiento que dice no resuelto sobre la incompetencia del Tribunal, lo que impide examinar la cuestión.

En lo que se refiere a la falta de claridad, esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio, y 1610/2001, de 17 de septiembre). (STS nº 559/2002, de 27 de marzo).

Lo que el recurrente denuncia es en realidad que la inferencia realizada por el Tribunal respecto del destino al tráfico de la sustancia intervenida al recurrente no se encuentra en el hecho probado. Con independencia de que la aparición de las inferencias en la fundamentación jurídica no es por sí misma constitutiva de ningún defecto que pudiera justificar la anulación de la sentencia, lo cierto es que en el relato fáctico se afirma como hecho probado que Marcelino entregó al recurrente 40,388 gramos de cocaína de una pureza de 77,96% "para que éste la distribuyese a terceras personas", lo que constituye una clara expresión del destino al tráfico de aquella sustancia.

En lo que se refiere a la incongruencia omisiva, la lectura de la sentencia permite constatar que en el Fundamento de Derecho Quinto se contiene una valoración expresa acerca de la posible concurrencia en el recurrente de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal, concluyendo en la improcedencia de apreciar la misma, lo que supone una respuesta suficiente al planteamiento de la defensa.

El motivo se desestima.

Recurso de Héctor

El recurrente formaliza dos motivos. El segundo de ellos se refiere a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas por falta de control judicial, habida cuenta que en su opinión el Juez se ha limitado a una tarea mecánica.

En el primero de los motivos denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba de cargo, que se ha valorado erróneamente el informe policial y que ninguno de los acusados ha reconocido el recurrente. Hace además una mención a la predeterminación del fallo y a la falta de claridad.

En cuanto al segundo motivo, al coincidir sustancialmente con el primero del primer recurrente, damos aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en el primer fundamento de derecho respecto a la existencia de control judicial en la ejecución de la medida, en cuanto que el Juez fue puntual y periódicamente informado del estado de la investigación, de manera que cuando acordó las prórrogas de las intervenciones disponía de la información suficiente para valorar la necesidad de la medida. Por otra parte, en la primera información ya se contienen datos acerca de las actividades ilícitas del sospechoso, apareciendo incluso el nombre del recurrente en las primeras conversaciones relacionado con encargos, lo que justifica el mantenimiento de la intervención. No existe, por lo tanto vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y en consecuencia, el motivo se desestima.

En cuanto al primer motivo, la cuestión es si ha existido prueba de cargo. La sentencia impugnada se basa en el contenido de las conversaciones intervenidas, que refleja literalmente en su argumentación. En ellas se observa que el recurrente entabla contacto muy frecuentemente con Marcelino y concierta con él la realización de operaciones en las que compra cocaína para revenderla y vende hachís, operaciones a las que en ocasiones se refiere con absoluta nitidez. Aclarado este aspecto y encontradas las dos clases de droga en poder de Marcelino, resulta razonable, como hace el Tribunal, vincular al recurrente a las operaciones de tráfico que constantemente realizaba aquél, aunque no sea posible apreciar la agravación de notoria importancia interesada por el Ministerio Fiscal en la instancia al no haber podido precisar las cantidades concretas en las que intervino el recurrente.

En cuanto a la identificación del recurrente con la persona que aparece en las conversaciones como "Héctor" o "Pitufo", el Tribunal tiene en cuenta especialmente que entre los papeles encontrados en el registro realizado en el domicilio de Marcelino apareció uno con la anotación de un teléfono como del tal Héctor, que resultó corresponder al domicilio de la madre del acusado, lo que resulta demostrativo de su identidad como la persona que interviene en esas conversaciones.

En cuanto a la falta de claridad, dice el recurrente que no puede saber los hechos por los que ha sido condenado. Sin embargo queda claro en la sentencia que su condena se basa en su participación constante en las operaciones de compraventa de drogas que realizaba con Marcelino en cantidades y frecuencia que excluyen el destino al propio consumo.

Respecto a la predeterminación del fallo, sostiene que se incurre en este defecto al afirmar que Marcelino "concertaba operaciones de venta de cocaína y hachís con múltiples sujetos entre los que se encontraba Héctor", pues se da por probado que es el recurrente quien aparece en las conversaciones como "Héctor" o "Pitufo".

Como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril).

La frase antes trascrita no incurre en el defecto de predeterminación tal como ha sido precisado por la anterior doctrina, pues se limita a describir un hecho de una forma general utilizando para ello un lenguaje asequible a cualquier persona sin emplear conceptos jurídicos que sustituyan a la narración de lo ocurrido.

El motivo se desestima.

III.