STS 731/2004, 7 de Junio de 2004
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2004:3903 |
| Número de Recurso | 2286/2002 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 731/2004 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jesus Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que condenó al acusado por un delito de tráfico de drogas; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Marta Saint-Aubin Alonso.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Redondela, incoó Procedimiento Abreviado nº 1399/95 contra Jesus Miguel y otros, por delito de tráfico de drogas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que con fecha cinco de junio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: El Tribunal declara como probados los hechos siguientes: A) Que en la tarde del día 10 de noviembre de 1995 encontrándose los acusados Rafael y Jesus Miguel, mayores de edad, en el interior de la casa sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Redondela, acudieron a la misma solicitando heroína, Pedro Jesús y Federico, quienes, tras entregar una cantidad no determinada de dinero, recibieron de Jesus Miguel una y dos papelinas, respectivamente, que una vez intervenidas por la Policía, que una vez analizado su contenido resultaron contener heroína con un peso de 0,085 gramos y 0,123 gramos.- B) En la tarde del día 21 de noviembre de 1995, hallándose el acusado Jose Manuel, mayor de edad, dentro del citado inmueble, acudió al mismo en solicitud de heroína para Margarita, Bartolomé y Joaquín, quienes, previa entrega de una suma no determinada de dinero, obtuvieron, una papelina cada uno de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso, la entregada a Margarita de 0,095 gramos, la entregada a Bartolomé de 0,376 gramos, y la entregada a Joaquín de 0,081 gramos.- C) En la mañana del día 27 de noviembre de 1995, el acusado Jesus Miguel, entregó a cambio de una cantidad no precisada de dinero, dos papelinas de una sustancia que una vez intervenida y analizado su contenido resultó ser heroína, con un peso de 0,189 gramos.- Posteriormente el 13 de diciembre de 1995, en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM001 de Chapela-Redondela, residencia del acusado Jose Manuel, previa la solicitud de la Policía, se procedió a la entrada y registro del mismo (el cual había autorizado por Auto de esa fecha el Juzgado de Instrucción nº 1 de Redondela). Encontrándose en dicho registro en uno de los cajones de la mesilla del dormitorio de Jose Manuel 223.000 pesetas, distribuidas en billetes de 1000, 2000 y 5000 pesetas, y bajo la cama de ese dormitorio, y ocultas en un sobre 736.000 pesetas, fraccionadas en billetes, ocupándose, además en uno de los armarios de la cocina una balanza «Soehnle»".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que con expresa imposición de las costas, debemos condenar y condenamos a los acusados Rafael, Jose Manuel y Jesus Miguel, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, a cada uno; así como a multa de 6010,12 euros (1.000.000 pesetas), con arresto sustitutorio, caso de impago, de 1 día por cada 60 euros (10.000 pesetas)".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Jesus Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado, por inaplicación, el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara a mi representado conforme dispone el artículo 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Se invoca por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que considera infringida la ley a los efectos de interponer recurso de casación cuando se haya producido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Se invoca por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que considera infringida la ley a los efectos de interponer recurso de casación.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de mayo de 2004.
El motivo inicial denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado ex artículo 24.2 C.E.. Aduce falta de prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías legales, concretamente, la incomparecencia en el Plenario de los testigos que "supuestamente adquirieron la droga y a los que se les ocuparon las papelinas", lo que habría vulnerado el principio de contradicción, la falta de identificación del acusado, designado simplemente por su apodo en el atestado, y no haberse expresado el grado de pureza de la sustancia intervenida en el informe pericial.
La Jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal Supremo (entre muchas, S.T.S. 948/99) ha sentado básicamente los siguientes principios en esta materia: a) el acusado no tiene que demostrar su inocencia, siendo la acusación la que tiene la carga de demostrar la culpabilidad de aquél; b) no puede emitirse un pronunciamiento de culpabilidad sino en virtud de una actividad probatoria que tenga un inequívoco sentido de cargo; c) en la realización de dicha actividad no se ha debido producir, ni directa ni indirectamente, la violación de un derecho fundamental o libertad pública; d) la prueba, además, sólo es válida al efecto que consideramos cuando se ha celebrado, salvo supuestos excepcionales que han de ser interpretados restrictivamente, en el acto del juicio oral, es decir, en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, conforme a las normas del proceso debido; e) la apreciación "en conciencia" de la prueba no puede confundirse con una elaboración que, por descansar en la pura subjetividad de quien la hace, sea incomunicable en su génesis y en su fundamento, puesto que apreciar en conciencia significa apreciar racionalmente, no arbitraria ni caprichosamente; f) por ello, la valoración de la prueba, si mediante ella se llega a un juicio de culpabilidad, se debe expresar en términos razonables que pueden ser esquemáticos si el juicio se apoya en pruebas directas o más ampliamente explicativos si únicamente se cuenta con indicios. El Tribunal de Casación, al que el ordenamiento constitucional ha impuesto, junto a su tradicional función nomofiláctica y uniformizadora en la interpretación de la ley, una nueva y transcendental función de amparo constitucional, tiene que velar por la observancia de aquellos criterios en los tribunales de instancia, censurando su eventual infracción cuando se le denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Pero no debe traspasar este límite, si advierte que dichas pautas han sido puntualmente observadas, so pena de invadir un ámbito competencial que le es constitutivamente ajeno. Por último, en cuanto al alcance del derecho fundamental, debemos significar que se refiere a los hechos o relato histórico que constituye el objeto del juicio y a la participación en los mismos del imputado, abstracción hecha del elemento culpabilístico, pues los ingredientes subjetivos del tipo penal sólo pueden ser objeto de constatación mediante el juicio de inferencia del Tribunal de instancia, lo que equivale procesalmente a que su impugnación debe ser combatida a través del artículo 849.1 LECrim.. Pues bien, en el presente supuesto la Audiencia ha tenido en cuenta como medio probatorio de cargo la declaración del policía nacional que cita en el fundamento de derecho segundo, cuando afirma que "en el acto del Plenario reconoció la autenticidad de las actas de intervención de sustancia estupefaciente", además de ratificar "los folios 1 al 4, y figurando en el folio 3º que la venta de diez de noviembre de mil novecientos noventa y cinco fué efectuada por ...... «Chapas», es decir, por Jesus Miguel". Es cierto que a los folios 5 y 6 del procedimiento abreviado figuran las actas de intervención de sustancia estupefaciente a los testigos que no comparecieron al acto del juicio oral (Federico y Pedro Jesús) y que éstos se negaron a firmar la misma. Sin embargo, ello no implica que este hecho no pueda ser incorporado al juicio oral mediante la declaración del agente policial que directamente intervino en el mismo, para ser valorado por la Audiencia, pues de esta forma alcanza verdadera naturaleza de acto legítimo de prueba sujeto a los principios que rigen el Plenario. Igualmente, el testigo mencionado ratifica la denuncia incorporada al atestado, concretamente lo que se hace constar en el folio tercero, en la medida que percibió por sí mismo como se desarrollaba la operación de venta descrita en el apartado A) del "factum", añadiendo que siempre estaba presente "Chapas", cuya identidad se revela en la propia diligencia. Por último, la denuncia relativa a la falta de determinación del grado de pureza de la sustancia intervenida, que no se contiene en el informe analítico, será examinada a continuación.
Por todo ello, existe prueba incriminatoria suficiente, y el motivo debe ser desestimado.
El siguiente motivo utiliza la vía del artículo 849.2 LECrim. para denunciar error en la apreciación de la prueba, que basa en el informe pericial obrante a los folios 250, 251 y 254, así como los informes de tasación de droga emitidos por la Policía Judicial a los folios 255, 256, 261 y 262. En ambos casos lo que el recurrente pretende es que la falta de acreditación de la pureza o principio activo de la sustancia ocupada a Pedro Jesús y Federico debe conllevar su absolución "por no constar acreditado que dicha sustancia fuera apta para producir efecto nocivo alguno a la salud de quien la consumiese y por tanto no cabría aplicar en el presente caso el artículo 344 del antiguo Código Penal".
El motivo debe ser desestimado porque su desarrollo no se ajusta a las exigencias de su enunciado. No existe error de la Audiencia porque la sentencia para condenar al recurrente, además de no haber aplicado el subtipo agravado de notoria importancia, ha tenido en cuenta precisamente el resultado del análisis llevado a cabo por la Unidad Administrativa de Vigo del Ministerio de Sanidad y Consumo (folios 250 y 251), donde se hace constar que la sustancia analizada es heroína con un peso neto, respectivamente, de 0,085 y 0,123 gramos. Es cierto que al folio 254 figura un oficio del Centro Oficial en el que se expone que el informe de riqueza que solicita posteriormente el Juzgado "no se puede llevar a cabo por no haber cantidad suficiente para ello después de las analíticas efectuadas", pero ello podrá dar lugar a un motivo por ordinaria infracción de ley, que es el tercero, pero no por error en la apreciación de la prueba.
El último motivo formalizado ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la indebida aplicación del artículo 344 C.P. 1973. Desestimado el motivo anterior la cuestión es si la sustancia intervenida llena los requisitos del tipo penal aplicado en la medida que objetivamente se trata de una transacción de estupefacientes que genera riesgo para la salud colectiva. Según el informe del Instituto Nacional de Toxicología (de 22/12/03) elaborado a instancia de esta Sala, con el fundamento científico que le otorga la solvencia de este Centro Oficial, la dosis de abuso habitual de heroína oscila entre los 50 y 150 miligramos, que se refieren al peso de las papelinas habituales, es decir, considerando la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, estando la riqueza media entre el 45 y 50 %. Según ello, es claro que 85 y 123 miligramos, que es el peso constatado, se encuentran desde luego holgadamente dentro del margen referido, es más, a estos efectos la cantidad resultante debe ser la suma de ambas. Pero evidentemente existen dosis inferiores que igualmente afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona, las denominadas dosis mínimas psicoactivas, cuyo límite se sitúa en los 0,66 miligramos cuando de heroína se trata, a partir de la cual según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no cabe hablar de insignificancia o irrelevancia para la salud pública. Siendo ello así, el margen entre la dosis mínima psicoactiva expresada en miligramos y la cantidad total, también en la misma medida, intervenida (208 miligramos) no alberga dudas acerca de su nocividad.
Por todo ello este motivo debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Jesus Miguel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, en fecha 05/06/02, en causa seguida al mismo y otros por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 789/2005, 16 de Junio de 2005
...del Tribunal de instancia, lo que equivale procesalmente a que su impugnación debe ser combatida a través del artículo 849.1 LECrim. (S.T.S. 731/04). El límite de la validez de la declaración del coimputado cuando es la única prueba, y tampoco esta prueba es la única que ha tenido en cuenta......
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STS 748/2004, 14 de Junio de 2004
...vamos a examinar ambos conjuntamente. La jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal Supremo (entre muchas, S.S.T.S. 948/99 o 731/2004) ha sentado básicamente los siguientes principios en esta materia: a) el acusado tiene que demostrar su inocencia, siendo la acusación la que tiene ......