STS 991/2006, 16 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 4 de Albacete instruyó Procedimiento Abreviado con el número 6/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 19 de octubre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Así se declara expresa y terminante probado, el acusado Rogelio, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencias de 2 de Julio de 1998 y 3 de Julio de 2000 por delitos de robo y en Sentencia de 23 de Junio de 1993 por delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día, ha venido dedicándose la venta de cocaína y de otras sustancias estupefacientes, y cuya actividad realizaba en compañía y con la intervención del hermano del mismo Cosme, llegando la distribución de expresadas sustancias entre las personas que se las solicitaban, con las que se citaban en la vía pública, en sus domicilios o en los diferentes establecimientos donde se reunían para formalizar la operación de entrega de los estupefacientes.

El acusado Rogelio adquiría la cocaína generalmente en Madrid de ciudadanos colombianos, quienes se desplazaban a Albacete para hacerle entrega de la droga y en ocasiones viajaba a Madrid para hacer el trato y volver con la sustancia estupefaciente a esta ciudad. También excepcionalmente la compraba a otros traficantes de la ciudad y para indicados desplazamientos utilizaba sendos automóviles matrícula Q-....-QC y el BMW matrícula D-.... ....-DKT . En referidas actividades ilícitas participaba y tomaba

parte el expresado Cosme, persona fallecida con posterioridad a los hechos que dieron lugar a la incoación de la causa.

El acusado recibía la cocaína, y entregaba la mayor parte a sus principales clientes traficantes a su vez, destinando el resto del alijo a la venta posterior a otros compradores de menor importancia y en unas cantidades inferiores. En la tarde del 17 de Enero de 2004, ciudadanos colombianos entregaron en Albacete a los hermanos Cosme y Rogelio un alijo de cocaína, que al día siguiente Cosme traslado a Alicante para ayudado por persona no identificada, para preparar la sustancia para la venta, regresando a Albacete donde le esperaba Rogelio para hacerse cargo de la droga.

En Enero de 2004 la Policía procedió a la detención de los hermanos Rogelio y Cosme, interviniéndole a este último dos papelinas de heroína de 1,25 gramos en total y una pureza de 32,3% y un huevo de plástico conteniendo una bolsita de cocaína de 3 gramos y una pureza de 72,8% y 195 Euros.

Realizado un registro en el domicilio de Cosme sito en la DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de Albacete, fueron halladas 3 bolsas conteniendo 22, 5, 9 y 1 gramos de cocaína con una pureza respectivamente de 69, 1%, 70,5% y 33,3%, 62 comprimidos de trankimazin, 31,195 Euros producto del tráfico de sustancias estupefacientes, agenda con anotaciones de nombre y cantidades. En el registro del domicilio de Rogelio, chalet lujosamente instalado y amueblado en el URBANIZACIÓN000 nº NUM003 (carretera de Jaén) Km NUM004, fueron encontradas: una porción de hachís de 3,7 gramos, y otra de marihuana de 2,1 gramos, 1 pastilla de éxtasis, 18, sellos de L.S.A., (diecisiete de ellos en el interior del BMW D-.... ....-DKT, bolsa de plástico con recorte circulares, 17.810 Euros en metálico, producto del tráfico de sustancias estupefacientes.

Siendo el valor de la droga incautada de 2.264 Euros. Habiendo fallecido por causas naturales Cosme, el día 8 de Septiembre del año 2.004. Cosme y Rogelio carecían de oficio conocido y no ejercían actividad de clase alguna que pudiera justificar el ritmo de vida que llevaban los indicados, quienes tenían abierto al público un negocio de antigüedades, siendo propiedad en régimen de proindiviso de los citados hermanos Cosme Rogelio y cuyo negocio no producía beneficios de clase alguno y cuya actividad trataba de justificar los ingresos que obtenía por el tráfico de sustancias estupefacientes. Habiendo tratado de justificar los ingresos que percibían por el tráfico de drogas, mediante un supuesto boleto agraciado de la quiniela, y cuya probanza no se realiza, al no indicar la propietaria, del local de lotería que los agraciados fuesen los expresados hermanos Cosme Rogelio ."[sic]

La sentencia de instancia dictó e1l siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio, como responsable en conceptote autor del delito de tráfico de drogas del artículo 368-inciso 1º (sustancias que causan grave daños a la salud) a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 60.000 EUROS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena y pago de las costas.

Se decreta el comiso del dinero y la destrucción de las drogas aprehendidas. Se declara que Cosme, cuya responsabilidad penal ha quedado extinguida, como persona que se había dedicado al tráfico de drogas o sustancias estupefacientes.

ABSOLVEMOS a Fermín por retirada de al acusación del Ministerio Público.

VOTO PARTICULAR A LA SENTENCIA

El Ilmo. Sr. Presidente DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, disidente del criterio de sus compañeros y formula el siguiente voto particular: HECHOS PROBADOS. UNICO.- No queda probado que Rogelio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delitos de robo, en Sentencias de 2-7-98 y 3-7-2000 y por delito de tráfico de drogas en Sentencia de 23-6-93, venga dedicándose, en los meses inmediatamente anteriores al 19-1-04, a la venta de cocaína y sustancias estupefacientes a terceras personas.

En el registro efectuado en su domicilio al ser detenido, el 19-1-04, se le ocupó una porción de hachís de 3,7 gramos, otra de marihuana de 2,1 gramos, 18 sellos de LSD, una bolsa de plástico con recortes circulares y 17.810 Euros cuya procedencia no consta.

El voto discrepante lo es porque quien suscribe entiende que no hay elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y vamos a explicarnos.

El Ministerio Fiscal sostiene su acusación en base a tres argumentos: el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, el ritmo de vida del acusado y el contenido de la conversación que oyó el Agente de Policía con carnet NUM005, en los calabozos del Tribunal Superior de Justicia y que trascriben los folios 265 y siguientes de las actuaciones.

Comenzando por esta última conversación un triple apunte: A) no es una conversación de Rogelio sino sorprendida a su hermano Cosme, B) quien habla de singular "a mi me quedan cinco..." y C) que además solo menciona a Pedro Francisco al señalar "no te preocupes que cuando Pedro Francisco y yo salgamos en libertad vamos a por ella y la guardamos". Ninguna referencia al acusado.

En el acto de juicio se escuchan cuatro conversaciones intervenidas al acusado, amén de otras de Cosme, que ninguna referencia hace a su hermano, y de esas cuatro conversaciones se entresaca la frase "donde siempre y lo de siempre". La segunda conversación, la del 3-12-03, pasos 170 a 223 el acusado se limita a quedar, con un tal Diego, no identificado, en una calle Madrid. En la tercera del día 4-12-03, pasos 608 a 630 Rogelio es llamado y discute con su interlocutor sobre los "siete" y en la cuarta de 12-12-2003, pasos 149 a 167 el acusado es llamado por el mismo individuo que en la anterior y este le dice haber perdido

12.000 Euros. A juicio de quien suscribe escasos elementos de cargo, en torno a la actividad que se predica del acusado, aporta esas conversaciones.

Es cierto que parece haber un elevado nivel de vida del acusado pero ello puede constituir sospecha más o menos fundada no puede desvirtuar la presunción de inocencia, entre otras razones porque no todo patrimonio de dudosa procedencia puede atribuirse al tráfico de drogas. Amén de ello no puede olvidarse que no hay tasación pericial del valor patrimonial del acusado, de que el chalet donde vive fue comprado con mucha antelación al tiempo de la pretendida comisión delictiva, incluso hay que hablar de utilización de vehículo de alta gama, pero propiedad de un tercero y en todo caso de un vehículo de segunda mano.

El conjunto de la investigación e incluso la imputación del Ministerio Fiscal no lo es por la escasa droga ocupada, a la que no hacer referencia más que como ocupada, ninguna alusión a su destino de venta a terceros, sino a supuesta conducta habitual de compra de droga a colombianos para su venta a terceros y no tenemos ni vendedor identificado, ni droga ocupada, ni compradores identificados a lo largo de la investigación.

En definitiva estamos ante sospechas, pero carentes de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, razón por la que procede dictar fallo absolutorio, por lo que,

FALLO

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Rogelio del delito de que venía siendo acusado."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó la representación de Rogelio recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional reconocido en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, prescripción de la indefensión y derecho de defensa. Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaran probado en la resolución recurrida se ha infringido un precepto penal u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. En esta caso concreto se estima que se ha infringido por su indebida aplicación la norma contenida en el artículo 368 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugna todos los motivos del mismo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de octubre de 2006.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, el Primero de los cuales denuncia, por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), ante la alegada carencia de prueba suficiente de su participación en el delito objeto de enjuiciamiento.

Y respecto de tal alegación, recordando, una vez más, que la tarea casacional en relación con el derecho a la presunción de inocencia comienza y acaba en la comprobación de la validez procesal de las pruebas valoradas por el Juzgador de instancia y de la razonabilidad de los argumentos sobre los que esa valoración se asienta, a los fines de fundamentar la convicción fáctica y la conclusión condenatoria que de ella se desprende, en el presente caso comprobamos cómo, en efecto, de acuerdo con lo manifestado por el recurrente que, en gran medida, apoya su hilo argumental en los fundamentos contenidos en el Voto Particular emitido por uno de los miembros del Tribunal "a quo", que sostiene la procedencia de la conclusión absolutoria, la prueba disponible en esta ocasión se muestra como claramente insuficiente para sustentar la condena.

Como en dicho Voto Particular se recuerda, las bases probatorias sobre las que se asienta la pretensión acusatoria y, en definitiva, el pronunciamiento mayoritario de la Sala de instancia, son exclusivamente tres, a saber: a) el contenido de las conversaciones telefónicas que, en su día, se intervinieron a los sospechosos de la comisión delictiva, en concreto al recurrente y a su hermano Cosme, hoy fallecido; b) el elevado nivel de vida de Rogelio y la ausencia de justificación de la licitud de sus ingresos; y c) una conversación que oyó un funcionario policial en los calabozos del Tribunal Superior de Justicia.

De las intervenciones telefónicas se desprende que Cosme, respecto del que sí que hubieran podido existir pruebas concretas de su participación en el delito investigado pero que, como ya se ha dicho, no pudo ser juzgado por haber fallecido, en ningún momento cita a su hermano Rogelio, en tanto que de éste obran tan sólo cuatro grabaciones, oídas en el Juicio oral, en las que, en una de ellas, se cita en Madrid con un tal Diego, del que se desconocen más datos ni relación con los hechos investigados, en otras dos habla con un interlocutor no identificado con el que discute sobre los "siete jamones" (sic) y aquel le dice, en la otra conversación, haber perdido 12.000 euros, mientras que de la que resta el Fiscal y el Tribunal fijan su atención a la frase "...donde siempre y lo de siempre...", como evidencia de la participación del recurrente en las actividades delictivas.

Tampoco la Resolución de instancia realiza un esfuerzo de interpretación de tales conversaciones más allá de afirmaciones tan genéricas como que "...en la jerga utilizada por el indicado acusado se refiere a jamones objeto de la referida entrega y semejantes expresiones han de tener el sentido indicado de tratarse de sustancias estupefacientes de ilícito comercio..." o "...que en las expresadas conversaciones telefónicas se advierte se ha desplazado a la ciudad de Madrid y entabla conversación con persona radicada en la citada capital, concretando con la misma el lugar de reunión para concertar trato o compraventa de alguna sustancia ilícita, como se refiere de la interpretación lógica de las escuchas de referidas conversaciones del acusado Rogelio " (FJ Segundo).

También se utiliza el dato de las substancias y dinero hallado en el domicilio de Cosme, vinculándole de manera tan frágil con Rogelio como la de afirmar que "...ambos hermanos Cosme Rogelio poseen en proindiviso un negocio de antigüedades, y referida unidad económica revela y demuestra la actividad que ejercían de traficantes de drogas que causan grave daño a la salud...", además de que pretendían justificar sus ingresos por el cobro de un premio de lotería que no han probado.

Por lo que se refiere a la conversación en los calabozos, nuevamente es Cosme quien habla en singular y dice "...a mi me quedan cinco..." y la única expresión en la que involucra a otra persona es al afirmar "...no te preocupes que cuando Pedro Francisco y yo salgamos en libertad vamos a por ella y la guardamos".

Hay que concluir, por consiguiente, con el Magistrado autor del Voto Particular cuando literalmente proclama: "A juicio de quien suscribe escasos elementos de cargo, en torno a la actividad que se predica del acusado, aportan esas conversaciones".

Máxime cuando tal actividad, según la Sentencia recurrida se remonta a bastante tiempo atrás y es, según la policía, de una intensidad, variedad e importancia considerables, de modo que su acreditación habría de concitar naturalmente mayores elementos probatorios.

Finalmente, lo que sí que parece aparentemente cierto es el elevado nivel de vida económico del recurrente y la ausencia de justificación de una fuente lícita de ingresos, que es en realidad el fundamento que más parece influir en la convicción inculpatoria de la mayoría de los miembros del Tribunal juzgador, pero esa circunstancia tampoco se erige en prueba definitiva de la comisión de un delito de tráfico de drogas que, de tanta importancia como se dice, habría ofrecido otras posibilidades probatorias más ricas. Al margen de que la lujosa vivienda fuera adquirida hace bastante tiempo, con anterioridad a los hechos investigados, o que el vehículo "de alta gama" que se cita era de segunda mano y su titularidad correspondiera a un tercero. No existiendo, por otra parte, una fundamentada valoración patrimonial de los bienes de Rogelio .

En definitiva, tampoco las escasas cantidades de droga ocupadas en el registro practicado en el domicilio de Rogelio, que no llegan a seis gramos de derivados del cannabis y 19 comprimidos de psicotropos y cuyo destino a la distribución a terceras personas en ningún momento afirma el relato fáctico de la recurrida, única prueba objetiva que podría vincular al recurrente con la droga, parece elemento suficiente para su condena, de modo que nuevamente ha de concluirse con el Voto Particular en que:

El conjunto de la investigación e incluso la imputación del Ministerio Fiscal no lo es por la escasa droga ocupada, a la que no hace referencia más que como ocupada, ninguna alusión a su destino de venta a terceros, sino a supuesta conducta habitual de compra de droga a colombianos para su venta a terceros y no tenemos ni vendedor identificado, ni droga ocupada, ni compradores identificados a lo largo de la investigación.

A tenor de lo anterior y puesto que, según lo ya referido, no puede afirmarse la existencia, en el enjuiciamiento en la instancia, de prueba de cargo válida y eficaz, con potencialidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a Rafael, el presente motivo y, con él, el Recurso, debe ser estimado, procediendo el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que consiguientemente se proclame la absolución del recurrente, sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos alegados en el Recurso

Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Rogelio contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, en fecha de 19 de Octubre de 2005, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Albacete con el número 13/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de tráfico de drogas, contra Rogelio, con DNI número NUM006, nacido el 7 de enero de 1973, en Albacete, hijo de Pedro y de María Pilar, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 19 de octubre de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, ante la inexistencia de prueba de cargo contra el acusado, Rogelio, suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que le ampara, procede la absolución del mismo respecto del delito contra la Salud pública por el que venía siendo acusado.

Dicho resultado absolutorio, a su vez, conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia, ex arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.