STS 441/2007, 23 de Mayo de 2007
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2007:3631 |
| Número de Recurso | 2218/2006 |
| Número de Resolución | 441/2007 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Gabriel, contra sentencia de fecha veinticinco de septiembre de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, en causa seguida al mismo delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Garnica Montoro.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Barbate, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 20/2006, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha veinticinco de septiembre de 2.006, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "En fecha no determinada del mes de abril de 2005, Gabriel, mayor de edad y sin antecedentes penales, propuso a Juan Carlos, menor de edad, sin que conste conociera dicha circunstancia física, introducir droga desde el norte de África hasta las costas españolas, ofreciéndole a cambio una importante suma de dinero, para lo cual, el día 27 de dicho mes y año, se dirigieron en el vehículo propiedad de Gabriel hasta Algeciras, donde Juan Carlos embarcó dirigiéndose a Ceuta, para, una vez allí, tras identificarse a quien se le había advertido, trasladándose a un punto no determinado de la costa, en la que se encontraba preparada para la travesía y cargada de cuatro bultos, la moto acuática Yamaha Wave Runner XLT 1200, matrícula ....-FO-....-...., junto a la cual, estaba Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales. Una vez se dirigieron ambos a bordo de dicha embarcación, a las 21:00 horas, fueron detectados por el Servicio de Vigilancia del Estrecho, y una vez se dio aviso a la Guardia Civil del Mar, una patrulla logró interceptarla dos horas después a una milla del puerto de Barbate, siendo ocupado en poder de Serafin y Juan Carlos, cuatro paquetes que resultaron contener 118'214 gramos de hachís con un THC del 74% valorados en 158.170 euros, sustancia cuyo destino final era Gabriel y cuyo fin era la distribución a terceros. Practicado un registro en el domicilio de Gabriel, no sin antes obtener autorización judicial, se intervinieron cuatro mil euros fruto de su ilícita actividad, así como numerosos teléfonos móviles, una emisora de radio y un detector de frecuencias destinados a la misma.
No se ha acreditado que Isidro, titular de la moto acuática, tuviera relación con el alijo descrito".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos a Isidro, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas devengadas a su instancia, acordado le sea devuelta la moto acuática Yamaha Wave Runner XLT 1.200, matrícula ....-FO-....-...., así como que debemos condenar y condenamos a Gabriel y Serafin, como autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 630.000 euros con treinta días de arresto en caso de impago para cada uno de ellos, comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, así como al pago de un tercio de las costas del proceso para cada uno de los condenados, declarando de oficio el tercio restante. Dedúzcase testimonio del contenido de la prueba testifical vertida por el menor Juan Carlos y remítase al Juzgado Decano de Barbate por si los hechos fueran constitutivos de delito de amenazas y contra la Administración de Justicia".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de preceptos constitucionales, en concreto del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española, así como vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías. SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim ., al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de debate. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim ., al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de debate, en concreto, "los posibles motivos espurios de resentimiento y venganza". CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 16 del Código Penal que regula la tentativa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecisiete de mayo pasado.
La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) condenó a Gabriel como autor de un delito de tráfico de drogas no susceptibles de causar grave daño a las personas, en cuantía de notoria importancia, por haber convenido con un joven ( Juan Carlos, de 17 años de edad) que éste fuera a Ceuta para traer desde allí en una moto acuática un cargamento de hachís (algo más de 118 Kgs.), siendo sorprendido el joven -que pilotaba la citada moto- cuando se aproximaba con ella a las costas españolas, acompañado de un árabe.
La representación de Gabriel ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, habiendo articulado en el mismo cuatro motivos: el primero, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo y el tercero, por incongruencia omisiva, y el cuarto por corriente infracción de ley, cuyo posible fundamento vamos a examinar a continuación.
El motivo primero, sin precisar el cauce procesal elegido, denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, "por invalidez probatoria del testimonio prestado por Juan Carlos, y vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías, por no valorarse en sentencia la declaración testifical de los testigos propuestos por esta defensa".
La parte recurrente comienza afirmando que "casi todos los motivos del recurso (...) giran en torno a la, a nuestro juicio, espuria declaración del coimputado/testigo menor Juan Carlos "; sin que, por el contrario, se haya valorado "la prueba testifical ofrecida por esta parte".
Se dice, en el motivo, que la condena del hoy recurrente se basa especial y casi exclusivamente en la testifical del referido menor, - que, según la parte recurrente, declaró como coimputado- "a pesar de sus fluctuantes, contradictorias y falaces declaraciones durante todo el proceso", carentes de corroboración; procediendo, seguidamente, a examinar críticamente las diferentes declaraciones prestadas por el menor a lo largo del proceso, y la posible manipulación por parte de la Guardia Civil, al ser el menor "persona fácilmente influenciable".
Por lo demás -se dice también en el motivo-, en la sentencia no se hace ninguna valoración de la prueba testifical de la defensa y, por otra parte, "los efectos intervenidos en el registro efectuado en el Hostal (...) en modo alguno son susceptibles de integrar una sentencia condenatoria en los términos aquí recurridos".
El Tribunal de instancia imputa a este acusado haber ofrecido al menor Juan Carlos una importante suma de dinero por ir a Ceuta y traer desde allí, en una moto acuática, una determinada cantidad de hachís, y luego, en la fundamentación jurídica de la sentencia, expone las razones de su convicción inculpatoria. La participación de Gabriel -se dice en la sentencia- "se concluye especialmente de la testifical del menor, quien en actitud elogiable ante la Sala, mostrando un aplomo y serenidad encomiable, y sin que medie ánimo espurio, relató con todo lujo de detalles, como que fue Gabriel quien le contrató para traer la droga, le ofreció novecientas mil pesetas, le trasladó al efecto a Algeciras en su vehículo, le pagó el billete del barco, y todo ello, a pesar de haber recibido, según manifestó, serias amenazas su familia, habiéndose ofrecido dinero por cambiar de declaración con el fin de exculpar a dicho acusado"; concluyendo que, "a mayor abundamiento, el resultado del registro constitucionalmente practicado en su domicilio, pemite despejar cualquier duda, siéndole ocupados un desproporcionado número de teléfonos móviles, y un detector de frecuencias, propios de quien se dedica al tráfico de drogas, así como una suma de dinero oculta y absolutamente impropia de quien carece de notables ingresos profesionales" (v. FJ 2º).
A la vista de todo lo expuesto, no puede menos de concluirse que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente, para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado, y que, por ende, no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo; pues, aunque podamos admitir, en buena medida, el carácter de coimputado del menor, por estar sujeto, por los mismos hechos, a la jurisdicción de menores, la contundencia y firmeza de su declaración, pese a las amenazas de que -según dice- ha sido objeto su familia y a las ofertas que dice se le han hecho para que exculpara a este acusado, y que han motivado, por su verosimilitud, que el Tribunal de instancia haya ordenado deducir el oportuno testimonio para que se investiguen tales hechos, y la evidente corroboración del cuestionado testimonio que resulta del dinero y efectos intervenidos en el registro de su domicilio, constituyen una prueba de cargo con entidad suficiente para poder enervar el derecho del recurrente a la presunción de inocencia.
Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.
El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 851.3º de la LECrim ., denuncia incongruencia omisiva, "por no haberse resuelto en sentencia todos los puntos objeto de debate", por la omisión de cualquier pronunciamiento sobre las diligencias sumariales y sobre la prueba testifical practicada en el plenario. Nada menos que la prueba testifical de siete personas "que vieron durante la mañana y tarde del día del supuesto traslado hasta Algeciras del menor por Gabriel, lo que hacía imposible el supuesto viaje declarado por el menor".
Es cierto que la sentencia no contiene una expresa referencia al testimonio prestado por los testigos de la defensa; pero no lo es menos que los términos utilizados al valorar el testimonio del menor constituyen un rechazo rotundo del testimonio de los testigos de la defensa, alguno de los cuáles llegó a decir que no dejó de ver al acusado durante el día de autos durante más de una hora y media (el tiempo que, según la recurrente, se tarda en ir y volver desde Barbate a Algeciras), llegando incluso a precisar "que sus ausencias no fueron superiores al tiempo de tomar un café".
La dificultad de recordar -sin una razón especial- lo que se ha hecho un día determinado, la escasa duración del viaje de ida y vuelta de Barbate a Cádiz, y lo inverosímil que resulta la afirmación de haber estado -un día cualquiera- viendo a una persona, sin más interrupciones que las de tiempo preciso para tomar un café, junto con la falta de precisión del horario en que realmente se produjo el viaje cuestionado, privan de todo valor a la argumentación de la parte recurrente.
En último término, desde la perspectiva en que se ha planteado esta cuestión, hemos de rechazar también este motivo por cuanto, desde el punto de vista técnico procesal, no nos hallamos ante ninguna pretensión de carácter jurídico a la que el Tribunal no haya dado respuesta -que es lo propio del cauce procesal elegido-, sino ante simples argumentaciones de la defensa del acusado.
Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.
El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el precedente, denuncia igualmente incongruencia omisiva, por cuanto, según se dice en el "breve extracto" del motivo, "a pesar de haber sido analizada la posible existencia de motivos espurios de venganza en la declaración del menor contra mi patrocinado, desde la perspectiva de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto la no validez de dicha declaración para poder condenar a Gabriel, en este motivo se analizará la no motivación del por qué la Sala "a quo" llega a la conclusión de que "no medió ánimo espurio" por el testigo".
Al igual que hemos dicho al examinar el posible fundamento del motivo precedente, aquí tampoco nos encontramos con ninguna pretensión jurídica a la que el Tribunal no haya dado la oportuna respuesta. Se trata, al igual que en el motivo anterior, de una argumentación o razonamiento expuestos en orden a poner en cuestión la valoración del testimonio del menor por el Tribunal de instancia; el cual, por otra parte, no está obligado a dar una respuesta individualizada respecto de todos y cada uno de los argumentos que la defensa
puedan utilizar en pro de sus argumentos defensivos.
Por lo demás, la valoración dada por el Tribunal sentenciador al testimonio del menor -por las razones expuestas en el motivo precedente- no puede ser considerada arbitraria (v. art. 9.3 CE ). El menor ha implicado, desde el primer momento, al aquí recurrente en la operación abortada por la Guardia Civil.
Por todo lo dicho, no es posible apreciar el quebrantamiento de forma denunciado en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.
El cuarto motivo, finalmente, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "porque, según los hechos probados, se infringe el artículo 16 del Código Penal que regula la tentativa".
Dice la parte recurrente, en el "breve extracto" del motivo, que "entendemos que, según el relato de hechos probados, la conducta de Gabriel se incardina dentro de la comisión del delito en grado de tentativa y no en grado de consumado, ya que el sujeto da principio a la ejecución del delito practicando parte de los actos que deberían producir el resultado, si bien en éste no se produce por causas ajenas a la voluntad de este, y así lo recoge el artículo 16 del Código Penal ".
Sostiene la parte recurrente, en pro de este motivo, que " Gabriel carecía de disposición sobre la droga, ya que el contacto con esta sustancia era por los suministradores árabes y por el propio menor, según reconoció éste en la sentencia de conformidad en la que fue condenado".
El motivo carece de fundamento y no puede prosperar.
En efecto, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la amplitud del tipo penal, derivada de los verbos nucleares del mismo (promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas), más allá de la realización de actos de cultivo, elaboración o tráfico de las mismas, y de la simple posesión de tales sustancias con los mismos fines, hace que la admisión por los Tribunales de las formas imperfectas de ejecución de este tipo de delitos -calificados de pura actividad o de peligro abstracto- sea sumamente restrictiva; así, tratándose de envíos a distancia, se ha dicho repetidamente que el delito se consuma, siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en el momento en que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física de la droga, si su preordenación al tráfico es patente (v. STS 20 de mayo de 2003 ); y, más concretamente, se ha dicho también, que el tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido (v. STS de 4 de octubre de 2004 ).
En el presente caso, es de toda evidencia, la existencia de un convenio previo al transporte de la droga policialmente interrumpido. El hoy recurrente, había convenido con el menor Juan Carlos y, al menos también, con el otro acusado que poseía la droga y acompañaba al menor en el viaje a la Península, la forma en que se iba a producir la entrada de la droga en territorio español, a su disposición. Consiguientemente, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, no es posible hablar de simple tentativa, el delito debe estimarse consumado. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Gabriel
, contra sentencia de fecha veinticinco de septiembre de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, en causa seguida al mismo delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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