STS 1487/2004, 13 de Diciembre de 2004
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2004:8048 |
| Número de Recurso | 1483/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1487/2004 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERANDRES MARTINEZ ARRIETAFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1483/2003 interpuesto por la representación procesal de D. Roberto, contra la Sentencia dictada el 8 de abril de 2003 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 4062/2002 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Roberto, representado por la Procuradora Dª María Elvira Encinas Lorente, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 4062/2002, en cuya causa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 8 de abril de 2003, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos condenar y condenamos a Roberto, en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
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La pena de tres años de prisión.
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La pena de multa de 5.000,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, en caso de impago.
Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"ÚNICO.- Que el acusado Roberto, nacional de Guinea Bissau, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 21.30 horas, del día 26 de septiembre de 2002, fue detenido por una dotación policial cuando se hallaba a bordo de un vehículo Renault 5, matrícula Y-....-EO en la plaza de la Paz de Barcelona, ocupándosele la cantidad de 22 gramos de sustancia estupefaciente heroína cuyo precio aproximado es de 2.200,00 euros, que el poseía para comerciar y que llevaba distribuidos en tres botes de los usados para guardar carretes fotográficos, en cantidad de 15, 24 y 12 papelinas respectivamente."
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Roberto anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 5 de junio de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 3 de septiembre de 2003, la Procuradora Dª María Elvira Encinas Lorente, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, al amparo del art. 2.1 y 6 de la LOPJ, 10.1 y 2, 24.1 y 2, 25.1 y 53 CE, por cercenamiento del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-96 (BOE 30-4-77), e inaplicación del dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20-7-2000.
Segundo, al amparo del art. 5.4 y 248. 3 de la LOPJ por vulneración del art. 17.1 CE (dº libertad y seguridad), dada la condena a pena de multa con responsabilidad personal subsidiaria (prisión), sin que se haya determinado el hipotético precio de la sustancia en el mercado.
Tercero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22-3-04, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 22-09-04 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 7-12-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El primer motivo se plantea al amparo del art. 2.1 y 6 de la LOPJ, 10.1 y 2, 24.1 y 2, 25.1 y 53 CE, por cercenamiento del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-96 (BOE 30-4-77), e inaplicación del dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20-7-2000.
La cuestión suscitada sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, Comunicación núm. 701-1996, (el muy reciente de 5-11-04, Comunicación nº 1073/02, se refiere a un caso distinto del que nos ocupa, por concernir a un aforado que, juzgado en primera y única instancia por el TS, careció de recurso de casación) puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, y, por tanto, de la garantía constitucional a un doble grado de jurisdicción en materia penal implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), ya ha sido resuelta afirmativamente por el Tribunal Constitucional partiendo de la STC 42/1982, de 5 de julio, en las SSTC núms. 70/2002, de 3 de abril; 80/2003, de 28 de abril y 105/2003, de 2-6-2003.
En tales resoluciones, después de recordar que, conforme a la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000, los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden restringir su extensión, se reitera que "existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho.
Aún cuando esta conclusión general sea susceptible de matizaciones en el caso de que lo que se plantee sea la posibilidad de examinar los hechos probados, ello no es óbice para subrayar que mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar, no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido (STC 2/2002, de 14 de enero), lo cual permitirá entender satisfecha la garantía revisora proclamada en los preceptos internacionales invocados por el recurrente."
Por su parte, esta Sala consideró la cuestión en el Pleno no jurisdiccional de 13-9-00 en el que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.
Y, tras el Pleno de 28-9-01, en ATS de 14-12-01, la Sala precisó que "los antiguos criterios que consideraban intangible la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia (la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional), han sido superados. Las reglas del criterio racional constituyen el núcleo sobre el que se articula la valoración de la prueba. La vía de la presunción de inocencia, ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria. Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba. El análisis racional de la prueba, es una exigencia del propio valor de la justicia, la irracionalidad y el abandono de la lógica, vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal, en una sociedad democrática."
El atento examen de la realidad revela que en la práctica judicial los Tribunales de Apelación siguen técnicas de análisis de las sentencias sometidas a su consideración, cada vez más semejantes a las utilizadas por el Tribunal a cuyo cargo está la Casación, y, a la vez, que la revisión que éste realiza se aproxima progresivamente a la de aquéllos, a través no sólo de la valoración de la legalidad o ilegalidad de la prueba, sino del contenido de la misma y verificación de si puede ser considerada incriminatoria o de cargo, o si por el contrario carece de consistencia para levantar las barreras protectoras de la presunción de inocencia.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
El motivo correlativo, al amparo del art. 5.4 y 248.3 de la LOPJ por vulneración del art. 17.1 CE (derecho a la libertad y seguridad), dada la condena a pena de multa con responsabilidad personal subsidiaria (prisión), sin que se haya determinado el hipotético precio de la sustancia en el mercado.
Se observa, en efecto, de acuerdo con el recurrente, que el Tribunal de instancia ha impuesto la multa (de 5.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, en caso de impago) prevista, conjuntamente con la pena privativa de libertad, en el art. 368 del CP, consistente en el tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, sin que en las actuaciones se hubiere efectuado su valoración, a pesar de que en los hechos probados se diga que su precio aproximado es de 2.200´00 euros.
Esta Sala ha proclamado en sentencias como las núm. 92/2003, de 29 de enero, núm. 694/2002, de 15 de abril, y nº 394/2004, de 22 de marzo, entre otras, que "La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal."
Es cierto que el "factum" proporciona un determinado precio, pero en los fundamentos jurídicos de la sentencia no se explica de dónde se ha tomado tal valor, qué procedimiento se ha utilizado para su cálculo, o qué organismo lo ha facilitado. Y el examen de las actuaciones tampoco permitir averiguar tales datos. Parece que el único antecedente existente es el propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal, donde se señala tal aspecto, sin referencia alguna a su origen. De este modo no pueden ser eliminados los visos de arbitrariedad que una tal fijación lleva consigo.
En consecuencia, procederá con la estimación del motivo, la eliminación de la pena de multa impuesta por el Tribunal de instancia.
El motivo correlativo se formula al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), en relación con el art. 53.1 CE.
El motivo esgrimido viene, en realidad, a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).
El recurrente, tras una referencia genérica a la doctrina del Tribunal constitucional y del propio Tribunal Supremo sobre el derecho a la presunción de inocencia, entiende que no ha habido prueba plena de ser el autor de la conducta punible, y viene a discutir el resultado de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal a quo.
Pues bien, los hechos probados de la sentencia de instancia precisamente lo que vienen a sentar es que al acusado se le ocupó 22 gramos de sustancia estupefaciente heroína... que él poseía para comerciar y que llevaba distribuidos en tres botes de los usados para guardar carretes fotográficos, en cantidad de 15, 24 y 12 papelinas respectivamente.
En el fundamento de derecho primero, se precisa que concurren los elementos típicos definitorios del delito, tales como: 1º) Un acto de posesión de substancias estupefacientes, materializado en la tenencia de las papelinas aprehendidas. 2º) Conocimiento por parte del sujeto activo de la naturaleza de las substancias por el poseídas. Y, 3º) Destino de la substancia poseída por el sujetos activo a su posterior transmisión a terceras personas.
La posesión y destino al tráfico por parte del acusado, lo estimó acreditado el Tribunal de instancia por las propias manifestaciones de aquél, a las que el Tribunal de instancia -en uso de las facultades valorativas que constitucional y legalmente le corresponden-, no dio ningún crédito o valor exculpatorio, considerándola inverosímil, y por las declaraciones testificales de los policías actuantes que afirmaron en el Plenario haber "visto" que cuando procedieron a detener el vehículo del acusado éste procedía a esconder algo en los pantalones, y al cachearle encontraron los envase de los carretes conteniendo las papelinas.
El destino al tráfico lo deduce la Sala de instancia interpretando válidamente los indicios concurrentes como los de su propia cuantía que excede claramente de la dosis habitual de un consumo inmediato y del de días próximos. La jurisprudencia viene admitiendo que la tenencia de determinadas cantidades, inclusive por personas adictas, permite inducir el propósito de tráfico (STS de 22-10-2003, nº 1358/2003).
Igualmente refiere la Sala a quo, tanto la forma en que transportaba la sustancia tóxica, preparada en cincuenta y una papelinas, como el reconocimiento por la Policía del vehículo utilizado por el acusado coincidente con el que fue objeto de otras denuncias por la misma actividad; y también destaca la relatada y reveladora actitud evasiva mantenida por el inculpado cuando fue detenido, intentando ocultar lo portado.
Con ello, en nuestro caso, existiría prueba de cargo suficiente, regularmente practicada, para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente protege a todo acusado, y por tanto al ahora recurrente.
Por ello el motivo ha de ser desestimado.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por la representación de D. Roberto, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, interpuesto por la representación de D. Roberto, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.
Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cuatro.
En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 4062/2002 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona fue dictada Sentencia el 8 de abril de 2003 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que, condenó al acusado D. Roberto "... en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
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La pena de tres años de prisión.
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La pena de multa de 5.000,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, en caso de impago.
Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."
Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.
ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fue condenado como autor el recurrente Roberto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero se elimina la pena de multa de 5.000 euros, con su arresto sustitutorio en caso de impago, impuesta conjuntamente con la de prisión, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Que se elimina la pena de multa de 5.000 euros, con su arresto sustitutorio en caso de impago, impuesta conjuntamente con la de prisión, por delito contra la salud pública, a D. Roberto, en sentencia dictada con fecha 8 de abril de 2003 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona. Y se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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