STS 366/2006, 30 de Marzo de 2006

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:55/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:366/2006
Fecha de Resolución:30 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. Tres funcionarios policiales afirmaron la realidad del hecho probado e intervinieron al comprador, lo comprado, y al vendedor una dosis de heroína en disposición de ser vendida. El análisis racional de la prueba, contenido en la fundamentación es expresión de la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se condena al acusado. Se estima parcialmente la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETAFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Matías, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. López Caballero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, instruyó procedimiento abreviado 3795/03 contra Matías, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 13 de noviembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resulta probado y así se declara que el día 24 de septiembre de 2003, Matías, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la Calle Desengaño de Madrid, hizo entrega a Carlos Antonio, de una bolsa que contenía 171 mg de cocaína, con una riqueza del 27´6 %, a cambio de la cantidad de diez euros. Asimismo se le intervino otra bolsa que contenía 134 mg. de heroína, con una pureza del 1,6 %, estando destinada dicha sustancia a ser vendida a terceras personas, con un valor en el mercado ilícito de 15 euros".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Matías, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de treinta euros (30 ¤), con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la primera".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Matías, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Se basa en el nº 1 del artículo 849 de la LECRim ., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO

Se articula al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 89.1 del Código Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Marzo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito contra la salud publica al declararse probado, en síntesis, que vendió a una persona 0.171 gramos de cocaína y se le intervino una "papelina" de heroína con 0.134 gramos dispuesta para su venta. Es condenado a la pena de tres años de prisión sin que proceda la sustitución de la pena por la de expulsión del territorio nacional prevista en el art. 89 del Código penal . Se formuló un Voto particular en el que se discrepa de la denegación de la sustitución de la pena que había sido solicitada por el Ministerio fiscal y por el acusado.

Formaliza el recurrente un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, argumentando sobre la insuficiencia de la declaración testifical de los funcionarios policiales que declararon arguyendo que el comprador no fue identificado.

El motivo se desestima. Basta una lectura del juicio oral para comprobarlo infundado de la alegación. Tres funcionarios policiales afirmaron la realidad del hecho probado e intervinieron al comprador, lo comprado, y al vendedor una dosis de heroína en disposición de ser vendida.

El análisis racional de la prueba, contenido en la fundamentación es expresión de la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 89 del Código penal . En la argumentación que desarrolla parte de la facultad que tiene el tribunal de instancia para acordar la sustitución, prevista en el Código como norma general, y reproduce una argumentación de esta Sala, STS de 21 de diciembre de 2004 , distinguiendo a efectos de su aplicación entre condenados por un tráfico de drogas a pequeña escala y los condenados por el mismo delito con cantidades importantes. Se refiere, como apoyo de su argumentación al contenido del voto particular que acompaña a la sentencia.

El motivo será estimado. Existe en nuestra jurisprudencia una consolidada doctrina que ha interpretado el art. 89 del Código penal , relativizando la aparente taxatividad que se prevé en la norma respecto a la sustitución. Así la STS 1120/2005, de 28 de septiembre , afirma, en este sentido esta doctrina, recogida en la sentencia del 8/7/005 con extensas citas de la del 8/7/2004, a la que habrían de añadirse las del 28/10/2004 y 21/12/2004, puede ser resumida en los siguientes puntos:

  1. La excepción que el art. 89 C.P . prevé a la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio español, para los extranjeros no residentes legalmente en España, y que consiste en que el Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, ha de comprender los casos de conformidad entre el Ministerio Fiscal y el acusado, salvo que éste haya condicionado la conformidad con los hechos y con la sanción penal a la opción de expulsión.

  2. La motivación del Tribunal debe ponderar no sólo la naturaleza del delito sino también las circunstancias personales y familiares del acusado, a fin de atender no sólo a razones de orden público o de una determinada política criminal sino también a la salvaguarda de derechos fundamentales.

  3. El acuerdo sobre la sustitución no puede venir justificado por la conformidad con los hechos y las penas que comprenda la acusación pública.

    Como fundamento de esta doctrina se arguye que la aplicación automática del art. 89 del Código Penal puede suponer un elemento que promueva la comisión de delitos graves dentro del territorio español que quedan impunes desvirtuándose así el efectos de prevención general y especial que tienen las penas y ocasionando evidente discriminación respecto a españoles, extranjeros legalmente residentes en España y ciudadanos de la Unión Europea.

    En este sentido, una reiterada jurisprudencia SSTS. 1162/2005, de 11de octubre, 1249/2004 de 28 de octubre, 901/2004, de 8 de julio, 636/2005, de 17 de mayo, 1546/2004, de 21 de diciembre, 1189/2005, de 24 de octubre .

    El fundamento de esta interpretación doctrinal lo destaca la Sentencia 901/2004, de 8 de julio , con cita de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. "En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente y así:

  4. La sentencia de 18 de febrero de 1991 --caso Moustaquim vs. Bélgica -- declaró contrario al Convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos, al constatarse que vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de origen. Se estimó que el derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8 del Convenio no podía ceder ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada.

  5. La sentencia de 24 de enero de 1993 --caso Boncheski vs. Francia -- se llegó a la solución contraria en base a la gravedad de los delitos que exigían un plus de protección del mismo que justificó la medida de expulsión aunque el penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa.

  6. La sentencia de 26 de abril de 1997 --caso Mehemin vs. Francia -- consideró desproporcionada la medida dados los vínculos y arraigos en Francia --casado con francesa--, y la relativa gravedad del delito cometido --tráfico de drogas--; la reciente STEDH de 10 de abril de 2003 analiza el nivel de cumplimiento por parte del Estado Francés respecto de lo acordado en aquella sentencia.

  7. La sentencia de 21 de octubre de 1997 resolvió en sentido contrario y, por tanto favorable a la expulsión dada la gravedad del delito a pesar de contar con arraigo en Francia donde vivía desde los cinco años. Idéntica es la sentencia de 19 de febrero de 1998 --Dallia vs. Francia-- ó la de 8 de diciembre de 1998 .

    También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional -- SSTC 99/85 de 3 de septiembre, 242/94 y 203/97 --, ciertamente con anterioridad a la actual reforma, pero exigiendo siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento. Estimamos que con mayor motivo habrá de mantenerse la exigencia si se trata del derecho de familia, una de cuyas manifestaciones --tal vez la esencial-- es "vivir juntos" --SSTEDH de 24 de marzo de 1988, Olssen vs. Suecia, 9 de junio de 1998, Bronda vs. Italia, entre otras, vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.

    En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

    Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión.

    Esta misma Sala en la STS 17/2002 de 21 de enero --anterior a la actual regulación-- acordó la nulidad de la expulsión por falta de trámite de audiencia, sin perjuicio de que se reconociera, en sede teórica, que la decisión --motivada-- corresponde al Tribunal sentenciador no siendo susceptible de casación como, ya antes, lo habían declarado las SSTS 330/98 de 3 de marzo y 1144/2000 de 4 de septiembre ".

    Se trata de una resolución jurisdiccional que debe ponderar los intereses en conflicto, la realidad criminal, las circunstancias personales, la política criminal expresada en la ley y la necesidades preventivo generales del sistema penal. Como tal resolución judicial ha de ser razonada, como exige la norma, y esa razonabilidad es la que permite al tribunal de casación, en su función mas genuina de interdicción de la arbitrariedad, comprobar si, en cada caso concreto la resolución dictada es razonable y lógica atendiendo los intereses en conflicto.

    En el presente caso se trata de una persona, de nacionalidad guineana, sin documentación que regularice su situación en España que ha realizado un acto de venta de una mínima cantidad de sustancia tóxica. Esta Sala, ha considerado que estos hechos, el tráfico de sustancias tóxicas, debieran merecer una penalidad reducida en función de la escasa entidad del acto de tráfico (Pleno no jurisdiccional de ....). Y, concretamente, respecto a la interpretación de este arículo, la STS 1546/2004, de 21 de diciembre , ya señaló que "el análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 del Código penal , que se sustituya en la hipótesis de un vendedor callejero de "papelinas" pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables". Y este mismo criterio es recogido en la propia sentencia impugnada cuando motiva la no concesión automática, como parece desprenderse de la norma, distinguiendo entre autores del hecho delictivo con un objeto importante, que desactivaría el fin preventivo y disuasorio de la norma, y el del taficante de "papelinas" a muy pequeña escala, para quien sostiene la oportunidad de su aplicación. Pese a esa expresión de la distinción, el tribunal de instancia se aparta de su propia argumentación y niega la sustitución que fue instada por las partes del proceso y, ante su denegación, es objeto del presente recurso.

    Consecuentmente, el motivo se estima, declarando la procedencia de la sustitución conforme al art.89 del Código penal , que fue solicitada por todas las partes del enjuiciamiento.

    III.

    FALLO

    F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Matías, contra la sentencia dictada el día 13 de noviembre por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrrer

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil seis.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, con el número 3795/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra Matías y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 13 de noviembre de dos mil cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

    UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto.

F A L L A M O S

Que ratificando el fallo de la sentencia impugnada en su contenido impugnatorio, añadimos que la pena impuesta

será sustituida de conformidad con el art. 89 del Código Penal .

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.