STS 1556/2003, 17 de Noviembre de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha17 Noviembre 2003
Número de resolución1556/2003

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil tres.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Silvio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó por delitos de asesinato en grado de tentativa y de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supemo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, sindo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gil Segura y el recurrido D. Andrés , representado por la Procuradora Sra. Martín García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid instruyó sumario con el nº 5 de 2.002, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha 16 de diciembre de 2.002, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Algunos minutos antes de las 14 horas del día 14 de abril del 2.001, el acusado Silvio -mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 20 de marzo de 1990, firme el 12 de mayo del mismo año, por un delito de daños, a la pena de 30.000 pesetas de multa, y en sentencia de 28 de febrero de 1994, firme el 9 de mayo del mismo año, por un delito de agresiones sexuales, a la pena de 1 año de prisión menor- accedió al aparcamiento de vehículos sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid en el interior del automóvil Chrisler Stratus matrícula F-....-Fb , que era conducido por Andrés . Tras estacionar éste el vehículo en la planta primera del parking, en la plaza 1-F, el acusado, que ocupaba el asiento delantero derecho, sacó una pistola - de la que se ignoran sus características concretas, salvo que es de las denominadas "Grenaille"- y disparó a Andrés , apuntando a su cabeza, alcanzándole en la región parotidea derecha. Al volverse el agredido y asir la pistola, se produjo un forcejeo entre ambos, en el que el acusado mordió a Andrés en el antebrazo derecho, y, al tiempo que decía "te voy a matar, hijo de puta", logró hacer otros dos disparos que interesaron la región torácica anterior derecha del citado, quien finalmente pudo salir del vehículo y dirigirse a la cabina donde se encontraban los vigilantes del aparcamiento, mientras el acusado, al volante de ese turismo, salió velozmente del parking rompiendo la valla situada a la salida. A consecuencia de esos disparos, Andrés sufrió dos heridas no penetrantes en región torácica anterior derecha, una herida en región parotidea derecha que provocó una fístula parotidea y un desgarro de pared del conducto auditivo externo, y dos heridas por mordedura en antebrazo derecho; lesiones que precisaron la realización de un drenaje profiláctico en cavidad pleural, drenaje torácico y toracotomía exploratoria, curando a los 52 días, con incapacidad laboral, y quedándole como secuelas cicatriz de toracotomía que va desde la parte anterior del tórax por la axila hasta la parte posterior y pérdida de sustancia en pabellón auricular derecho. El acusado carece de licencia de armas y de guía que legitime la posesión de la pistola referida.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos al acusado Silvio , como autor responsable de un delito de homicido en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: - Cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de homicidio en grado de tentativa. - Un año de prisión, con la misma accesoria, por el delito de tenencia ilícita de armas. Asimismo condenamos al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que, en concepto de indemnización civil, abone a Andrés 6.495,58 euros. Absolvemos al acusado del delito de asesinato que se le imputaba. Para el cumplimiento de esas penas se abona al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por el acusado Silvio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero.- Se alega inaplicación del artículo 139.1 del Código Penal y aplicación indebida del art. 138 de dicho texto legal.

    1. El recurso interpuesto por el acusado Silvio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º L.E.Cr., por denegación de prueba testifical propuesta por esta parte y declarada pertinente por el Tribunal a quo; Segundo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por vulneración de precepto constitucional (art. 24.2 C.E.); Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 138 del C. Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 12 de noviembre de 2.003, con la asistencia de la Letrada recurrente Dña. Elena Lizaur García-Margallo en defensa del acusado Silvio , que mantuvo su recurso e impugnó el recurso del Ministerio Fiscal; el Ministerio Fiscal impugnó el recurso del acusado Sr. Silvio manteniendo el suyo y con la también presencia del Letrado recurrido Don Fernando García del Castillo en defensa de Andrés quien impugnó el recurso del Sr. Silvio y apoyó el recurso del Ministerio Fiscal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La A. P. de Madrid (Sección Quinta) condenó a Silvio como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 C.P., y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del mismo Cuerpo Legal. La sentencia condenó al acusado a cinco años de prisión por el primer delito y un año de prisión por el segundo, con las accesorias legalmente correspondientes en ambos casos.

RECURSO DE Silvio

SEGUNDO

El primer motivo de casación que formula el acusado denuncia el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º L.E.Cr. por denegación de prueba testifical propuesta en tiempo y forma y declarada pertinente por el Tribunal de instancia. Sostiene el motivo que no habiendo comparecido el testigo de descargo al acto del juicio oral, la defensa del acusado solicitó la suspensión del juicio, que fue desestimada por la Sala ordenando la continuación de aquél y subraya, asimismo, que la declaración del testigo era vital como prueba totalmente exculpatoria de mi representado de la autoría del delito del que se le acusa, puesto que el Sr. Franco fue la única persona que estuvo en compañía de mi mandante en otro lugar, el día y hora en que ocurrieron los hechos que se le imputan.

La primera condición para el éxito casacional de un motivo como el presente, es que la prueba solicitada por la parte fuere posible de practicar, dentro de límites razonables. En el supuesto presente, hemos examinado las actuaciones y verificado que el acusado en ningún momento dio otras referencias del testigo de descargo que su nombre de pila, pero no de sus apellidos ni de su domicilio, indicando, asimismo, que tenía apuntado en un papel el número del teléfono móvil de Franco , pero tampoco este dato fue puesto a disposición del Juzgado de Instrucción ni del Tribunal a todo lo largo del proceso, como medio de localización del citado testigo de descargo.

Lo cierto es que fue el Letrado de la defensa quien proporcionó al Juzgado la dirección del domicilio de Franco (folio 143), siendo citado para prestar declaración (F. 144) sin que compareciese, razón por la cual, se encomendó su localización y citación a la Policía (F. 145), que informa resultar desconocido en la dirección indicada (F. 150). Al folio 152, el Juzgado dicta providencia requiriendo a la procuradora del imputado "para que facilite nuevo domicilio caso de conocerlo", requerimiento que no fue contestado. Consta en el rollo de Sala (sin foliar) que la defensa del acusado solicitó en su escrito de conclusiones provisionales la comparecencia como testigo de Franco , indicando el mismo domicilio al que ya había sido citado éste infructuosamente en trámite de instrucción, y que esta prueba fue admitida por la Sala en Auto de 15 de noviembre de 2.002. El testigo fue citado por correo con acuse de recibo en el que figura como "desconocido", disponiendo el Juzgado que la citación se efectuara por la Comisaría de Policía y que, caso de no ser hallado se averigüe su paradero, contestando el Comisario Jefe del Distrito de Salamanca que no ha sido localizado y en el mismo sentido la Unidad de la Guardia Civil adscrita a la Audiencia Provincial.

Celebrada la primera sesión del juicio oral, no compareció el testigo, disponiendo el Magistrado Presidente la suspensión del juicio a instancias del letrado defensor "para localizar al testigo .... así como para que la Policía Judicial practique las gestiones para su localización y comunique el resultado de dichas gestiones" (folio 4 del acta del Juicio Oral). Dichas gestiones tampoco resultaron fructíferas, según consta documentalmente en autos. El día 13 de diciembre de 2.002 prosiguió el Juicio, rechazando el Tribunal la nueva solicitud de suspensión "en vista de que es un testigo respecto del que se han practicado todas las gestiones posibles para su localización sin que hayan fructificado".

Por otra parte, la misma sentencia se sorprende por el hecho de que, tratándose de un testigo tan importante para la defensa del acusado, éste manifestara que habló en varias ocasiones con Franco después de iniciarse la causa y, sin embargo, no señalara al Juzgado ni al Tribunal los datos necesarios para la localización de aquél, inactividad ésta, rayana en la desidia procesal, que resulta incompatible con la denuncia casacional que ahora se formula censurando una supuesta inacción del órgano jurisdiccional.

Finalmente, cabe recordar la doctrina de esta Sala, tan reiterada y pacífica, según la cual únicamente la omisión de una prueba "necesaria" produce la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, que son los que constituyen el núcleo y la médula constitucional del quebrantamiento de forma regulado en el art. 850.1º L.E.Cr.; de suerte que cuando el Tribunal sentenciador ha llegado a la firme convicción en relación con el punto controvertido a través de otros elementos probatorios legalmente allegados y racionalmente valorados, sin posibilidad de que la diligencia no practicada fuera susceptible de modificar la convicción sobre dicho extremo y, por consiguiente, el fallo de la sentencia, la prueba omitida no tendrá carácter de "necesaria" y, por ello, su no práctica no ocasiona un quebranto real y efectivo del derecho de defensa. Y ello acaece en el caso presente, donde la Sala de instancia ha formado su convicicón sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados en el testimonio exhaustivo, reiterado, uniforme y pormenorizado de la víctima, de manera que una eventual coartada que pudiera proporcionar el testigo incomparecido no sería susceptible, para el Tribunal sentenciador, de alterar su convencimiento acerca de la autoría del acusado de los hechos que se relatan en el "factum".

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo de casación alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E., señalando la ausencia de prueba de cargo "mínimamente sustentable" respecto a la participación del acusado en el hecho ilícito.

El recurrente señala que la intervención del acusado que relata el Hecho Probado como la persona que efectuó los disparos contra la víctima está exclusivamente sustentada en la declaración del lesionado "como única prueba de cargo". Y, a continuación, todo el desarrollo del motivo se dedica a cuestionar la eficacia incriminatoria del testimonio de la víctima, aduciendo que dicho testimonio no se ajusta a los "requisitos jurisprudenciales", para, seguidamente argumentar extensamente sobre la ausencia de dichos requisitos que, en su opinión, privaría de eficacia a la única prueba de cargo contra el acusado.

A estas alegaciones cabe oponer:

  1. Que el Tribunal Constitucional y esta misma Sala de casación han señalado con insistencia que la declaración de la víctima, praticada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical, y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos (véase STC de 28 de octubre de 2.002 y las que en ella se citan). De manera que el testimonio de la víctima prestado con todas las garantías constitucionales y procesales constituye una actividad probatoria suficiente que por sí sola sirve para fundamentar la condena.

  2. La doctrina de esta Sala no ha impuesto unos requisitos de exigible observancia para que los jueces y Tribunales de instancia valoren la prueba y, en concreto, la credibilidad del testimonio incriminador de la víctima del hecho, pues ello significaría una insoportable injerencia en la facultad que la Constitución y la Ley Procesal confieren al juzgador para valorar de manera soberana y exclusiva las pruebas de carácter personal que ante el propio juzgador se practican; razón por la cual, reiteradamente ha declarado esta Sala que la credibilidad del testigo constituye una cuestión de hecho, ajena al recuso de casación, pues depende esencialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta sala de casación carece (por todas, STS de 11 de diciembre de 1.998).

Lo que el recurrente califica como requisitos, no son normas de obligado cumplimiento a que deban someterse los Tribunales, sino meras orientaciones que se les ofrecen para coadyuvar en una función tan delicada y difícil como es la valoración de la credibilidad del testigo. Pues bien, en este caso, los jueces a quibus han hecho uso de tales pautas orientativas y, así, han excluido la incredibilidad subjetiva del testigo-víctima al no apreciar dato alguno mínimamente solvente que permitiera inferir que la imputación al acusado tiene motivaciones espurias derivadas de sentimientos de odio, venganza, rencor, etc., de los que tampoco el acusado ha ofrecido razones al respecto.

Enfatiza el recurrente su crítica al poner de manifiesto la falta de persistencia en las declaraciones de la víctima y las contradicciones en que incurre. En este sentido subraya el hecho de que en la primera declaración se refiriera a unas personas desconocidas como las autoras de la agresión, y a partir de esa, en todas las demás incrimina al acusado. Esta es una cuestión que no ha pasado desapercibida al Tribunal, quien reconoce esta circunstancia y que valora razonadamente en la sentencia, señalando que "salvo su primera declaración, que trata de justificar por el miedo que sentía a una posible reacción del acusado contra su familia, el lesionado ha mantenido, por tanto, una versión uniforme. Esto es, ha existido la persistencia en la incriminación que exige la jurisprudencia en la valoración de la declaración de la víctima (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2.001), pues se ha producido una continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, debiéndose tener en cuenta que en situaciones como la aquí contempladas, en la que parecen tener interés tanto el agresor como la víctima en ocultar las reales causas de lo que tiene visos de un "ajuste de cuentas", puede explicarse la inicial ocultación de datos por parte de la víctima en la existencia de relaciones inconfesables".

Y, en lo que atañe a las contradicciones en que incurre el testigo de cargo, tales supuestas contradicciones que reseña el motivo carecen de toda relevancia al versar sobre aspectos intranscendentes que no afectan en absoluto a los datos esenciales y nucleares de los hechos, en lo que el testigo se mantuvo rectilíneo y uniforme, y, así, destaca el motivo que unas veces declaró que era amigo del acusado y otras que eran meros conocidos del barrio; que en unas el acusado disparó sin mediar palabra y en otras que pronunció unas palabras antes de disparar; sobre el dato de si el vehículo era o no propiedad de su padre. La irrelevancia de estos extremos se explica por sí sola.

Finalmente, el motivo cuestiona también la verosimilitud que la Sala de instancia atribuye a las declaraciones del testigo-víctima, que el recurrente rechaza en base a dos argumentos primordiales: que no se ha acreditado la existencia de un móvil en la acción que se imputa al acusado, y que no existen otros elementos que puedan corroborar la versión del testigo de cargo, todo lo cual revelaría la nula credibilidad de aquél. Pues bien, en cuanto al primer extremo de la censura cabe destacar que el móvil que guía la conducta del sujeto activo del delito no es un elemento del tipo que, como tal deba ser acreditada su concurrencia. El móvil, que era una exigencia en el Derecho romano, y que se encuentra en la doctrina hasta el siglo XVIII requiriendo en el dolo una "prava intenzione", una vez que el Derecho penal se independizó de la moral, abandonó la exigencia del móvil. La sentencia impugnada, en todo caso, afirma la realidad de la conducta del acusado disparando a la cabeza de la víctima, aunque reconoce la ignorancia del móvil que generaba esa agresión, lo cual resulta intranscendente para la subsunción y la aplicación del tipo penal. Porque el móvil es el fin último que se pretende obtener mediante el delito y escapa, por ello, de la construcción del delito mismo que solamente necesita la acreditación de la concurrencia del dolo del que el móvil no forma parte (véase STS de 23 de abril de 2.003).

Y en relación a la ausencia de elementos corroboradores cabe decir, por un lado, que, como ha quedado indicado, la declaración incriminatoria del testigo, aunque sea la única prueba de cargo, es suficiente por sí sola para enervar la presunción de inocencia, pero no lo es cuando la inculpación proviene de un coimputado, en cuyo caso, la doctrina de esta Sala y del T.C. exigen la concurrencia de datos externos corroboradores. Al margen de ello, cabe subrayar las consideraciones que figuran en la sentencia mediante las cuales el Tribunal sentenciador refuerza su decisión de otorgar credibilidad al testimonio de la víctima y a cuyo contenido nos remitimos para no hacer más extensa esta resolución.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El último motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley por indebida aplicación del art. 138 C.P. y la incorrecta falta de aplicación del art. 147 en relación con el 148.1 que tipifican el delito de lesiones con instrumento peligroso, alegando a tales efectos que los hechos declarados probados no acreditan ni el ánimo de matar ni la idoneidad del arma empleada para matar.

Tratándose de una queja casacional por "error iuris", la resolución del motivo se ha de basar exclusivamente en los hechos declarados probados, por lo que todas las alegaciones del recurrente dedicadas a efectuar una valoración de las pruebas desde su situación de parte procesal, carecen de interés.

Así las cosas, ninguna duda ofrece en el caso la concurrencia del dolo exigido por el tipo de homicidio que se deduce sin la menor duda del relato histórico. La sola mecánica comisiva del acusado sacando una pistola cuando se encontraba en el interior del coche con la víctima, apuntando a la cabeza de ésta y disparando el arma, es suficientemente ilustrativa del propósito homicida, del dolo directo de matar, máxime cuando el mismo "factum" recoge como hecho probado las expresiones del acusado dirigidas a su víctima: "te voy a matar, hijo de puta" en el seno del forcejeo posterior en el que el acusado "logró hacer otros dos disparos que interesaron la región torácica anterior derecha ....". Aunque el resultado de la acción haya sido el propio de un delito de lesiones -como subraya el recurrente-, ello es lo que acaece siempre que el homicidio no se consuma, pero en modo alguno impide que la acción sea calificada como homicidio intentado si las circunstancias concurrentes permiten inferir racionalmente la concurrencia del dolo requerido por el tipo del art. 138, directo o eventual.

Por lo que se refiere a la pretendida falta de aptitud del arma empleada para provocar la muerte del agredido, el recurrente está planteando el supuesto de la tentativa inidónea, por lo que -afirma- "no cabría una aplicación del tipo de homicidio, sino del de lesiones".

La sentencia declara probado que "el acusado, que ocupaba el asiento delantero derecho, sacó una pistola -de la que se ignoran sus caraterísticas concretas, salvo que es de las denominadas "Grenaille"- y disparó a Andrés , apuntando a su cabeza, alcanzádole en la región parotidea derecha. Al volverse el agredido y asir la pistola, se produjo un forcejeo entre ambos, en el que el acusado mordió a Andrés en el antebrazo derecho, y, al tiempo que decía "te voy a matar, hijo de puta", logró hacer otros dos disparos que interesaron la región torácica anterior derecha del citado". Estos datos se complementan con los que, también de naturaleza fáctica, figuran en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia, donde literalmente se dice que "la pistola utilizada y los cartuchos disparados con ella, como señaló el perito de la Policía Científica, eran aptos para producir la muerte de una persona siempre que, como ocurrió en este caso, los disparos se realizaran a corta distancia y se dirigieran a órganos vitales". Partiendo de estos presupuestos fácticos, y eludiendo por innecesaria en este momento la polémica doctrinal que enfrenta a partidarios y opositores de la impunidad de la tentativa inidónea o del delito imposible, lo cierto es que la opinión jurisprudencial prácticamente unánime, sostiene que sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones. En el caso actual, esa absoluta inidoneidad no existe, según lo anteriormente señalado. Ello sin olvidar que existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, SS.T.S. de 21 de junio de 1.999 y 13 de marzo de 2.000, según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio «objetivamente» en la definición de la tentativa en el art. 16 del C.P. vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario , «objetivamente» quiere significar que el plan o actuación del autor, «objetivamente» considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien juídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva ex post toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

En esta línea conviene recordar la reciente sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2.003 cuando consigna que únicamente quedan fuera de la punición de la tentativa: 1º) Los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta. En tanto que sí deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

QUINTO

Por el cauce de la infracción de ley que regula el art. 849.1º L.E.Cr., denuncia el Fiscal la indebida inaplicación del art. 139.1º C.P. que tipifica el delito de asesinato por la concurrencia de la agravante específica de alevosía al considerar la presencia de la modalidad de alevosía sorpresiva en la ejecución de los hechos. Subsidiariamente postula la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 C.P.

La sentencia objeto de impugnación rechaza la alevosía, argumentando que aunque las declaraciones de la víctima evidencian una cierta sorpresa en el primer disparo que se le efectuó, el conjunto de la acción no revela el especial aprovechamiento de una situación en la que, como exige el artículo 22.1ª del Código Penal al definir la alevosía, se evitara el riesgo para el agresor derivado de la defensa por parte del ofendido.

Sin embargo, para dirimir esta cuestión, no debe estarse al "conjunto de la acción" sino que únicamente debe prestarse atención a las circunstancias concurrentes al momento de que el acusado efectuara el primer disparo, ya que los otros dos subsiguientes se efectuaron en una situación de enfrentamiento físico entre ambos protagonistas del suceso, por lo que estos útlimos no configuran de ningún modo una agresión alevosa que impida absolutamente la defensa.

Centrado, así, el marco del problema a dilucidar, parece conveniente recordar que para que se considere concurrente la alevosía es necesario que se constate la presencia de unos requisitos objetivos y subjetivos que sirvan para reflejar la mayor antijuridicidad y culpabilidad del agente que justifican la agravación de la conducta de éste y, en su caso, su conversión en un tipo penal distinto y mayor entidad penal como lo es el asesinato respecto al homicidio. El elemento normativo se cumple cuando la alevosía aparece en cualquiera de los delitos contra las personas. Junto a éste, el elemento objetivo o instrumental, que concurrirá si la dinámica comisiva se enmarca en un aseguramiento del resultado sin riesgo para el autor y eliminando la defensa que pudiera existir por parte del agente, con lo que se pone de relieve el factor predominantemente objetivo a través del aseguramiento de la ejecución de la agresión y de la total indefensión de la víctima, lo que, por otra parte, debe estar abarcado por el dolo del agente, consistente, precisamente en el ánimo de conseguir el resultado pretendido sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SS.T.S. de 24 de noviembre de 1.995, 8 de octubre de 1.997 y 24 de septiembre de 1.999).

Pues bien, el "factum" de la sentencia omite toda mención a que ese primer disparo se efectuara de manera imprevista, impredecible, súbita o inesperada, pero tampoco señala que la víctima recelase o sospechase de la agresión de que pudiera ser objeto por parte de su acompañante y que hubiera producido un estado de prevención o alerta en aquél, más allá de una mera conjetura del Tribunal de instancia de simple "indicio de una previa situación de tensión entre ambos ....." basado en la "sensación de ocultamiento de las verdaderas relaciones entre agredido y agresor .....", pero que no ha quedado probado en ningún caso.

Así, pues, la clave reside en el contenido de los Hechos Probados, donde establece que "tras estacionar éste el vehículo en la planta primera del parking, en la plaza 1-F, el acusado, que ocupaba el asiento delantero derecho, sacó una pistola -de la que se ignoran sus características concretas, salvo que es de las denominadas "Grenaille"- y disparó a Andrés , apuntando a su cabeza, alcanzándole en la región parotidea derecha. Al volverse el agredido y asir la pistola, se produjo un forcejeo entre ambos, en el que el acusado mordió a Andrés en el antebrazo derecho, y, al tiempo que decía "te voy a matar, hijo de puta", logró hacer otros dos disparos que interesaron la región torácica anterior derecha del citado". Esta descripción revela ya por sí misma un ataque sorpresivo e inopinado ejecutado súbitamente. Pero cualquier duda que pudiera persistir queda desterrada si advertimos que la secuencia inmediata a ese primer disparo es que "al volverse el agredido y asir la pistola se produjo un forcejeo .....", lo que pone de manifiesto que el primer disparo le recibió la víctima cuando no estaba vuelto hacia el agresor, es decir, cuando no miraba lo que éste hacía, recibiendo el disparo en esa situación de completa indefensión, que no sólo es incardinable en la modalidad de alevosía sorpresiva, sino que esta situación se encuentra aledaño, incluso, a la alevosía por desvalimiento, pero en cualquiera de los casos, las circunstancias en las que se efectuó el disparo evidencian un "modus operandi" que privaba al agredido de toda defensa ante esa agresión, y únicamente el hecho de que el acusado no consiguiera su objetivo de acabar con la vida de Andrés al realizar ese disparo es lo que permite calificar la acción como intentada pero, en todo caso, alevosa y, en definitiva, constitutiva de un delito de asesinato en grado de tentativa.

De otra parte, conviene advertir que aunque -a los solos efectos dialécticos- no concurriera la alevosía, sin duda habría que estimar la agravante de abuso de superioridad, dada la modalidad comisiva de la acción del tan repetido primer disparo, que cumple a la perfección los requisitos de esta "alevosía menor" que se fundamenta en la mayor antijuridicidad de quien crea o se aprovecha consciente y voluntariamente de una situación de desequilibrio de fuerzas entre el sujeto activo de la agresión y la víctima, de suerte que, sin privar a ésta de modo completo de su capacidad de defensa -como ocurre en la conducta alevosa- sí provoca una mengua de esa capacidad, colocando así en situación de ventaja al atacante. Decimos ésto porque a efectos de la penalidad, la sanción sería la misma. En efecto, el delito de asesinato tiene una pena de prisión de quince a veinte años. En su forma imperfecta de ejecución propia de la tentativa, habría que degradar la pena en un tramo, con lo que quedaría en prisión de siete años y medio a quince. Por su parte, el delito de homicidio se sanciona con prisión de 10 a 15 años, pero al ser intentado, la sanción va de 5 a 10 años, y al concurrir la agravante de abuso de superioridad, la pena habría de situarse en su mitad superior, es decir de 7 años y medio a 10 años, con lo que en ambos casos, la pena de 7 años y seis meses resultaría la mínima legalmente posible, que es la que debe aplicarse en el caso presente.

El motivo debe ser estimado, dictándose nueva sentencia por esta Sala en la que, apreciándose la alevosía en la acción del acusado se califiquen los hechos como constitutivos de un delito intentado de asesinato a sancionar con la pena de siete años y seis meses de prisión.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el acusado Silvio , DECLARANDO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Ministerio Fiscal por infracción de ley, con estimación de su único motivo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 16 de diciembre de 2.002, en causa seguida contra el acusado indicado anteriormente, por delitos de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes al Ministerio Fiscal. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil tres.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, con el nº 5 de 2.002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, por delitos de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas contra el acusado Silvio , con D.N.I. nº NUM001 , nacido el 1 de agosto de 1966, hijo de Luis Francisco y de Frida , natural y vecino de Madrid, con antecedentes penales, por esta causa privado de libertad desde el 8 de mayo del 2001, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de diciembre de 2.002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Los que figuran en la sentencia recurrida que no sean contradichos por los de la primera sentencia de esta Sala.

Condenamos al acusado Silvio , como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa ya definido y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: -siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de homicidio en grado de tentativa. - Un año de prisión, con la misma accesoria por el delito de tenencia ilícita de armas.

Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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