STS 1559/2003, 19 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, instruyó sumario 76/96 contra Eloy , Juan Luis , Rafael , Everardo , Juan Francisco , Rogelio , Fernando y Marco Antonio , por delito de tortura y prevaricación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 24 de julio de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "a) Que sobre las tres de la madrugada del veinte de noviembre de mil novecientos ochenta, D. Jose Carlos fué detenido en su domicilio, sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 de Amorebieta, por miembros de la Guardia Civil, siendo trasladado a los alrededores de una zona rural conocida como San Isidro. Al llegar allí fué golpeado en varias partes del cuerpo, utilizando para ello las manos y las armas que portaban los Agentes, recibiendo igualmente patadas, al tiempo que fué amenazado. Seguidamente fue llevado al Cuartel de Amorebieta, viendo a D. Simón , que también había sido detenido esa madrugada, con visibles signos de haber sido maltratado. Inmediatamente fue llevado al Cuartel de La Salve donde fue igualmente golpeado por entre cinco y seis agentes del Cuerpo: Estando esposado, le colocaron de cuclillas, colgándole y dándole golpes en las plantas de los pies; le fue colocada una bolsa de plástico en la cabeza, y cuando, interrogado sobre acciones en las que los interrogadores consideraban había participado, le declaraba algo que no parecía bien a sus interrogadores, le golpeaban, haciéndole comer el papel en el que iban anotando lo que decía el detenido, entre risas de los participantes en estos hechos, al tiempo que seguía recibiendo golpes, que también fueron en la cabeza con lo que al detenido le pareció un listín de teléfonos. Le fue dado un líquido y el detenido creyó ver alucinaciones, además de haber estado durante tiempo totalmente desorientado. Se le dijo que estaba ante el Forense y el Juez, y cuando comenzó a relatar el trato recibido, siguió recibiendo golpes, puesto que, en realidad, seguía ante los Agentes de la Guardia Civil que le habían dado el trato descrito.

Consta que el veintisiete de noviembre de mil novencientos ochenta, entre el mediodía y las tres de la tarde, firmó declaración ante los Agentes núms. NUM001 y NUM002 , quienes son el Instructor y Secretario de la parte del atestado correspondiente a este detenido, y que el día que prestó declaración ante el Juez Central de Instrucción núm. Dos presentaba hematoma visible en el ojo.

2. Jose Carlos fue detenido en la madrugada del diecinueve al veinte de noviembre de mil novecientos ochenta, siendo trasladado al cuartel de la Guardia Civil de Amorebieta, recibiendo algunos golpes, y declarando que en determinado lugar había un zulo. Se le traslada hasta el lugar en el que el detenido indica se encuentra este agujero, y en el vehículo en que se realiza el traslado, D. Rafael se sienta a la derecha del detenido, golpeándole en el trayecto en los testículos, y además tanto a la ida como a la vuelta, nuevamente hasta el cuartel de Amorebieta, le sigue golpeando. Una vez en el cuartel tanto el Sr. Jose Luis como D. Carlos , que había sido detenido, son introducidos en un vehículo trasladándoles hasta Bilbao, al Cuartel de La Salve. Una vez aquí, es interrogado entre varias personas, entre las que siempre se encontraba el citado Sr. Rafael , quien le golpeó igualmente en varias ocasiones, durante los días en que permaneció detenido en Bilbao, tanto con el puño como un objeto que el detenido creyó era un bate de beísbol. Nunca estuvo a solas con el núm. NUM003 (Sr. Rafael ), sino que cuando fue interrogado y firmó se encontraba con él y con otro agente.

   En los días que duraron este tipo de interrogatorios, también fue colgado de una barra y golpeado. Consta que prestó declaración ante los núm. NUM003 y NUM004 el día veintiseis de noviembre de mil novecientos ochenta, núms. de T.I.M. que se corresponden al Instructor y Secretario de la investigación correspondiente a este detenido; y que, reconocido por el Médico Forense de los Juzgados Centrales de Instrucción, presentaba hematomas en creta ilíaca derecha y también en la izquierda, además de en el ojo y erosiones en costra en ambas muñecas.

3. D. Carlos fue detenido en su puesto de trabajo de la sucursal que la Caja Laboral Popular tiene en Yurre, a las nueve de la mañana del veinte de noviembre de mil novecientos ochenta, y seguidamente trasladado al Cuartel de la Guardia Civil de Amorebieta, donde recogen a Jose Carlos , siendo trasladados ambos hasta el Cuartel de La Salve. Permaneció detenido en este acuartelamiento hasta el veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta, en que fue trasladado a Madrid, luego de prestar declaración que consta finalizada a las cinco de la tarde de ese día veintisiete, sin que haya podido precisarse quién tomó esa declaración ni tan siquiera quien la tecleó a la máquina en que consta redactada. Durante el tiempo en que duró su detención en La Salve fue interrogado sobre su pertenencia a E.T.A. y las acciones que pudo haber llevado a cabo en el seno de esta organización, por cuatro personas, entre las que se encontraba D. Rafael : al llegar, luego de recibir algunos golpes cuando caminaba desde su salida del vehículo en que fue trasladado hasta el interior de las dependencias, se le indicó, dándole un papel y lápiz que comenzara a escribir todo lo que había hecho en su vida, al tiempo que recibía insultos. Fue colocado entre varios agentes (entre los que se encontraba D. Rafael ) que estaban en círculo, pasándose unos a otros al detenido entre golpes. En una de las ocasiones, estando solo el detenido, entró el Sr. Rafael a su celda, cogiéndole de los testículos y produciéndole fuerte dolor. Fue colgado en una barra mientras recibía golpes por parte de los interrogadores, y quienes debían custodiarle, después de comer pipas, le metían las cáscaras en la boca, mofándose del detenido. Cuando prestó declaración no recibió golpes ni amenazas, y reconocido por el Médico forense de los Juzgados Centrales de Instrucción, presentaba hematoma corneal en ojo izquierdo, en la cara externa del tercio superior del brazo izquierdo, y en región axilar también del brazo izdo.

4. D. Simón fue detenido en su domicilio familiar, sito en Amorebieta, piso NUM005NUM006 . del núm. NUM007 de la CALLE001 , en la madrugada del veinte de noviembre de mil novecientos ochenta, siendo trasladado entre golpes (recuerda que uno de los agentes portaba una sortija prominente con la que le golpeó en la cabeza) hasta un Caserío propiedad de su padre, donde fue interrogado sobre su pertenencia a E.T.A. acciones en las que había participado y objetos y armas que pudiera guardar, al tiempo que era golpado en una de las habitaciones del Caserío. cuando fue llevado al Cuartel de La Salve, dijo a los Agentes que una de las esposas le estaba apretando mucho, que le hacía daño y se estaba hinchando la mano, recibiendo como respuesta la acción de ser colgado de una pared enganchado a esa esposa y de la otra a unas anillas sitas en tal pared, siendo golpeado en esa posición en ambos costados, al tiempo que era interrogado en esa posición, sobre el comando al que pertenecía y las acciones que había protagonizado. Igualmente recibió golpes en las plantas de los pies, y cuando, por efecto de los golpes, perdía sensibilidad y ya no sentía dolor, era obligado a caminar sobre el suelo frío hasta que volvía a sentir los pies, siguiendo con la práctica descrita. Se le dejó solo en la celda con la prohibición de sentares o tumbarse. Se tumbó, y entraron varias personas que le dieron una paliza por no obedecer las órdenes dadas. Igualmente recibió golpes indiscriminados con objetos que el detenido creyó eran porras y bates de beísbol, y se le colocó un espadadrapo en la boca, además de una bolsa de plástico en la cabeza, y en una de las ocasiones le metieron la cabeza en agua. Consta que prestó declaración en La Salve a las cuatro de la tarde del veintiseis de noviembre de mil novecientos ochenta, ante los Agentes núms. NUM003 y NUM004 , Instructor y Secretario del atestado elaborado respecto de este detenido; y reconocido por el Médico Forense de los Juzgados Centrales de Instrucción, presentaba hematoma en ambas regiones glúteas, omoplato izdo, y en cara externa del tercio superior del brazo izdo.

5. D. Claudio fue detenido el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta, e inmediatamente fue llevado hasta una zona rural, diciéndosele por las personas que le custodiaban que ese traslado era para que localizara a miembros de E.T.A. que pudieran encontrarse en esos caseríos, recibiendo en el trayecto amenazas y golpes varios. Seguidamente fue trasladado a La Salve donde fue seguidamente interrogado en varias ocasiones sobre su pertenencia a E.T.A., y su participación en acciones de esta organización, recibiendo golpes varios si no contestaba a las preguntas que se le realizaban. Se le colocó una bolsa de plástico en la cabeza, que le producía asfixía y se le introdujo la cabeza en una palangana llena de agua sucia hasta producirle igualmente sensación de asfixia. En una de las ocasiones le fue arrancada la barba que tenía, y mezclada con tabaco, se le dio para comer. Reconoció, durante las ruedas de reconocimiento que se practicaron en la instrucción de la causa, a D. Rogelio , a D. Fernando y a D. Rafael como las personas que participaron en esos interrogatorios y le inflingieron ese trato. Consta firmada declaración del detenido, ante los Agentes núm. NUM008 ,. NUM009 , NUM010 y NUM011 , el veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta, y que finaliza a las veinte horas de ese día: El núm. NUM009 corresponde a D. Rogelio , y el NUM010 a D. Fernando .

   Fue reconocido por el Médico Forense de los Juzgados Centrales de Instrucción, quien hizo constar que, al reconocimiento, presentaba "hematoma en cara posterior del hombro izdo.".

6. Resulta probado y así se declara que a la una de la madrugada del uno de diciembre de mil novecientos ochenta, se presentaron varios miembros de la Guardia Civil en el domicilio de D. Oscar , sito en el piso NUM012 del núm. NUM013 de la CALLE002 de Amorebieta. Le sacaron de su domicilio, esposándole inmediatamente, y al llegar al portal del inmueble, esperaban otros miembros del Cuerpo Policial, quienes le colocaron una bolsa en la cabeza, introduciéndole en un vehículo a motor. Se sienta en el lugar que le indican, asiento trasero, y le obligan a que meta la cabeza hacia las piernas de una persona que se sentaba a su lado. Luego de realizar un trayecto cuyas características (de lugar y tiempo) no han podido determinarse, le indican que salga del vehículo, tumbándole en el suelo, y al tiempo que le acusaban de haber matado a una persona, fue objeto de golpes en la cabeza con la culata de las armas que portaban quienes custodiaban y trasladaban al detenido, así como patadas por el cuerpo. Subiéndole la capucha con la que le cubrían la cabeza a la altura de la nariz, se le introdujo una pistola en la boca, con amenaza de dispararla, al tiempo que el detenido creyó oir un disparo.

   Resulta igualmente probado que, seguidamente le trasladaron al Cuartel de La Salve de Bilbao, donde fue introducido en una celda, y se le dejó allí con las esposas puestas. Posteriormente, en momento que no ha podido ser concretado, varios agentes de la Guardia Civil comenzaron a preguntar al detenido Sr. Oscar por su participación en el asesinato de un taxista en la localidad en que vivía, así como en el de otras persoas, al tiempo que era golpeado por quienes llevaba a cabo estos interrogatorios: Los golpes se producían en las plantas de los pies, además de introducírsele la cabeza en una bañera llena de agua sucia, teniéndosela metida en el agua hasta que sentían que podía ahogarse. En ese momento se retiraba al detenido la cabeza del agua, para, una vez recuperado, volver a introducírsela. Así en varias ocasiones. Antes de proceder a realizarle tal práctica, le desnudaron de cintura para arriba, y le propinaron golpes. También se le obligó a que colocara los pies sobre una silla, golpeándole las plantas de los pies. Cuando se le dejó en su celda (descrita por el detenido como fría y húmeda) se le dijo que debía permanecer de pie, y desde la mirilla de la puerta de la celda, alguien vigilaba en ocasiones que así siguiera, detalle que puso de manifiesto el detenido en sus declaraciones posteriores ante el Juzgado, explicando que le gritaban para que obedeciera la orden recibida.

   Posteriormente le dejaron en la celda, y se le dió a beber un líquido cuyo contenido desconoce el denunciante: Al poco tiempo de ingerirlo creyó ver alucinaciones.

   Es puesto en libertad, y el día cuatro de diciembre se presenta ante el Juzgado de Instrucción de Bilbao, denunciando lo ocurrido, y siendo reconocido por el Médico Forense de Guardia.

   Nunca hubo acusaciones contra el Sr. Oscar ni se ha podido determinar desde diciembre de mil novecientos ochenta hasta hoy, ni quien practicó el trato descrito ni tan siquiera quiénes estaban presentes y/o transcribieron la declaración que prestó..... (folio 218), ni quienes fueron Instructor y Secretario del atestado correspondiente a la investigación relativa a este detenido, salvo el núm. de T.I.M. NUM014 , que aparece como el Responsable de toda la Investigación practicada en relación con las detenciones llevada a cabo el día uno de diciembre de mil novecientos ochenta en Amorebieta y Durango.

7. Resulta probado que igualmente a primeras horas de la madrugada del uno de diciembre de mil novecientos ochenta, varios miembros de la Guardia Civil se presentan en el domicilio arriba reseñado, correspondiente a la familia Simón , procediendo a la detención de D. Romeo , quien es esposado ya en su domicilio. Le colocaron seguidamente una capucha en la cabeza, y le condujeron al monte. Ya en el vehículo recibe golpes, siendo sacado del mismo por las personas que habían participado en su traslado, diciéndole que corriera, posteriormente que se pusiera de rodillas... el detenido creyó oír disparos. Seguidamente le colocaron una cuerda rodeándole el cuello, levantándolo del suelo, con ademán de ahorcarle, dejándole seguidamente y prometiéndole una muerte atroz. Cerca del lugar habia un riachuelo al que le tiraron varias veces, al par que proseguían con las amenzas citadas. Trasladado al Cuartel de la Salve, donde le quitan toda la ropa mojada, dándole un buzo que tenía pequeño, dejándole a la vista los testículos. Le obligaron a saludar con el brazo en alto, mofándose del detenido. Fue introducido en una celda donde no se le dejó sentarse, obligado a permanecer de pie, y siendo seguidamente interrogado sobre atentados protagonizados por E.T.A. en los que podía haber participado el detenido, interrogatorios que se realizaban en varias ocasiones cada día entre el uno y el cuatro de diciembre. En estos interrogatorios era golpeado con un objeto que al detenido le pareció algo similar a un bate de beísbol en las plantas de los pies, testículos, abdomen, espalda y cuello. También se le colocaron bolsas de plástico en la cabeza, produciéndole asfixia. Firmó la declaración en la Comisaría cubierto únicamente con el buzo mencionado, ante los Agentes núms. NUM008 y NUM003 el dia cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta por la tarde. Estos dos Agentes son el Instructor y Secretario de la parte del atestado correspondiente a este detenido.

   El día seis de diciembre, ante el Juez Central de Instrucción negó haber recibido maltrato, al ser preguntado por el Instructor a la vista de los restos de golpes que eran visibles. El día diez de diciembre de mil novecientos ochenta sí denunció el maltrato a que había sido sometido durante los interrogatorios, y reconocido por el Médio Forense adscrito al Juzgado Central de Instrucción núm. Dos, se le apreciaron diversos hematomas en regiones rotulianas, córnea, párpado, omoplatos... sin que conste si recibió asistencia médica por los mismos.

   Por último, y antes de ser presentado ante el Juez Central de Instrucción, fue amenazado por quienes le habían interrogado que, de denunciar lo padecido, sería trasladado nuevamente al Cuartel, para recibir similar trato.

Resulta igualmente probado que todas las personas que participaron en las detenciones, custodia, interrogatorios y traslados de los detenidos, eran, en las fechas a que se refieren los hechos descritos, miembros de la Guardia Civil, sin que se haya podido identificar a todos los partícipes en tales hechos, sino únicamente a:

1. - D. Eloy , que figura con los núms. de T.I.M. NUM014 y NUM015 , con el cargo de Teniente en aquellas fechas y que fue quien dirigió la investigación en la que fueron detenidos todas las personas reseñadas, y quien participó el resultado de la investigación y de los interrogatorios realizados.

2. - D. Rafael , que figura con la T.I.M. núm. NUM003 , que participó en los hechos descritos en la forma que ha quedado reflejada, además de haber participado en la toma de declaración de las personas que se han hecho constar.

3. - D. Juan Miguel , que consta con el T.I.M. núm. NUM011 , con la participación que se ha reseñado igualmente.

4. - D. Luis Francisco , T.I.M. núm. NUM001 .

5. - D. Juan Francisco , con la T.I.M. núm. NUM002 .

6. - D. Marco Antonio , con la T.I.M. núm. NUM004 .

7. - D. Juan Luis , con la T.I.M. núm. NUM008 .

8. - D. Fernando , con la T.I.M. núm. NUM010 .

9. - D. Rogelio , con la T.I.M. núm. NUM009 ."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Rafael como autor responsable de cinco delitos de tortura, a la pena de cuatro meses de arresto mayor por cada uno de los delitos, así como a la pena de cuatro años de suspensión para todo cargo o empleo público por cada uno de los delitos por los que se le condena.

Que debemos condenar y condenamos a D. Juan Luis como autor responsble de dos delitos de tortura, a la pena de cuatro meses de arresto mayor y cuatro años de suspensión para todo empleo o cargo público por cada uno de los delitos.

Que debemos condenar y condenamos a D. Juan Francisco como autor responsable de un delito de tortura a la pena de cuatro meses de arresto mayor y a cuatro años de suspensión para todo empleo o cargo público.

Que debemos condenar y condenamos a D. Marco Antonio como autor responsable de dos delitos de tortura a la pena de cuatro meses de arresto mayor y cuatro años de suspensión de empleo o cargo público por cada uno de los delitos citados.

Que debemos condenar y condenamos a D. Rogelio como autor responsable de un delito de tortura a la pena de cuatro meses de arresto mayor y cuatro años de suspensión de empleo o cargo público.

Que debemos condenar y condenamos a D. Fernando como autor responsable de un delito de tortura a la pena de cuatro meses de arresto mayor y cuatro años de suspensión de empleo o cargo público.

Que debemos condenar y condenamos a D. Eloy como autor de dos delitos de prevaricación a la pena de siete años de inhabilitación especial por cada uno de ellos.

Que debemos absolver y absolvemos de las acusaciones formuladas en su contra a D. Cristobal y a D. Cesar .

Igualmente deberán indemnizar con la cantidad de un millón de pesetas para cada uno de los perjudicados, en el modo siguiente:

1. - A D. Jose Carlos , personal y solidariamente D. Luis Francisco y D. Juan Francisco .

2. - A D. Simón , personal y solidariamente D. Rafael y D. Marco Antonio .

3. - A D. Romeo , D. Juan Luis y D. Rafael , personal y solidariamente.

4. - A D. Claudio , D. Juan Luis , D. Rogelio , D. Fernando , y D. Rafael , deberán abonar personal y solidariamente, la cantidad de un millón de pesetas referida.

5. - A D. Carlos le será abonada la cantidad de un millón de pesetas por D. Rafael .

6. - A D. Jose Luis , personal y solidariamente, por D. Rafael y por D. Marco Antonio y 7. A D. Oscar por D. Eloy la cantidad arriba expresada.

Todo ello con la responsabilidad directa y solidaria de D. Eloy y la subsidiaria del Estado.

Además deberán abonar las costas causadas, incluídas las de las acusaciones particulares: D. Rafael , la tercera parte de las causadas (5/15); D. Juan Luis las 2/15 partes; D. Luis Francisco , 1/15; D. Juan Francisco , 1/15; D. Marco Antonio 2/15; D. Rogelio , 1/15; D. Fernando , 1/15 y D. Eloy , 2/15 de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se socilita por la represetanción de la Acusación Particular la aclaración de la misma, ante lo cual la mencionada Audiencia dictó con fecha 17 de septiembre de 2001 el siguiente Auto de aclaración:

"PARTE DISPOSITIVA: Procede aclarar la sentencia unicamente en cuanto al error padecido en el nombre Don. Jose Luis , haciéndose constar que es Jose Luis y no Jose Carlos .

No procede añadir a la pena que se interesa en el escrito de solicitud de aclaración presentado por la Sra. Apalategui en nombre del Ayuntamiento de Zornotza-Amorebieta".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Eloy , Juan Luis , Rafael , Everardo , Juan Francisco , Rogelio , Fernando y Marco Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 130.5º, 131.1 y 132 del Código Penal vigente (o sus equivalentes 112 y siguientes del Código Penal de 1973), en relación con el artículo 359 del Código Penal de 1973 indebidamente aplicado respecto de Eloy .

Al de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación a su vez con lo dispuesto en el artículo 204 bis "in fine" en relación con el párrafo segundo, del Código Penal de 1973 respecto de la condena por dicho precepto respecto de Juan Luis , Luis Francisco , Juan Francisco , Marco Antonio y Rafael , así como y con invocación de indénticos precetos pero en relación, en este caso, con el artículo 359 del Código Penal de 1973 respecto de Eloy .

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículo 9.3º y 24.2º de la Constitución Española en relación a su vez con lo dispuesto en el artículo 359 del Código Penal respecto de la condena por dicho precepto respecto de Eloy .

Con carácter subsidiario a los anteriores, al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denunica la indebida aplicación del artículo 359 del Código Penal de 1973 e indebida inaplicación del artículo 408 del Código Penal de 1995 en relación con el artículo 2.2º y Disposición Transitoria 1ª y 2ª del Código Penal de 1995 respecto de la condena por tales delitos de Eloy .

La representación de Eloy :

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador, concretamente los folios 487, 655, 657, 659 y 1641.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a ser informado de la acusación que consagra el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2º de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2º de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 359 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción, por inaplicación indebida de los artículos 112, 113 y 114 del Código Penal Texto Refundido 1973 y artículo 131 del Código Penal vigente.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción, por inaplicación indebida de los artículos 113 y 114 del Código Penal Texto Refundido 1973.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española y arts. 9.10 y 61.5º del Código Penal se denuncia la existencia de dilaciones indebidas.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del artículo 2.2 del Código Penal en relación con la Disposición Transitoria del mismo texto legal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del principio de legalidad previsto en el artículo 25 número 1º de la Constitución Española en cuanto a la prohibición de penas desproporcionadas en relación con el artículo 23.2 como consecuencia de la aplicación del artículo 408 del Código Penal.

La representación de Juan Luis , Rafael , Everardo , Juan Francisco , Rogelio , Fernando y Marco Antonio :

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción, por inaplicación indebida de los artículos 112.6, 113 y 114 del Código Penal Refundido 1973.

Al amparo de lo dispuesto en el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a no padecer indefensión sancionado en el artículo 24.1º, así como del derecho a ser informado de la acusación sancionado en el número 2º del artículo 24 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24 número 2º así como el de interdicción de la arbitrariedad sancionados en los artículos 24.2 y 9.3 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian el error del juzgador.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de las Garantías Constitucionales y, concretamente, por infracción del art. 24.2 de la Constitución que establece el Principio de Presunción de Inocencia y por Infracción del art. 9.3 de la Constitución que prohibe la arbitrariedad de los Poderes Públicos.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 9.10 del Código Penal, atenuante analógica por dilaciones indebidas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la vista y la votación prevenida el día 12 de Noviembre de 2003.

1.- Anticipamos en el estudio el motivo formalizado en sexto lugar, por indebida aplicación de los arts. 112 y 113 del Código penal, al entender que el delito objeto de la condena estaría prescrito. Este motivo es coincidente con el opuesto por el Ministerio fiscal en su primer motivo.

Argumenta el recurrente que su intervención se limitó a la realización de una diligencia de exposición de hechos que antecede el primero de los atestados levantados tras la detención de varias personas en la localidad de Amorebieta y a la realización de un registro domiciliario sin haber tenido noticias de los hechos hasta el día 30 de abril de 1.992 fecha en la que declaró con relación a los hechos y que se corresponden con un escrito de acusación fechado el 20 de diciembre de 1.990. Reproduce la jurisprudencia de esta Sala, de la que deduce la prescripción del delito porque los hechos no fueron lo concretos que requeriría la imputación del recurrente como para estimarla suficiente con efectos para interrumpir la prescripción. En parecidos términos se expresa el Ministerio fiscal para quien entre los delitos investigados en la denuncia y querella inicial, los malos tratos producidos durante la detención, y el delito imputado a este recurrente, no existe la necesaria conexión ni la unidad que la jurisprudencia ha considerado para interrumpir el plazo de prescripción cuando se trata de investigaciones en el seno de grupos, mas concretamente "el círculo autores investigados", en el sentido de que el autor está entre los investigados y sólo entre ellos.

Resolvemos conjuntamente la cuestión deducida como motivo de oposición, que servirá también para dar respuesta al motivo primero del resto de los recurrentes, también formalizado por error de derecho en denuncia de la indebida aplicación de los arts. 112 y 113 del Código penal.

2. - Una definición comúnmente admitida de la prescripción de delitos la considera como una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo en acontecimientos humanos. Mayor discusión plantea la consideración sobre su naturaleza. Así, algunos autores refieren un fundamento material, sustantivo penal, pues lo que desaparece con el transcurso del tiempo es la necesidad de pena. Consecuencia de esta afirmación es reconocer que esta institución puede ser aplicada de oficio, aunque no haya sido alegada como cuestión de previo pronunciamiento (art. 666.3 LECrim.), y la de reconocer a la prescripción los mismos efectos de irretroactividad que los correspondientes a las normas sustantivas penales, a salvo su consideración de mayor favorabilidad. También se ha sostenido una naturaleza procesal, basando la institución en la dificultad de prueba que determina el transcurso del tiempo. Otros fundamentos de la prescripción se han encontrado en las expectativas que crea en el sujeto la falta de persecución del hecho durante un tiempo; en la seguridad jurídica; en la negación de las finalidades de celeridad en la realización de la justicia, etc.

La jurisprudencia de la Sala II, ha afirmado "resueltamente su naturaleza material, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria" (SSTS. 10.3.1993, 18.6.1992 y las que cita 30.11.1963, 23.11.1989). Añade la Sentencia de 18.6.1992, "El fundamento se ha buscado en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, que han expuesto ampliamente y con buen tino las resoluciones citadas, y que pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena que se inserta en el mas amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente -el ius puniendi- depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico; y, como es obvio que, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial, e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del sujeto, finalidades primordiales de la sanción penal. Esta naturaleza sustantiva lleva al reconocimiento y admisión de la prescripción siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta: paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente, pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la responsabilidad penal, legalmente expresada en el art. 112.6 (C.p.1973) a la que se reconoce los siguientes y trancedentales matices: la de ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, siendo temporánea su alegación (pese al carácter de cuestión nueva), en el escrito de interposición de la casación, incluso en la misma vista del recurso, y la de referir al dies a quo cuando existe actividad procesal a la fecha en que cesa o paraliza, con abstracción de sus motivaciones".

El primer problema que plantea la inteligencia de este precepto es el de dar contenido a la expresión "el procedimento se diriga contra el culpable", como dato que permite la interrupción de la prescripción. El vigente art. 132 del Código penal reproduce practicamente el anterior art. 114 del Código anterior, texto refundido de 1973, si bien clarifica los efectos del tiempo transcurrido con anterioridad a la interrupción. El nuevo Código penal previene, al respecto, que el tiempo transcurrido antes de la interrupción quedará sin efecto, cuestión que con anterioridad podía plantear alguna duda.

La expresión "el procedimiento se dirija contra el culpable" ha sido objeto de crítica jurisprudencial. Así la STS. 20.5.1995, nos recuerda que nuestro Código "a diferencia de otros Códigos penales no establece -como sería preferible desde la perspectiva de la seguridad jurídica- qué actos procesales concretos determinan dicha paralización..". A continuación, la referida Sentencia entiende que la expresión "el procedimiento se dirija contra el culpable" para interrumpir la prescripción "proporciona un importante apoyo a la interpretación", pues de ello se deduce "que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción. No tendría sentido que la ley exigiera que el acto se dirigiera contra el culpable sólo en relación al primer acto posterior a la comisión del delito, pero no requiriera lo mismo después de una paralización cualquiera del procedimiento. Concretamente, lo que la ley exige, en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización". Esta Sentencia fundamenta la prescripción no sólo en función de los tradicionales criterios materiales y procesales, sin también en función del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En la Sentencia 12.2.1994, se atribuye capacidad para interrumpir la prescripción, al escrito de calificación de la defensa, el Auto confirmando la conclusión del sumario y decretando la apertura del juicio oral, y considera esta doctrina como "incuestionable" para la Sala II, y así reproduce SSTS. de 13.5.1993, 22.6, 24.6 y 22.7 de 1993 y 15.5.1993.

En el mismo sentido, la STS de 17.11.1993, para la que la "prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasme en actos concretos que produzcan actuaciones del órgano jurisdiccional encargado de la instrucción o enjuiciamiento". En consecuencia, no son actuaciones procesales que interrumpan la prescripción, la citación del denunciante para el ofrecimiento de acciones, la tasación de objetos robados, y la reclamación de antecedentes penales.

La STS de 10.7.1993, estima que "las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de prescripción", citándose como tales, el Auto transformando en sumario las diligencias previas (STS 18.6.92) o en general las que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable (STS 31.10.92).

La STS 16.12.94, continúa la misma doctrina y señala que "no pueden alegarse como causa de interrupción de dicho plazo las actuaciones judiciales por cuanto las mismas han seguido una atípica e irregular línea de investigación". En el supuesto objeto del recurso la denuncia se había interpuesto por delito de desobediencia y se concluyó con una acusación por delito de estafa.

En esta línea la STS de 11.10.97, señala que no interrumpe el plazo de prescripción el auto declarando la rebeldía y los acuses de recibo del Registro de penados y rebeldes porque ninguna de esas diligencias "tienen la naturaleza jurídica, ni la finalidad, de lo que se llama impulso procesal, de tal manera que el proceso quedó paralizado aún habiendose llevado a cabo".

Un punto de inflexión en la jurisprudencia transcrita se produce con la STS de 25.1.94, conocida como "caso Ruano" en la que se interpreta de forma extensiva la frase "el procedimiento se dirija contra el culpable". Señala la Sentencia "El art. 113 del Código penal cuando determina los plazos de prescripción se está refiriendo al delito, es decir, a la existencia o no del mismo, o lo que es igual, a la determinación de cómo ocurrieron los hechos y paralelamente o a continuación de quienes pudieron ser sus autores, de tal forma que según ese precepto no nos hallamos en presencia de determinar "ab initio" las personas posiblemente inculpadas sino de averiguar la existencia o no de infracción legal y, como consecuencia (y solo como consecuencia), de resultar positiva esa investigación determinar los posibles responsables.

Sin embargo, para entenderlo así, nos encontramos con el escollo que supone el párrafo 2º del art. 114 del Código penal cuando dice de este modo "Esta prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable..". Por ello, desde lo objetivo que supone el precepto anterior (prescripción del delito), esta norma parece subjetivizar la aplicación de los plazos prescriptivos (prescripción de la autoría), por lo cual su interpretación es díficil y de no muy clara solución, sobre todo cuando ese último precepto, además, habla de "culpable", siendo así que, por propia definición, culpable sólo puede entenderse como la persona que haya sido condenada por sentencia firme, pues entender lo contrario sería tanto com prejuzgar de antemano la autoría, destruyendo así, sin mas, el principio fundamental de la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la CE. Por ello, insistimos, que ese vocablo "culpable" no nos puede servir de modo alguno para asentar en él la idea de la prescrición de delito sino, en todo caso, de la prescrpción de la pena que se establece en el art. 116 Cp.

Decimos esto porque de ello inicialmente se deduce que este párrafo 2º del art 114 no puede interpretarse, como parece hacer la sala de instancia, siguiendo el dictamen del Ministerio fiscal, de un modo puramente literal, sino que en su hermeneútica deben emplearse otros mecanismos diferentes como pueden ser el de naturaleza lógica, también, el de carácter finalista. En este sentido, y partiendo de la base de que no nos ofrece ninguna garantía la interpretación puramente gramatical de la norma, nos podemos preguntar, desde otra perspectiva, que quiso decir o pretendió el legislador cuando empieza esa frase en la redacción del precepto. Esta interrogante puede tener tres respuestas distintas, cual son: en primer lugar, la necesidad de que el proceimiento se dirija de manera muy exacta conta una o varias personas, supuesto este del auto de procesamiento o de inculpación formal; en segundo término, que baste con que desde el inicio del sumario, o en fases posteriores de su tamitación, se concrete o nomine a unas determiandas personas como posibles autoras del hecho, o, en último término, si es suficiente con la incoación del procedimiento en averiguación del hecho y de sus posibles responsables.

De esta tres posibles soluciones debemos desechar la primera de ellas, pues desde antiguo la jurisprudencia de esta Sala así lo ha venido indicando mediante Sentencias que no por remotas son menos válidas y así tenemos que, entre otras, las de fecha 2.5.63, 1.6.65 y 6.6.67 nos dicen los siguiente: "por proceimiento dirigido contra el culpable han de entenderse todos los actos encaminados a la instrucción de la causa para el descubrimineto del delito perseguido y determinación de los culpables sin que sea necesario que se haya dictado auto de procesamiento", añadiendo una de ellas que "el plazo de prescripción hay que entenderle desde el día en que se comete el delito hasta aquel en que se comienzan las actuaciones para su descubrimiento y persecución, pues a eso equivale la frase dirigirse el procedimiento contra el culpable.

Por exclusión, nos queda sólo un dilema a resolver que no es otro de que si en la investigación deben aparecer nominadas unas determinadas personas, o bien si basta unicamente con que el procedimiento se abra en averiguación del modo y forma de ocurrir los hechos y de sus posibles responsables. Ante esa dicotomía interpretativa que nos habríamos de inclinar por la primera solución, pero esto, sin embargo, es una pura apariencia en cuanto hemos de entender, en los casos concretos como el que ahora nos ocupa, que ambas interpretaciones se conjugan y pueden ser idénticas en su aplicación y perfectamente válidas cuando, dadas las características del hecho y los hipotéticos resultados que se pudieran extraer, sólo pueden haber o existir unas personas perfectamente definidas que hubieran podido cometer la acción sometida a investigación". En idénticos términos la STS 14.4.97.

En parecidos términos se expresa la STS. 20.6.94 que reproduce varios pronunciamientos de la Sala sobre el contenido de la expresión "se dirija el procedimiento contra el culpable" y concluye afirmando, con transcripción de la STS 6.6.67, que el plazo de prescripción "hay que entenderle desde el día en que se comete el delito hasta aquel en que se comienzan las actuaciones para su descubrimiento y persecución". En la sentencia como se ha dicho, se recogen anteriores pronunciamientos de la Sala al respecto, como la STS 7.2.92, "no cabe entender por procedimiento a efectos de la prescripción solamente las diligencias sumariales o previas, sino todas las que sean necesarias para lograr una resolución provisional o definitiva que lo ponga fin", entre las que incluye las resoluciones dictadas en la fase intermedia.

La Sentencia de 4.6.97, en el sentido que se indica, señala que "la prescrición del delito se interrumpe por la sumisión a procedimiento penal de los hechos integrantes del mismo, y por tanto por la presentación de la querella o denuncia en que se de cuenta de los hechos y se interese la persecución de ellos como integrantes de delito".

La STS. 11.11.97, con apoyo en las Sentencias de 14.4.97, 25.1.94 ("caso Ruano"), 3.2.95 y 1.3.95, recuerda que la jurisprudencia mantiene "una posición intermedia: no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación.. pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (mediante la citación a declarar en concepto de inculpado), siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción... que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en los que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan perfectamente definidas, doctrina también acogida sustancialmente en los autos dictados en la causa especial num. 880/91, "caso Filesa", de 20 de diciembre y 19 de julio de 1997 y en las SSTS de 30.9 y 3.10 de 1.997".

En la STS 484/1997 de 31 octubre se aprecia la prescripción en un caso de detención ilegal practicada por funcionarios públicos. Se sigue la tesis del caso Ruano, según la cual es necesario atender a la determinación de las personas que podrían ser hipotéticamente culpables. Se indica que el caso es diferente, pues "cuando se inician las diligencias relativas a la averiguación del delito y de sus posibles culpables, éstos no están en forma alguna determinados".

En ese sentido, la STS 1543/1997 de 16 diciembre subraya que "si las características del hecho permiten identificar a las personas que lo han cometido mediante elementos que lo distinguen personalmente, es claro que la necesidad de pena no disminuye ni desde puntos de vista de las teorías absolutas de la pena (retribución) ni desde puntos de vista preventivos". Por tanto, si la misma naturaleza del hecho investigado permite identificar de forma inmediata al autor -como sucede en el caso tratado en la sentencia, de falsedad en documento cometida por funcionario público o de una estafa con uso de certificación falsa- no es necesario que la acción deba ejercitarse contra una persona identificada con su propio nombre. La STS 1620/1997 de 30 de diciembre se refiere a un caso en que la querella por estafa se dirigía contra un matrimonio. Posteriormente, la querella se amplía también respecto a los hijos, pero ya en el día en que se cumplían los cinco años desde el comienzo del plazo de prescripción del delito. Sin embargo, no se acepta la prescripción respecto a los hijos porque "antes de que venciera el plazo de referencia, pudo conseguir el juzgado que compareciese, pese a sus graves dolencias, la querellada que declaró eran ajenos, tanto ella como su esposo, a las operaciones realizadas por sus hijos en relación con la construcción y venta de los pisos a los que se refería la querella (...) En virtud de esa declaración, y aunque de momento no se dirigiese formalmente el procedimiento contra los presuntos culpables, éstos quedaron clara e inequívocamente identificados".

En el mismo sentido la STS de 25 de enero de 1999 que declara "En la actualidad la doctrina mayoritaria de esta Sala respecto del momento interruptivo de la prescripción adopta una posición intermedia: no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (mediante la citación a declarar en concepto de inculpado), siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por "dirigirse el procedimiento contra el culpable" (en la incorrecta expresión legal pues no puede existir culpable, mientras no haya sentencia firme condenatoria) que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aún cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas, doctrina acogida sustancialmente en las sentencias de 25 de Enero de 1994, 104/95 de 3 de Febrero, 279/95, de 1 de Marzo, 437/97, de 14 de Abril, 794/97, de 30 de Septiembre, 1181/97, de 3 de Octubre, y 1364/97 de 11 de Noviembre, entre otras. Como se deduce de la trascendental Sentencia de 25 de Enero de 1994 (caso Ruano), cuando la denuncia se refiere a un delito cometido durante la detención del denunciante o víctima, por quienes le custodian o interrogan, el carácter aparentemente indeterminado o genérico de la denuncia no es obstáculo para que se interrumpa la prescripción contra quienes resultaren responsables, pues en realidad se está señalando de modo inconcluso y directo a las personas que intervinieron en los malos tratos cometidos durante la detención, un círculo cerrado de responsables, y no pueden ignorarse las dificultades existentes para nominarlos individualizadamente, ya que dichos nombres se mantienen generalmente ocultos al perjudicado".

Asimismo la Sentencia nº 2/98, de fecha 29 de julio de 1998, dictada en causa especial nº 2530/95 (caso Marey), aporta una especificación para aquellos supuestos de co-delincuencia, en los que se efectúe en un mismo proceso el enjuiciamiento conjunto de un hecho delictivo cometido por una pluralidad de acusados en una misma fecha (por lo que no existe justificación, desde la perspectiva del fundamento, tanto material como procesal, de la prescripción, para estimar que la responsabilidad penal derivada para todos los partícipes por la comisión simultánea del hecho, únicamente subsista para algunos de ellos, pues no parece razonable que el tiempo transcurrido - igual para todos- borre para unos los efectos de la infracción y no para otros), declarando que en estos supuestos, cuando se trate de delitos atribuidos a una colectividad de sujetos en la que exista una organización, más o menos estructurada o jerarquizada, con unos miembros, los más bajos de la escala que son los que realizan los actos materiales de ejecución del delito y que, por ello, más fácilmente pueden ser conocidos y condenados, y otros, los jefes o mandos intermedios de la colectividad, que actúan en la sombra dirigiendo, planificando y ordenando a los inferiores lo que ha de hacerse, ha de entenderse que ya se dirige el procedimiento contra el culpable cuando la querella o denuncia admitida a trámite o el procedimiento iniciado de oficio se dirige contra esa colectividad, aun cuando no exista designación nominal ni identificación individual de los responsables, interrumpiéndose por tanto la prescripción para todos los partícipes, criterio éste de la interrupción simultánea de la prescripción para todos los partícipes de un mismo hecho delictivo enjuiciados conjuntamente, que es también admitido en el Derecho Comparado.

En definitiva, si el fundamento material de la prescripción consiste básicamente en que el transcurso del tiempo legalmente prevenido termina excluyendo la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, no se aprecia fundamento razonable en la pretensión de que dicha necesidad de pena subsista únicamente, en estos supuestos, para los acusados situados en los puestos inferiores de la escala delictiva (normalmente aquellos que resultan más prontamente identificados), y por el contrario se haya extinguido para los mandos superiores o intermedios, lo que incluso podría considerarse discriminatorio, pues todas ellas son penalmente responsables de un mismo hecho delictivo, investigado en un mismo procedimiento que progresa en el tiempo hasta el total esclarecimiento del hecho y de sus últimos responsables y todos son enjuiciados simultáneamente, por lo que el tiempo transcurrido -a los efectos de borrar la "memoria" social del delito y eliminar la necesidad de pena- es igual para todos.

Consecuentemente, existe un criterio jurisprudencial consolidado sobre la posición intermedia, según la cual para la interrupción del plazo de prescripción no se exige una inculpación formal ni es sólo suficiente con el inicio de diligencias. Surge entonces el problema de indagar qué criterios permiten afirmar que determinados actos procesales son capaces de interrumpir los plazos de prescripción aunque no impliquen una imputación formal y directa al acusado en cuestión.

1. En ese sentido, la línea que marca la STS 25 enero 1994 (caso Ruano) permite que la denuncia o actos de parte -la querella- impliquen ya la interrupción. En otras palabras: la actuación del denunciante o la interposición de la querella (o su ampliación) son actos que permiten afirmar que "el procedimiento se dirige contra el culpable".

2. Esta consideración que afecta a actos de las partes se ve ampliada, además, en dos sentidos diferentes:

1) La atribución de la capacidad de interrupción de la prescripción a las declaraciones de acusados, cuando éstos mencionan o han hecho mención de la participación de otras en los hechos (STS 1620/1997 de 30 de diciembre).

2) La extensión de efectos de interrupción a actos procesales que no identifican por sí mismos a los sujetos, si bien hacen posible su determinación inmediata a través de la propia naturaleza de:

a´) El acto procesal que implica la interrupción. Se produce la interrupción con una denuncia en la que, pese a que no exista identificación personal de los denunciados con nombre y apellidos, esta identificación es posible a través de la propia determinación del círculo de autores posibles del hecho (sentencia caso Ruano).

b´) El delito que se denuncia, cuando éste sustancialmente sólo puede ser cometido por un sujeto de acuerdo con la determinación del hecho denunciado. El ejemplo de la falsedad documental cometida por funcionario público es muy claro, pues sólo el funcionario con competencia para realizar el documento puede cometer el delito (cfr. STS 1543/1997 de 16 diciembre).

En el supuesto cuya impugnación atendemos se presenta una nueva complicación, planteada en la impugnación del Ministerio fiscal y de recurrente Sr. Eloy , relativa a la imputación no un delito de torturas, que era el objeto de la inicial investigación, sino de un delito de prevaricación, precisamente, por no haber perseguido el delito de torturas.

En este apartado de la impugnación se ha producido una mayor uniformidad en la jurisprudencia. La STS de 6.11.1991 declara que "Cuando a una persona se le imputan varias infracciones penales gravísimas: asesinato, detención ilegal, atentado, etc, no concurren las circustancias que sirven de presupuesto a la prescripción. La sociedad no ha olvidado el comportamiento ni sus consecuencias, entendiendo todo como una unidad. Se trata en definitiva de un propósito único que se proyecta penalmente hacia varias direcciones y, por consiguiente, no procede aplicar la prescripción... ... La detención ilegal, seguida de homicidio no puede separarse de éste. Hay una conexión natural, íntima, indestructible y por tanto, mientras el delito principal no prescriba, no puede entenderse prescrito el delito que podemos llamar, a estos efectos, subordinado (art. 17 LECR.)".

En parecidos términos se expresan las SSTS de 18.5.1995 y 10.10.1997, para las que "no debe operar la prescripción cuando se condena por varios delitos conexos, ya que todos hay que considerarlos como una sola unidad al tratarse de un proyecto único aunque bifurcado en distintas direcciones".

La STS de 6.7.1995 señala, en el mismo sentido que "el art. 114 CP dice que la prescripción del delito se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra el culpable y tal interrupción existió en el caso presente, en el que había un proceso pendiente dirigido contra el recurrente por una complejidad de hechos constitutivos de una pluralidad de delitos".

Consecuentemente, en el presente supuesto en el que los delitos imputados aparecen fuertemente relacionados y conectados en orden a la investigación y posterior enjuiciamiento, la prescripción no puede ser acordada para uno y no para otros, pues la prevaricación objeto de la condena es una imputación, a manera de intervención posterior, en el delito de torturas.

Aducen los recurrentes que esta posición jurisprudencial sobre la prescrición para el delito de torturas, u otros delitos, cometidos en el seno de lo que se ha denominado "aparatos de poder" caracterizados por su realización en un concreto círculo en el que se encuentran los posibles autores y en el que las dificultades de investigación surgen, precisamente, de la propia existencia del grupo no interesado en la investigación que se realiza, puede convertir a estos delitos en imprescriptibles. Esta afirmación no es compartida, pues hemos visto las circunstancias excepcionales para esta interpretación del término "el procedimiento se dirija contra el culpable" que interrumpe la prescripción, por otra parte necesaria para la depuración de conducta ilícitas vulneradoras de derechos fundamentales realizados desde círculos, normalmente, de poder, como son las fuerzas de seguridad.

El recurrente opone varios motivos, por error de hecho en la valoración de la prueba, por vulneración de derechos fundamentales y por error de derecho, así como por entender que el nuevo Código penal es bastante mas beneficioso que el aplicado en la sentencia, lo que resulta patente.

Soslayamos el examen de alguno de los motivos, que pudiera merecer la estimación, como el error de hecho en la valoración de la prueba al declarar que el recurrente tenía dos Tarjetas de Identificación Militar, la correspondiente al nº NUM014 y la nº NUM015 . Los documentos designados, particularmente el oficio de la Dirección General de la Guardia Civil, obrante en el rollo de sala, acreditan el error al atribuir ambos números al recurrente, y afirmar que utilizaba, indistintamente, ambos números. El error, es un error material, que se arrastra de la certificación de la Dirección General de la Guardia Civil que atribuye ese número al recurrente, folio 601, cuando en realidad ese número correspondía a un Capitán, también oficial de la Guardia civil y con el mismo destino en el servicio de información del acuartelamiento en el que ocurrieron los hechos. Bien es cierto que en el oficio del folio 487 se atribuye al Capitán un número de identificación distinto, pero ese error es desvanecido en las siguientes comunicaciones.

Ese error demostraría que los dos oficiales, el Capitan no acusado y el Teniente ahora recurrente, intervinieron en los atestados pero no evita que pueda afirmarse que el acusado, y condenado en la sentencia, era el instructor de la operación articulada para desarticular el comando de la organización terrorista como resulta de la inicial diligencia de exposición de hechos contenida en el primer atestado que concluye declarando la condición de oficial instructor del atestado, es decir, de la investigación.

Como hemos dicho, abordaremos la impugnación desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

La prueba ha de acreditar todos y cada uno de los elementos del tipo penal necesitados de acreditación. El delito por el que ha sido condenado el recurrente es la prevaricación del art. 359 (Cp. 1973) que se corresponde con el 408 (Cp. 95). La modalidad de prevaricación prevista en el art. 359 del Código penal es una modalidad omisiva de prevaricación que no se rellena, en cuanto a sus exigencias típicas, obviamente, con la mera pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones frente a un comportamiento tenido por una parte como antijurídica o contraria a la legalidad. Para que tenga las consecuencias de responsabilidad criminal se requiere, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, es preciso que concurran los demás requisitos, objetivos y subjetivos, contemplados por el tipo penal descrito en el artículo 404 del Código Penal y desarrollados por una doctrina jurisprudencial reiteradamente expuesta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En iguales términos señalamos en la STS de 3 de diciembre de 1.993 que el tipo del art. 359 del Código Penal precisamente por constituir una hipótesis omisiva de prevaricación, debe reunir un conjunto de elementos característicos de la prevaricación y comunes a todas las formas de este delito. De ello se deduce que la omisión del art. 359, como modalidad de la prevaricación consistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de torcer el derecho, aunque, en lugar de manifestarse en una decisión, se concrete en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo, el funcionario debería haberlo hecho.

El carácter marcadamente excepcional de este tipo delictivo va más allá de las exigencias generales del principio de intervención mínima del Derecho penal pues, en efecto, como tantas veces se ha cuidado de decir el Tribunal Supremo, el bien jurídico que se protege con este delito no se identifica con los que contempla la norma vulnerada, sino que es el mismo principio de legalidad y la sujeción de las autoridades y funcionarios al Derecho, con interdicción del puro arbitrismo consistente en aprovechar la situación de poder que tiene encomendado una determinada persona para anteponer a la recta aplicación del Derecho intereses o criterios puramente personales y caprichosos. De ese modo, la ilegalidad o contrariedad a Derecho de una determinada actuación de una autoridad o funcionario es sólo una premisa, un punto de partida que ha de ser completado con ese plus de antijuridicidad castigado por el delito de prevaricación. Pero, y sobre todo como exigencia de este tipo penal, el funcionario no sólo debe pretender "torcer el derecho", sino que debe conocer que su conducta se desarrolla sobre un hecho delictivo que, maliciosamente, no persigue. Esta exigencia requiere que el autor sepa y conozca la existencia de un delito y que decida no actuar conforme viene obligado. La prueba del delito ha de acreditar que el funcionario sabía la comisión de un hecho delictivo y que, no obstante, y de forma maliciosa, se abstuvo de realizar lo que el ordenamiento le exige realice, esto es, su persecución.

El tribunal de instancia afirma ese conocimiento desde lo que no es mas que una sospecha. Fundamenta la sentencia impugnada que dada la posición que ocupaba el recurrente en la instrucción de la causa debió ver a los acusados, sus deplorables condiciones físicas y, consecuentemente, conoció la existencia del hecho delictivo.

Sin embargo no resulta acreditado que el recurrente ocupara la posición de especial relevancia en la investigación respecto a todos los detenidos. La documental a que se refiere el primer motivo de la oposición pone de manifiesto que el número de tarjeta de identificación militar que se le atribuye, pertenecía a un Capitán con el mismo destino, y de graduación superior que el recurrente. Además, lo que el recurrente podría ver, supuesto que no participó en los interrogatorios, como se afirma en la sentencia, es la existencia de hematomas, normalmente ubicados en la espalda, glúteos y brazos de los detenidos, es decir, en lugares no visibles del cuerpo. Tres de los detenidos, Jose Carlos , Jose Luis y Carlos , presentaban hematomas en un ojo, que podían sugerir, como indicio, un hecho constitutivo de delito, no la acreditación del delito por no ser tan meridianamente claro al tiempo de la presentación al juzgado central de instrucción. De hecho, esta causa incoada en averiguación e investigación de un delito de torturas ha sido objeto de tres resoluciones de archivo y sobreseimiento y sólo después de un enjuiciamiento se ha alcanzado unos hechos probados y la subsunción en el delito. Lo que no quiere decirse es que el delito que se deja de perseguir necesita de un previo enjuiciamiento y declaración penal, sino que debe reunir, al tiempo de la omisión, las características precisas y claras que permitan su consideración de hecho delictivo, lo que en este supuesto no concurre, o al menos no resulta acreditado que concurra.

Pero, además hemos de tener en cuenta que la calificación de la acusación no se ajusta a los hechos que fueron objeto del proceso penal. Si lo que se acusa es que el imputado era el instructor de la investigación en la que se cometen los hechos típicos de tortura, la especial posición de garante que el ordenamiento dispone para el instructor, en la que destaca el deber de velar por la observancia de los derechos del detenido a su cargo, le sitúa bien en la causación directa de las torturas, si así se acredita, bien en la conducta omisiva del último párrafo del art. 204 bis vigente, pues su inacción permitió la acción de los autores activos de las torturas, inacción que deviene en comportamientos activo, al incumplir las obligaciones asumidas y dispuestas en el ordenamiento para los instructores.

Desde esta perspectiva, el delito que debiera haberle sido imputado al hoy recurrente es el previsto en el art. 204 bis del Código penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos, al no impedir la comisión de las torturas, estando presente dada las obligaciones asumidas y dispuestas para el instructor de unas diligencias de investigación criminal. Esa calificación de los hechos, ahora vedada por exigencias del principio acusatorio, impide la comisión por el acusado de un delito de prevaricación, pues supuesta la concurrencia de los requisitos anteriormente expuestos, relativos al conocimento de la comisión de un hecho delictivo, le llevaría a la autodenuncia de su propia conducta delictiva, lo que la norma penal no exige, como consecuencia del derecho a no declararse culpable.

RECURSO DE Juan Luis , Juan Francisco , Rafael , Fernando , Luis Francisco , Rogelio , al que se adhiere, Marco Antonio .

Formalizan un primer motivo de oposición en el que reproduce la impugnación por error de derecho por indebida aplicación de los preceptos del Codigo penal reguladores de la prescripción de los delitos.

Reproducimos para su desestimación, el fundamento primero de esta Sentencia. El precedente jurisprudencial que cita en la impugnación no guarda relación con el hecho objeto del presente procedimiento en el que la investigación judicial va referida a un hecho cometido por un grupo inconcreto de personas pertenecientes a un grupo concreto, esto es unas personas, los culpables, pertenecientes a un grupo suficientemente concretado por su localización en el atestado correspondiente elaborado por el acuartelamiento de la Salve de la guardia civil.

En segundo de los motivos de la formalización denuncia la vulneración de su derecho a ser informado de la acusación que entienden concurre por cuanto fueron citados, tras la estimación de un recurso contra el sobreseimiento de la causa acordado por el instructor, a través de exhorto en el que se les formulaban cuatro preguntas y se acompañaba la denuncia interpuesta por uno de los detenidos, precisamente uno de los detenidos en el mes de diciembre, en tanto que el objeto de la causa se extendía a las detenciones del mes de noviembre, las cuales no les fueron comunicadas, al igual que el Auto que ordenó la transformación del procedimiento y imputación de los acusados.

El motivo se desestima. En reiterados precedentes, por todas STS 1642/2002, de 7 de marzo, hemos declarado que las irregularidades procesales provocan la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las Partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles de corrección disciplinaria al responsable.

En el supuesto objeto de la casación, se trata de una mera irregularidad por no acompañar al exhorto las actuaciones completas para la declaración de los inculpados pero ese defecto de información aparece subsanado en autos al constatarse que previamente a esa declaración por exhorto, ya habían declarado con anterioridad sobre los hechos y que tenían conocimiento de los hecho que integraban el objeto del proceso, como lo prueba el propio contenido de las declaraciones realizadas sobre los hechos qu efueron objeto de la imputación.

El tercer motivo se formaliza en interés de los condenados Rafael , Rogelio y Fernando , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando que el reconocimiento de identidad practicado en el Juzgado de instrucción fue realizado sin observancia de los derechos de los imputados, al no ser asistidos de Letrado alguno, y no haber sido reconocidos en el juicio oral, por lo que no existió actividad probatoria sobre la identificación de los condenados en cuyo interés se interpone este motivo.

Ciertamente el telegrama que dispuso la citación de los imputados para la realización de ruedas de identificación no fue lo preciso que debiera, pues tenía que haber dispuesto una comunicación de los derechos que asistían a los imputados en el hecho, entre ellos el de la asistencia Letrada a esas diligencias de reconocimiento. Ahora bien, esa irregularidad no determina la nulidad de los reconocimientos pues materialmente no se produjo ninguna indefensión. En efecto, el examen de las actuaciones revela que en las diligencias de reconocimiento celebradas los días 24 de febrero, 16 y siguientes de diciembre de 1.988, y 14 de marzo de 1.989, asistieron a las diligencias los Letrados Srs. D Humberto de la Torre y Dª Nieves González, Letrados que en ese momento sólo asistían a los imputados Juan Miguel y Luis Francisco , quines se habían personado en las diligencias y solicitado vista de lo actuado, en tanto que los demás imputados no hicieron designación alguna en ese momento y se personaron en el sumario con la misma representación y asistencia que sus compañeros en el mes de junio de 1.993. Otro tanto cabe decir respecto a las declaraciones prestadas por estos tres recurrentes, el 22 de julio de 1.988, que se realizaron en presencia de los Letrados personados en la causa, debiéndose entender que los Letrados Srs. D. Humberto de la Torre y Sra. Dª Nieves González, que finalmente serían designados por todos los coimputados, les asistían en las declaraciones personales y las diligencias de carácter personal realizadas.

Consecuentemente, la ausencia de indefensión material hace que el motivo se desestime.

1.- Anticipamos el estudio de los motivos formalizados en sexto y séptimo lugar en los que se denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de la documentación del atestado policial, en el sexto, y la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Eje central de los motivos opuestos es discutir la afirmación del tribunal de instancia cuando declara que los recurrentes, condenados por delitos de tortura, son responsables del mismo en función de su condición de instructores y secretarios que aparece reflejada en las declaraciones de cada uno de los detenidos que obra en el atestado de la guardia civil, señalando que en esa condición de instructor y secretario "asumen las citadas funciones [se refiere a las de garante de los derechos del detenido] en relación con el detenido que tienen a su cargo para responsabilizarse de las actuaciones policiales respecto del mismo", criterio que recogen de la Sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1.997.

El motivo será estimado parcialmente. Ciertamente, el criterio empleado en la sentencia para determinar la autoría de las torturas al instructor y secretario de las diligencias es correcto y así lo hemos expuesto al tratar la impugnación del recurrente Eloy . El instructor y secretario de un atestado policial tienen encomendadas unas funciones específicas de garantía de los derechos del detenido que se concretan en la realización y cumplimiento de la comunicación de derechos conforme al art. 520 de la Ley procesal y en la vigilancia activa en el cumplimiento de los deberes para con los detenidos a su disposición. Esta construcción hubiera llevado a la condena del instructor del atestado por delito de torturas en su modalidad de comisión omisiva pues debió conocer el estado de salud de los detenidos y era el garante de la observancia de los derechos y, sin embargo, no actuó conforme se le exige en el ordenamiento jurídico. Pero esa condición de instructor la tenía quien así figura en el atestado policial levantado en averiguación de los hechos objeto de la investigación y estos no eran los acusados quienes eran, efectivamente, instructores y secretarios de una concreta diligencia la declaración de los detenidos en el atestado. Para el instructor del atestado no se formuló acusación por este delito, por lo que las exigencias del principio acusatorio impiden la condena.

Los recurrentes, Luis Francisco , Juan Luis , Juan Francisco y Marco Antonio , son instructores y secretarios de una concreta diligencia, sin que pueda afirmarse que eran instructores y secretarios de los detenidos durante su estancia en el acuartelamiento. En primer lugar, porque esa situación de nombramiento de un instructor y un secretario por cada detenido es ajena a la experiencia, a la normativa y a una mínima organización del trabajo de investigación en el que debe figurar un instructor y un secretario de cada investigación articulada en un atestado, pudiendo existir otros respecto a diligencias que así lo exijan por tener cierta autonomía respecto a la investigación principal, lo que no concurre respecto a las declaraciones de los detenidos. Sobre todo porque el atestado en el que se adoptaron las medidas de detención ya tiene un instructor que dirige la operación de investigación.

En este sentido constan acreditadas la realidad de las torturas en establecimiento policial; igualmente consta, a través de las declaraciones de los perjudicados, que determinados imputados participaron directamente en la realización de los hechos y otros, por su presencia mientras eran interrogados, participaron de forma omisiva en la causación de las torturas. Pero no puede afirmarse como probado, por carecer de instrumento acreditativo que permita esa declaración fáctica, que quienes figuran como instructor y secretario de las diligencias intervinieran en la causación de las lesiones, bien de forma activa u omisiva, pues no fueron reconocidos por los perjudicados en los hechos como intervinientes en la producción o presentes durante las diligencias policiales en las que se actuó de forma contraria al ordenamiento penal.

El delito de torturas exige, en su comisión omisiva, que el imputado tenga conocimiento de la realización de las torturas y no actúe en la forma exigida en el ordenamiento para impedirlas o perseguirlas. En las diligencias no consta acreditado la situación generadora del deber de actuar y ésta no puede resultar de la mera participación en una diligencia de declaración respecto a la que los testigos afirmaron que fue desarrollada en condiciones de normalidad y legalidad.

Consecuentemente, los motivos se estiman para los condenados Juan Luis , Marco Antonio , Luis Francisco y Juan Francisco y estimando parcialmente para el recurrente Rafael que ha sido condenado en dos de los mismos delitos de tortura por su condición de instructor y Secretario.

3. - Con relación a los otros condenados, Rogelio , Rafael y Fernando , el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria derivada de la testifical oída y las corroboraciones al testimonio que obran en las diligencia y que el tribunal ha razonado de forma extensa y pormenorizada con argumentaciones que sólo desde la inmediación pueden obtenerse y que esta Sala respeta en función de la presencia activa del tribunal en el desarrollo de la prueba personal, fundamenta de la inmediación de la que esta Sala carece.

En el motivo cuarto de la impugnación se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en interés del recurrente Fernando y en el quinto, se formaliza en interés de los condenados de Rafael y Rogelio , con argumentaciones que parten de las declaraciones de los perjudicados. En primer lugar, porque el perjudicado Claudio declaró reconocer a Fernando por estar presente mientras le interrogaban, no mientras le golpeaban, como dice el tribunal de instancia. Con relación a los otros dos recurrentes, por estimar que las declaraciones incriminatorias carecen de base suasoria suficiente para enervar el derecho que alegan, la presunción de inocencia, en función de que las declaraciones carecen de los requisitos de persistencia, ausencia de incredibilidad y de corroboraciones ajenas al testimonio, que permiten su consideración de prueba de cargo. Si bien, y con relación al condenado de Rafael , que lo ha sido por cinco delitos de torturas, se estima el recurso respecto a dos de ellos, con reiteración de la argumentación contenida en este fundamento en ordena a su intervención como instructor o secretario en alguna declaración.

Ambos motivos se desestiman. Hemos dicho que el control casacional del derecho que alega en la impugnación se contrae al examen de la existencia de una actividad probatoria calificada de prueba de cargo y obtenida lícita y regularmente, quedando al margen de ese control lo referente a la credibilidad de un testigo, en este caso de varios, al carecer de la necesaria inmediación que preside la valoración de la prueba de carácter personal. Esa prueba ha de ser valorada por el tribunal que directamente percibe esa prueba atento no sólo a lo que el testigo dice, también a las circunstancias de su declaración, la seguridad que transmite, las reacciones que provoca esa manifestación en otras personas, etc., es decir, al contenido propio de la inmediación de la que goza el tribunal que preside la práctica de la prueba y a la que esta Sala es ajena.

La sentencia de instancia, valorada por el tribunal enjuiciador, contiene una detallada valoración de la convicción obtenida desde la inmediación expresando las razones que le llevan a otorgar credibilidad a los testimonios oídos en el juicio por las razones que expolia en la motivación.

Con relación al condenado Fernando , es cierto que frente a lo señalado en la argumentación de la sentencia, en la que se afirma que este imputado fue reconocido como uno de los que estaban presentes cuando le golpeaban, la documentación de la diligencia de reconocimiento permite constatar que los que el testigo dijo es que el reconocido estuvo presente en los interrogatorios, pero esa distinta versión de los hechos carece de la transcendencia que el recurrente pretende darle. Lo relevante es que este recurrente estuvo presente en los interrogatorios en el curso de los cuales los perjudicados sufrieron las agresiones típicas del delito de torturas respecto a cuya situación el recurrente debió actuar en la forma que el ordenamiento quiere.

En orden a los otros dos recurrentes, constatamos la existencia de la precisa ctividad probatoria derivada de las declaraciones personales con sentido indudable de cargo, tanto con relación a los hechos como con relación a la imputación a los condenados. Aduce el recurrente la inobservancia de los criterios de valoración de la prueba de la declaración de la víctima, esto es, persistencia en la declaración, ausencia de incredibilidad subjetiva y corroboraciones ajenas al testimonio.

En reiteradas resoluciones hemos aludido a estos criterios, como criterios suministrados por la jurisprudencia para la valoración de la prueba testifical de la víctima, criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

El tribunal de instancia realiza una valoración racional de la prueba fundamentada en la recepción inmediata de la testifical y en las corroboraciones derivadas de la pericial obrante en la causa.

Consecuentemente, el motivo se desestima para estos tres condenados.

En el octavo de los motivos opuestos denuncian la vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones, entendiendo que concurren en los hechos, que ocurrieron en el mes de noviembre de 1.980 y han sido enjuiciados en el mes de julio de 2001

Ciertamente el larguísimo tiempo transcurrido desde los hechos a su enjuiciamiento evidencia una dilación que ha de ser tachada de indebida, lo que excusa del examen de las actuaciones para comprobar si, efectivamente, la dilación es indebida. Es tanto el tiempo transcurrido que cualquier criterio que se emplea hace que la dilación deba ser tildada de indebida.

Hemos declarado (STS 3.7.98, 8.6.99) que las dilaciones indebidas, pueden suponer un menor reproche penal de la conducta en la medida en que la lesión al derecho de la persona se traduce en un recorte de la pena. Pero esa construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena, etc... a los que la sentencia impugnada se refiere en la motivación, que hagan que la pena a imponer resulta desproporcionada.

Por ello esta Sala en Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 21 de Mayo de 1999 y en su jurisprudencia, por todas STS 583/01, de 3 de abril, ha venido exigiendo que el perjudicado denuncie, durante la tramitación del procedimiento, la lesión a su derecho a fin de que, por una parte pueda ser remediado y, por otra, poder constatarse una efectiva lesión susceptible de ser compensada mediante la atenuación.

Como dijimos en la Sentencia 1614/2001, de 25 de septiembre, dictada en un supuesto también de torturas, la demora del procedimiento no ha supuesto lesión alguna al derecho de los recurrentes quienes, precisamente por la demora, han continuado en el ejercicio de su función policial pese a la comisión de hechos tan graves como los que determinan la condena impuesta. En otras palabras, no se constata, ni se alega, un perjuicio en consecuencia de la dilación, antes al contrario, la detención ha beneficiado al recurrente manteniendo una actividad profesional pese a la gravedad de los hechos por los que ha sido condenado.

No obstante lo anterior, el tiempo excesivo en el enjuiciamiento será tenido en cuenta al actuar las facultades de individualización previstas en el ordenamiento penal y la pena será impuesta en su extensión mínima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por el Ministerio Fiscal e igualmente HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por las representaciones de los acusados Eloy , Everardo , Juan Luis , Juan Francisco y Marco Antonio , contra la sentencia dictada el día 24 de julio de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Bilbao, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de tortura y prevaricación, declarando de oficio las costas correspondientes a estos recursos.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto contra la sentencia por la representación de Rafael , Fernando y Rogelio , contra la sentencia dictada el día 24 de julio de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Bilbao, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de tortura y prevaricación. Declarando de oficio las costas correspondientes a estos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, con el número 76/96 de la Audiencia Provincial de Vizcaya, por delito de tortura y prevaricación contra Eloy , Juan Luis , Rafael , Everardo , Juan Francisco , Rogelio , Fernando y Marco Antonio , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 24 de julio de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya con las modificaciones derivadas de la fundamentación de la anterior sentencia en orden al derecho fundamental a la presunción de inocencia de los acusados cuyos recursos han sido estimados.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso presentado por Ministerio Fiscal y Eloy , Everardo , Juan Luis , Juan Francisco y Marco Antonio y estimar parcialmente el interpuesto por Rafael , Fernando y Rogelio .