STS 829/2006, 20 de Julio de 2006

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Sumario nº 25/03, seguido por delito de integración en organización terrorista, contra Luis Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 4 de Octubre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el año 1998 el hoy procesado Luis Manuel, conocido por Moro, mayor de edad y sin antecedentes penales, decide profundizar en el estudio del islamismo en su vertiente fundamentalista ante los acontecimientos que se desarrollan en Chechenia, Cachemira y Palestina, para lo que comienza a frecuentar en su ciudad natal (Ceuta) los ambientes de tal movimiento, conociendo así a un individuo ( Alvaro o Jose Pablo), cuya identidad real no ha podido determinarse, que le habla de una persona residente en Marruecos que había estado en Afganistán, le deja videos del conflicto checheno y le adoctrina en la "Yihad" como guerra contra todos los que no comparten sus creencias religiosas y su forma de vida, con el que en el año 2000 viaja a Gran Bretaña durante el periodo de un mes a lo largo del que visiona discursos de imanes y lee revistas sobre la guerra en Indonesia, Palestina, Bosnia, Chechenia y Afganistán, frecuentando la mezquita "Nur".- Una vez regresado a Ceuta, el procesado resuelve en Julio de 2001 viajar a Afganistán a fin de recibir entrenamiento para posteriormente realizar la "Yihad" como "mujahidin" con el gobierno talibán, valiéndose para ello del dinero -mil dólares- que Alvaro o Jose Pablo le había dado con tal propósito y teniendo como contactos, facilitados asimismo por aquel, en Afganistán a un individuo llamado Serafin y en España a " Emilio" (su identidad tampoco ha podido acreditarse) quien utilizaba el teléfono móvil NUM000; individuo este último que en relación con Bruno (a) Juan Luis, responsable de la célula de Al Qaeda instalada en España, y con Jose María (a) Chato - Pedro Antonio que también utiliza los alias de Víctor, Ignacio, Antonio, Aurelio y Luis Antonio, vinculado en Inglaterra con Vicente y con Emilio (a) Lorenzo -venía dedicándose a facilitar el envío de mujahidines a los campos de entrenamiento controlados por Al Qaeda.- En ejecución de dicho propósito Luis Manuel adquiere en Madrid el pasaje de avión a Teheran (Iran) y obtiene en el consulado iraní el correspondiente visado, viajando el día 4 de Agosto de 2001 a aquella capital con escala en Atenas (Grecia). Desde Teheran, ciudad desde la que llama a uno de sus hermanos, se dirige a Mashad y desde allí en taxi a la frontera afgana que no puede pasar al encontrarse cerrada durante la noche, regresando al pueblo de Taibet desde el que (el día 5 de Agosto) llama a " Emilio" para comunicarle que al día siguiente llegaría a Afganistán. En la mañana del 6 de Agosto pasa la frontera iraní-afgana y es llevado por miembros talibanes a una casa de la población de Heirat donde permanece dos días en espera de llegar a Kabul para allí encontrarse con Serafin o con Jose Pablo, viajando en taxi a Kandahar, ciudad desde la que el día 8 de Agosto vuelve a llamar a Emilio y donde acude a una madraza-campamento, para luego dirigirse a Kabul y allí permanecer una semana en una casa del gobierno talibán destinada a la acogida de inmigrantes, lugar donde coincide con Jose Pablo, regresando a Kandahar en cuya madraza recibe clases de árabe, estudio del Corán, es adoctrinado sobre la Yihad, es entrenado físicamente y recibe enseñanzas teoricas y practicas en el manejo de armas (kalasnikov y pistola Makarov) hasta que, ocurridos los luctuosos sucesos del 11 de Septiembre de 2001 y ante la inminencia de una intervención del ejercito de Estados Unidos de América (Alianza del Norte) en Afganistán, decide junto a otros huir a Pakistán, siendo para ello conducidos a la ciudad afgana de Jalalahad, donde estan varios días bajo la tutela del gobierno talibán, y desde allí hasta las montañas fronterizas con Pakistán, siendo capturados por militares pakistanies bajo cuya custodia permanecen dos meses en distintos lugares hasta su entrega en Kandahar a las fuerzas militares de U.S.A. que los trasladan a la base sita en Guantánamo (Cuba) en la que permanece recluido hasta que el día 13 de Febrero de 2002 es entregado directamente por las autoridades norteamericanas y trasladado en avión a la base española de Torrejón de Ardoz (Madrid) y allí puesto a disposición del Juzgado Central de Instrucción nº 5.- El procesado, a consecuencia de su detención por las fuerzas militares pakistaníes y posteriormente por las de los Estados Unidos de América del Norte con internamiento en Kandahar y luego en la base militar de Guantánamo, sufre un trastorno de estrés postraumático con sintomatología de depresión y ansiedad que ha experimentado una evolución favorable". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al procesado Luis Manuel, como autor responsable penalmente de un delito de integración o pertenencia a organización terrorista ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio activo por igual tiempo, y SEIS AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA TODO EMPLEO O CARGO PÚBLICO, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.- Será de abono al procesado el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa (desde el 12 de Febrero al 13 de Julio de 2004).- Reclámese del Juzgado de Instrucción, debidamente concluida, la pieza de responsabilidad civil". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Manuel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

Por infracción de derecho fundamental, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ .

Amparado en el art. 849 de la LECriminal , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

Amparado en el art. 849 de la LECriminal , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

Amparado en el art. 849 de la LECriminal , en relación con los arts. 11 y 5.4 de la LOPJ .

Por Infracción de Ley y Doctrina legal al amparo del art. 851.1 de la LECriminal .

Por Infracción de Ley y Doctrina legal al amparo del art. 849.1 de la LECriminal .

Por Infracción de Ley y Doctrina legal al amparo del art. 849.1 de la LECriminal .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1º de la LECriminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 22 de Junio de 2006. Por oficio de 22 de Junio de 2006, se solicitó a la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional testimonio de distintos particulares necesarios para la resolución de la sentencia, por lo que se dictó con fecha 26 de Junio de 2006 auto de prórroga por 15 días hábiles.

La sentencia de 4 de Octubre de 2005 de la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , condenó a Luis Manuel como autor de un delito de integración o pertenencia a organización terrorista a la pena de seis años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el recurrente, ciudadano español, efectuó un viaje desde Ceuta hasta Afganistán, en Julio de 2001 con el fin de recibir entrenamiento para realizar la Yihad. Desde Teherán viajó en taxi hasta aquel país siendo ayudado por miembros talibanes. Una vez en Kandahar fue adoctrinado sobre la Yihad en la madraza, y entrenado físicamente recibiendo enseñanza teórica y práctica del manejo de armas. Tras los sucesos del 11 de Septiembre de 2001, y ante la inminencia de la intervención del ejército de los Estados Unidos en Afaganistán, huyó a Pakistán, donde fue capturado por militares paquistaníes, permaneciendo detenido dos meses en distintos lugares hasta que fue entregado a fuerzas militares americanas quienes le trasladaron a la base de Guantánamo --Cuba-- donde permaneció recluido hasta el día 13 de Febrero de 2002, se trata de un error mecanográfico, la entrega fue el 13 de Febrero de 2004 en que fue entregado directamente a las autoridades militares españolas, quienes lo trasladaron a la base de Torrejón de Ardoz y allí puesto a disposición del Juzgado Central de Instrucción nº 5, quien le recibió declaración el 26 de Febrero.

Se ha formalizado un recurso de casación por parte de la representación del condenado, que se desarrolla a través de nueve motivos. De ellos, los cinco primeros discurren por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, concretamente del derecho a la presunción de inocencia que se analiza desde diversas perspectivas. Los motivos sexto y noveno lo son por la vía del Quebrantamiento de Forma, y, finalmente, los motivos siete y ocho los son por la vía del error iuris.

Por razones de lógica y sistemática jurídicas, comenzaremos el estudio del recurso por los motivos sexto y noveno, para continuar por los motivos primero a quinto y terminar, en su caso, con el séptimo y octavo.

El motivo sexto, por la vía del art. 851-1º de la LECriminal . Se denuncia vulneración del art. 142 de la LECriminal en la medida que en la sentencia se ha incurrido en el vicio procesal de no incluir de forma precisa y exclusiva los hechos estimados probados por el Tribunal en el apartado correspondiente, y por el contrario, también en la motivación se encuentran datos fácticos que provocan una indefensión con el condenado porque no sabe exactamente de cuales hechos se le ha acusado. Asimismo se rechaza la teoría de la complementación del factum con los datos de esta naturaleza que se encuentran desperdigados en la motivación jurídica.

Sin perjuicio de poder coincidir con la teoría que sustenta el motivo ya adelantamos la imposible aceptación del motivo por falta de acreditación del vicio procesal que se denuncia, hay que recordar que no existe un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial al respecto. Esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan esta cuestión con diferentes soluciones, fundamentalmente tres: a) la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el factum con datos de hecho desperdigados en la motivación --por ejemplo la STS 990/2004 de 15 de Noviembre --, b) la tesis que prohibe dicha posibilidad de integración --entre otras, STS 762/2006 de 10 de Julio --, y c) una tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio del reo y nunca en su contra --STS 945/2004 de 23 de Julio --.

De entrada debemos decir que el cauce casacional utilizado, el del párrafo primero del art. 851 LECriminal contiene en realidad tres vicios procesales autónomos e independientes: a) falta de claridad de los hechos; b) contradicción apreciables dentro de los hechos probados y c) predeterminación del fallo por la inclusión en los hechos probados de conceptos jurídicos que adelantan indebidamente a ese lugar la calificación jurídica de los hechos que, precisamente, debe efectuarse en la motivación o fundamentación jurídica.

No dice el recurrente cual de los tres vicios debe entenderse cometido, pudiera estimarse que dirige su denuncia al primero --falta de claridad--, en la medida que, la cuestionable complementación de los hechos probados con los datos fácticos indebidamente deslizados en la fundamentación, por no ser técnica admisible en contra del reo, dejaría incompleto aquel relato fáctico.

Aún así, la improsperabilidad del motivo se impone porque el recurrente, en la argumentación del motivo reflexiona en sede teórica sin ningún anclaje concreto en relación a la sentencia. Es decir, no concreta ni precisa cuales son esos hechos fácticos deslizados en la motivación con los que se ha de integrar el factum, y por otra parte verificamos en este control casacional que el relato de hechos probados es comprensible, y no requiere ninguna integración para su comprensión.

A modo de ejemplo, retenemos este párrafo de la argumentación del motivo "....es evidente que cuando la sentencia se olvida de unos hechos y los recoge de manera puramente dialéctica en los fundamentos de derecho, nunca se dice, de forma concluyente, que, dichos pasajes, se declaran expresa y terminantemente probados....", lo que ocurre es que el recurrente en el motivo no precisa los párrafos concretos que adolecen del vicio que se denuncia, y, obviamente, la "carga" de la acreditación de lo que se afirma, corresponde al denunciante, que no puede transferir esa actividad a esta Sala casacional para que, como un zahorí, adivine donde están esos datos desplazados en la motivación.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo noveno, denuncia como indebida una denegación de prueba propuesta temporáneamente por la representación del recurrente. Esta denuncia tiene una clara raíz constitucional que supera el mero vicio procesal al conectarse con el derecho a "....utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa....", art. 24 C.E .

Obviamente la prueba debe ser, no sólo pertinente, sino además y fundamentalmente necesaria por su capacidad de poder alterar la decisión final dada al asunto.

No es este el caso de autos.

La prueba denegada se refería la pericial de D. Ildefonso, corresponsal de guerra, para que hubiese ilustrado a la Sala sentencia sobre la realidad de la guerra --se refiere a la de Afganistán--, realidades que se dicen en la argumentación del motivo "....han sido obviadas o mal interpretadas en la sentencia....".

Tal prueba fue bien rechazada en la instancia porque ni era pertinente ni era necesaria. La causa presente no se refiere a la guerra de Afganistán sino más concretamente a la integración del recurrente en una banda u organización de naturaleza islámica-fundamentalista con la finalidad de ejecutar actos de terrorismo.

El escenario que ofrecía Afganistán: previa guerra contra la invasión rusa, constitución del gobierno musulmán-fundamentalista talibán, y la intervención del ejército de los Estados Unidos tras el ataque terrorista del 11 de Septiembre de 2001, no es objeto de enjuiciamiento, es, el escenario en el que hay que analizar los concretos actos imputados al recurrente, pero son hechos que por su naturaleza notoria, son y fueron de general conocimiento, además de ajenos al objeto del proceso como ya se ha dicho.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto. Todos tienen por denominador común el cauce casacional utilizado de vulneración de derechos constitucionales, y la identidad del derecho que se dice vulnerado: el de presunción de inocencia y el de tutela judicial efectiva.

Las concretas denuncias efectuadas son las siguientes:

1. Utilización por la sentencia de palabras tales como "Yihad" "muyahidines", "talibán" con un contenido inequívocamente delictivo que, a la sazón, no lo tenían y enlazado con ello la falta de una adecuada motivación que pudiera justificar el fallo condenatorio.

2. Valoración en la sentencia de la declaración de los agentes policiales españoles, funcionarios de la Unidad Central de Información Exterior --UCIE-- que se desplazaron a la base militar de Guantánamo los días 23 y 24 de Julio de 2002 y se entrevistaron con el recurrente que allí estaba privado de libertad, sin previa información de derechos, sin asistencia letrada y sin autorización ni mandato de la autoridad judicial española competente. Si bien en la sentencia se descarta la utilización de estas conversaciones como medio de prueba, luego se rescata como indicio o apoyo argumental lo que, se dice en el motivo, supone la valoración por esta vía indirecta de una prueba nula. Igualmente se alega la vulneración del derecho a no declarar y a guardar silencio.

3. La tercera denuncia tiene como objeto la declaración en sede judicial del recurrente cuando ya se encontraba en España, la que se estima también como nula porque "....fue realizada por mi mandante en un estado de salud totalmente inadecuado para tener como ciertas las manifestaciones en ella practicadas...." --pág. 29 del recurso.

4. La cuarta denuncia denuncia como insuficiente la prueba de cargo tenida en cuenta para dictar la sentencia condenatoria, ya que en este caso sólo existieron indicios insuficientes y no motivados en la sentencia para alcanzar la sentencia condenatoria.

5. La quinta denuncia, desde la perspectiva de la nulidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales lo que se extenderá a las que directa o indirectamente puedan de ello, estimar que la declaración del recurrente debe ser, también por esta vía, considerada nula.

Para dar cumplida respuesta a las denuncias efectuadas, hay que partir de la argumentación de la sentencia sometida a este trance casacional.

La sentencia aborda la motivación fáctica en el f.jdco. segundo y precisa que:

1) El núcleo de la prueba de cargo está en la propia confesión del recurrente en sede judicial, ante el Juez de instrucción, estimando que respecto de esta declaración no existe conexión de antijuridicidad con lo declarado por él cuando se encontraba recluido en Guantánamo. Se dice que dicha declaración fue precedida de los oportunos informes médicos que acreditaban que se encontraba en condiciones de declarar. Se añade que dicha declaración es coincidente con lo que la propia sentencia denomina "entrevista policial en Guantánamo", afirmando que dicha declaración judicial ".... no sólo coinciden con el contenido de su entrevista policial....sino que expresamente se ratifica y así consolida....". Finalmente, en el Plenario vino a ratificar esencialmente lo reconocido en el Juzgado, y, por último, se refiere al derecho a la última palabra donde el recurrente se autodefinió como mártir, lo que fue interpretado por el Tribunal como manifestación de su condición de miembro de grupo terrorista.

2) En segundo lugar, también estimó como prueba de cargo la intervención telefónica acordada en las D.P. 24/2001 que fueron, en lo necesario, incorporadas a la causa del recurrente. Se trata de unas conversaciones de Bruno. En las conversaciones intervenidas, aparece la relación de Emilio con Juan Luis y con Jose María dentro de la cédula española de la organización Al Qaeda.

Se dice que el contenido de las conversaciones intervenidas corrobora y coincide con las declaraciones del recurrente respecto a su viaje a Afganistán.

3) Como tercer elemento probatorio, la sentencia se refiere a la declaración prestada en el Plenario por los agentes policiales de UCIE que entrevistaron al recurrente en Guantánamo, dentro del testimonio de éstos, el valor de testigos de referencia, y como tal valoradas de acuerdo con el art. 710 de la LECriminal , uniendo a ello, un sobre dirigido al recurrente que fue ocupado por la policía británica en el domicilio de Emilio, de la rama inglesa de Al Qaeda, lo que acreditaría su vinculación con tal organización.

Ante las denuncias efectuadas, debemos en primer lugar determinar el inventario probatorio de cargo en orden a coincidir o no con el designado como tal por el Tribunal sentenciador efectuando, en su caso, las depuraciones a que hubiese lugar para en un segundo lugar, de existir, verificar su suficiencia en orden a verificar la aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Ya anunciamos que las decisiones y argumentaciones estimadas por la sentencia, no pueden ser aceptadas en este control casacional por evidente razones de naturaleza constitucional.

Analizaremos en primer lugar todas aquellas cuestiones que tienen su origen en la estancia en la base americana de Guantánamo del recurrente: la entrevista policial mantenida por el recurrente en dicho lugar, y las declaraciones de los dos miembros de la UCIE en el Plenario.

La detención de cientos de personas, entre ellas el recurrente, sin cargos, sin garantías y por tanto sin control y sin límites, en la base de Guantánamo, custodiados por el ejército de los Estados Unidos, constituye una situación de imposible explicación y menos justificación desde la realidad jurídica y política en la que se encuentra enclavada.

Bien pudiera decirse que Guantánamo es un verdadero "limbo" en la Comunidad Jurídica que queda definida por una multitud de Tratados y Convenciones firmados por la Comunidad Internacional, constituyendo un acabado ejemplo de lo que alguna doctrina científica ha definido como "Derecho Penal del Enemigo". Ese derecho penal del enemigo opuesto al derecho penal de los ciudadanos, quedaría reservado para aquéllos a los que se les consideraría responsables de atacar o poner en peligro las bases de la convivencia y del Estado de Derecho.

Precisamente esos ataques los convertiría en extraños a la "polis" a la comunidad de ciudadanos y como tal enemigos, es decir, excluido de la Comunidad y perseguidos si es preciso con la guerra. Por ello, las grandes líneas de esta singular construcción se encontrarían en:

1. Frente al derecho penal del hecho --hecho concreto--, propio de la sociedad democrática, el derecho penal del enemigo es un derecho de autor que se centra no en lo que éste haya hecho, sino en lo que pueda hacer en su condición de terrorista.

2. Hay un decaimiento generalizado o anulación de las garantías procesales propias del proceso debido.

3. Las penas previstas para esa actitud --que no los actos cometidos-- pues el acento se pone en la puesta en riesgo, son de una gravedad y desproporción que desbordan la idea de ponderación, mesura y límite anudados a la idea de derecho, y más concretamente de derecho penal.

Se trata de una construcción jurídica que parte de una contradicción en sus argumentos que contamina hasta la propia denominación de la doctrina. No se pueden defender desde el Estado los valores de la libertad, convivencia, pluralidad y Derechos Humanos, con iniciativas caracterizadas por la vulneración de los valores que se dicen defender.

Esta Sala en la STS 1179/2001 de 20 de Julio ya advirtió de la perversión que supone legitimar los medios en atención a los fines: "....desde la legitimidad de la sociedad a defenderse del terror, esta defensa sólo puede llevarse a cabo desde el respeto de los valores que definen el Estado de Derecho, y por tanto sin violar lo que se afirma defender....".

Por ello, el derecho penal del enemigo, vendría a ser, más propiamente la negación del derecho penal en la medida que trata de desposeer a sus posibles destinatarios de algo que les es propio e inderogable: su condición de ciudadanos de la "polis".

No nos corresponde pronunciarnos sobre la situación de mantener privados de libertad indefinidamente a personas en esos "limbos", en condiciones a las que luego se hará referencia. La doctrina del T.S. de los Estados Unidos de América del Norte concentrada en el aforismo "The Supreme Court has decided the constitution don't follow the flag", es decir, "el Tribunal Supremo ha decidido que la Constitución no sigue a la bandera". Ello equivale a decir que del hecho de que ondee la bandera de EE.UU. en un territorio, no se sigue que le sea aplicable la Constitución. En esta doctrina parece encontrarse el origen de la situación insólita de Guantánamo --Insular cases: Delim vs Bidwell (1901); Dodey vs United States (1901) ó Door vs United States (1904)--.

Más limitadamente debemos declarar que partiendo del dato cierto e incontrovertido de que el recurrente permaneció detenido en poder del ejército de los Estados Unidos desde que les fue entregado en fecha no precisada en la sentencia, en Kandahar, por los militares paquistaníes y trasladado seguidamente a la base de Guantánamo, hasta su puesta a disposición del Juez Central de Instrucción nº 5 el 13 de Febrero de 2004, toda diligencia o actuación practicada en ese escenario, debe ser declarada totalmente nula y como tal inexistente. Ello supone tener por inexistente la, eufemísticamente, denominada por el Tribunal sentenciador "entrevista policial", lo que en realidad fue un interrogatorio porque éste se produce en una situación de desigualdad: una parte pregunta y la otra responde, y en este caso, el que respondía, estaba, además, privado de libertad. La entrevista sugiere una situación de igualdad de los contertulios, que, obviamente, no existió en el presente caso.

Por la misma razón debe ser declarada nula e inexistente la declaración en el Plenario de los dos miembros de la UCIE que interrogaron al recurrente.

Constituiría un verdadero fraude procesal estimar nula la declaración del recurrente y recuperarla o rescatarla por vía indirecta a través del testimonio de los interrogadores bajo el subterfugio del art. 710 LECriminal --testigos de referencia--. Tiene esta Sala declarado, con reiteración, que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal. SSTS 577/2002 de 3 de Abril, 944/2003 de 23 de Junio, 1940/2002 de 21 de Noviembre ó la reciente sentencia 640/2006 de 9 de Junio . En el mismo sentido SSTEDH Delt vs Francia (1990); Isgro vs Italia (1991) y Lüdi vs Suiza (1992) por vulneración del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

En segundo lugar, pasamos al estudio de las intervenciones telefónicas a la persona de Bruno.

Se trata de una intervención telefónica practicada en otra causa y de la que se aportó testimonio a la presente. En dicha causa recayó sentencia de esta Sala el día 31 de Mayo de 2006 --STS 556/2006 --.

En la referida sentencia casacional se acordó la nulidad radical de las intervenciones telefónicas que allí se practicaron. Obviamente, aquella declaración de nulidad debe desarrollar su aplicación en el presente caso, toda vez que se trata de la misma intervención telefónica.

Por ello debemos excluir del acervo probatorio dichas conversaciones.

Como conclusión del examen efectuado en relación a las pruebas de cargo estimadas como tales en la sentencia de la Audiencia Nacional, debemos declarar que la nulidad radical del interrogatorio del recurrente efectuada por los miembros de la UCIE en Guantánamo, la nulidad de las declaraciones de estos funcionarios en el Plenario, y la nulidad de las intervenciones telefónicas, deja como única prueba de cargo, la declaración del recurrente en sede judicial el día 26 de Febrero de 2004 y su declaración en el Plenario

Procede en este momento analizar y verificar dichas declaraciones sobre la que pesan dos denuncias que dieron vida a los motivos tercero y quinto: se dice que la declaración en el Juzgado fue efectuada en condiciones psíquicas para el recurrente que la hacen nula, y asimismo, se dice que tal declaración sería nula por conexión de antijuridicidad con otras pruebas que el recurrente estima nulas, y que esta Sala, acaba de declarar que, en efecto, son nulas las declaraciones de los miembros de la UCIE y las intervenciones telefónicas.

Analizamos en primer lugar la denunciada nulidad por las condiciones físicas y psíquicas del recurrente, en el momento en el que se le recibió declaración en el Juzgado Central nº 5.

Del examen de los autos, que en lo necesario, ha efectuado esta Sala previa petición de los testimonios a la Audiencia Nacional, por encontrarse en aquel Tribunal al existir otros imputados en el mismo Sumario, comprobamos que tras su llegada a Madrid y puesta a disposición de aquel Juzgado --día 13 de Febrero 2004-- fue sometido a un completo examen médico en el Hospital General Universitario Gregorio Marañon con el resultado que obra a los folios 3030 y 3031. El resultado de dicho examen, que abarcó tanto aspectos orgánicos como psiquiátricos fue el siguiente:

Por parte del servicio de medicina interna se concluye la analítica afirmando que "....no se detecta alteración patológica ni clínica en las exploraciones realizadas....".

Por el servicio de psiquiatría del mismo centro hospitalario se concluye como fruto del examen realizado que ".... en el momento actual no presenta enfermedad mental, ni alteración psicológica o cognitiva significativa....".

El recurrente fue dado de alta hospitalaria el 26 de Febrero, y precisamente, ese mismo día, trece días después de su llegada a España, fue cuando se le recibió declaración en el Juzgado.

Es evidente a la vista de tales informes que la tesis de que el recurrente no estaba en condiciones de prestar declaración, textualmente "....la declaración en la instrucción fue realizada por mi mandante en un estado de salud totalmente inadecuado....", pág. 29 del recurso, no puede prosperar, carece de todo apoyo probatorio, más aún, la prueba acredita justamente lo contrario.

A mayor abundamiento, hemos de recordar que en dicha declaración estuvo asistido de dos letrados que no fueron "invitados de piedra", sino que, en ocasiones, intervinieron haciendo observaciones a algunas preguntas que se le dirigían a su defendido o ellos efectuaron también preguntas. No consta ninguna observación de tales letrados en relación al estado físico y mental que pudiera presentar el recurrente.

En este estado de cosas, procede rechazar la denuncia de que la declaración en sede judicial del recurrente fuese efectuada en condiciones indebidas por su estado de salud.

Continuamos con la segunda denuncia que postula la nulidad de tal declaración como prueba derivada de la nulidad de las actuaciones precedentes, y de acuerdo con el art. 11 LOPJ al estar afectada por conexión de antijuridicidad con la nulidad de la "entrevista" mantenida en Guantánamo y la declaración de los miembros de UCIE que le efectuaron y que declararon como testigos de referencia en el Plenario.

Ya se ha declarado la nulidad radical y absoluta de la pretendida "entrevista" sin posibilidad de "rescate", al igual que también se ha declarado la nulidad de las manifestaciones de los miembros de la UCIE en el Plenario.

Resta por analizar si la declaración del recurrente cuestionada por sí sola, puede estimarse prueba autónoma e independiente de aquellas diligencias anteriores anuladas o si, por el contrario, existe algún vínculo que la contamine --conexión de antijuridicidad--.

No es la primera vez que se presenta esta cuestión ante esta Sala, y siempre en relación a declaraciones del imputado de contenido incriminatorio, ya efectuadas en fase de instrucción o en el Plenario, en el escenario de la previa práctica de unas diligencias --generalmente intervenciones telefónicas-- que luego son declaradas nulas.

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha estimado que la declaración en sede judicial del imputado, con todas las garantías, asistido de su letrado, que confiesa y reconoce su intervención en un hecho delictivo, debe ser estimado como prueba autónoma y no derivada, ni por tanto contaminada con la nulidad acordada de pruebas precedentes. De esta Sala casacional, podemos citar las SSTS 998/2002 de 3 de junio, 1272/2002 de 18 de Julio, 1542/2002 de 24 de Septiembre, 672/2002 de 20 de Abril, 498/2003 de 24 de Abril y la más reciente 556/06 de 31 de Mayo .

Del Tribunal Constitucional se pueden citar las SSTC 86/95 y 161/99 que han sido seguidas por otras muchas. Según la primera sentencia, la validez de la confesión "....no depende de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención....".

Más recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia de 8 de Mayo de 2006 , vuelve a reiterar su doctrina en los siguientes términos: "....declarando la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, ésto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con la asistencia letrada, son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de conexión o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida....".

La aplicación de la doctrina jurisprudencial citada conduce con claridad a estimar la declaración de Luis Manuel en el Juzgado Central nº 5 de Instrucción y en el Plenario como prueba autónoma no afectada de nulidad por conexión con otras pruebas. El recurrente estaba asesorado por dos letrados como ya se ha dicho, fue debidamente instruido de sus derechos, y en concreto el derecho a guardar silencio, más aún, los letrados efectuaron las observaciones que tuvieron por conveniente a las preguntas que se le efectuaron. En esta situación no puede cuestionarse la validez de tal declaración como fuente de prueba válida y no contaminada, y lo mismo debe decirse de su declaración en el Plenario.

Procede rechazar la denuncia efectuada, lo que nos permite pasar al estudio siguiente referente al estudio de lo declarado para verificar la existencia y la suficiencia de los elementos autoincriminatorios que allí puedan existir, en orden a determinar su capacidad para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

La sentencia sometida al presente control casacional se refiere al contenido de la declaración sumarial del recurrente y de sus manifestaciones al Plenario en el f.jdco. segundo, pág. 13 en los siguientes términos:

"....Así reconoce los hitos de ser jurídicamente calificable como integración en la organización Al Qaeda a través de la cédula operante en España: su preocupación la Yihab cuando residía en Ceuta durante los años 1998 a 2000, lo que le lleva a frecuentar ambientes y persona ligadas al fundamentalismo islámico y a realizar con una de éstas un viaje a Inglaterra con igual finalidad, paso previo su decisión en julio de 2.001 de viajar a Afganistán para ser entrenado en madraza- campamento tanto desde el punto de vista de entrenamiento físico, como de adiestramiento en el manejo de armas, acompañado del estudio de la ley islámica, todo ello con el propósito de realizar la guerra con los talibanes, esto es, convertirse en un mujhaidin..." .

"....Por último debe señalar la Sala que no obstante la negativa del acusado a contestar las preguntas del M. Fiscal, al hacerlo a las que le formuló su defensa vino a ratificar esencialmente lo reconocido en el Juzgado, y en el vio de la última palabra, se autodefinió como un mártir, término que la sala tiene que interpretar dentro del sentimiento fundamentalista islámico detonador el ilícito penal ya definido...".

Una reflexión previa: en el ámbito de la Casación, tanto en relación a la prueba directa como la indirecta o la indiciaria la Sala debe verificar la razonabilidad de la argumentación y del proceso decisional del Tribunal de instancia en orden a garantizar la corrección del mismo, de suerte que el juicio de certeza incriminatorio al acusado, se derive de la existencia de suficientes y consistentes elementos convictivos encontrados en las pruebas, ya sean directas o indirectas --se insiste--, sin que la inmediación que tuvo el Tribunal de instancia respecto de las pruebas directas --como ocurre en este caso respecto de la declaración del recurrente en el Plenario--, pueda servir de coartada para no motivar o fundamentar la decisión. La inmediación afecta a la formación de la prueba ante el Tribunal, que es distinta respecto de la prueba indiciaria, pero la inmediación no es un método de convencimiento del juez ante el que se ha efectuado la prueba. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la manifestación de la persona convenida, y ese método, como no podía ser de otra manera, es común para la prueba directa e indirecta: la explicitación del proceso decisional que parte de los concretos elementos de convicción encontrados en el inventario probatorio, ya sea de prueba directa o indirecta y en base a ellos construye la conclusión. Ya algunas sentencias de esta Sala han redundado en reflexiones en el mismo sentido -- SSTS 2047/2002 de 10 de diciembre y 493/2006 de 4 de Mayo , entre otras--.

Pasamos en consecuencia al estudio de las declaraciones del recurrente, tanto en fase de instrucción, el 26 de febrero de 2004, como en el Plenario el día 22 de Septiembre de 2.005.

La declaración en el Juzgado Central fue grabada en cinta de audio, lo que ha permitido a esta Sala tener un cumplido conocimiento de la declaración a partir de la lectura mecanografiada de la cinta.

Con relevancia en la causa, por su naturaleza de elementos convictivos tendentes a justificar o no su integración en organización terrorista se encuentran las siguientes manifestaciones, recogidas textualmente, la que enumeramos para mayor claridad.

1. Fue más o menos en 1998 (cuando empezó a interpretar el Islam en forma radical o integrista), empecé a escuchar noticias sobre la guerra de Chechenia y los problemas que hay en Palestina, en Cachemira, y empecé a escuchar el tema de la Yihab, pero yo no sabía nada de cómo hacer la Yihab, y entonces empecé a estudiar e investigar lo que es la Yihab en general, como se hacía la Yihab, como se contemplaba en el Corán.

2. El que influyó en nosotros fue Jose Pablo el de Marruecos.

3. En el año 2000 (surge la idea de trasladarse a Afganistán).

4. Su periodo de aprendizaje de la nueva visión fue desde 1.998 a 2.000.

5. Lo primero que hice fue leer libros que hablasen del tema árabe y que comprábamos en Marruecos, íbamos a Marruecos a comprarlos.

6. En respuesta a la pregunta de quién surge la idea de mandarle fuera dice:

   Es el mismo Jose Pablo, me viene un día y me dice que acaba de conseguirse --sic-- una persona en Marruecos que estaba en Afganistán, y esa persona me hablaba de Afganistán, sobre la vida en Afganistán, como era el gobierno talibán, y me dijo que si quería ir allí a profundizar más sobre el asunto de la Yihab, para tener un poco la visión más a fondo de la Yihab. También me dijo que se podía vivir muy bien practicando la ley islámica, y que los talibanes acogían muy bien a los extranjeros, a los emigrantes, que los acogían muy bien y los hospedaban. Abdallah es el que decidió ir a Afganistán primero. Dijo que había escuelas del Corán, como escuelas islámicas en Afganistán. También me dijo que si quería ir a tener una experiencia en Afganistán con los talibanes y con el gobierno. Nosotros no decidimos ir en ese momento.

7. Yo decidí viajar en Julio de 2001 (a Afganistán).

8. Entonces buscó la manera de conseguir el visado, fue a una agencia para preguntarle sobre el billete, el coste del avión, vía Pakistán o Vía Irán, entonces me dan el coste y veo que Pakistán es más caro que Irán. Entonces decido ir vía Irán. Entonces le pido también a la misma agencia, le pido la dirección de la agencia y de la embajada iraní.

9. Sí, fui a Madrid y fui a la embajada.

10. Vuelo directo Madrid-Teherán con una escala de una hora en Grecia.

11. Sí, consigo el billete, que es muy barato, lo compré a unas 64.000 ptas., nada más, y el billete tenía incluido un billete gratis en Irán, un vuelo nacional, gratis, entonces al llegar a Teherán mi hermano sabía, le dije a mi hermano Jose Francisco, sabía que iba a Afganistán, le llamé desde Teherán diciéndole, estoy en Teherán y que dijera a mi familia que estaba en Londres para que no se preocupasen.

12. A la pregunta de si fue a Londres contesta:

    No, no. Entonces cojo al día siguiente, a la mañana siguiente, cojo el avión para Mashad. Desde Mashad cojo un taxi y les digo que quería ir a Afganistán.

13. Entonces me dice el taxista que debía regresar a un pueblo que está muy cercano de la frontera, se llama Taibet.

14. Llamé a Emilio (previamente había declarado que esta persona ya estaba en Afganistán y que Abdallah le había dado su número de teléfono).

15. A la pregunta de qué le dijo Emilio, responde:

    Dice que está bien, está bien, que gracias...entonces entro en Afganistán a la mañana del día siguiente, y a la policía iraní les doy el pasaporte y no me dice nada porque tengo un visado correcto, todo legal, entro en la frontera con Afganistán, y voy a los talibanes que estaban allí, de guardia, había dos en una caseta. Entro....me preguntan por qué he ido a Afganistán....

16. A la pregunta si había ido para integrarse con los talibanes responde:

    Sí, para integrarse con ellos y llevar una vida mejor. Para mejorar mi condición como musulmán, ya que en Europa hay mucha delincuencia. Les hablé de mi motivo de abandonar Europa. España, que vivía en un barrio conflictivo con drogas y delincuencia (a preguntas anteriores había contestado vivir en Ceuta, en la barriada de Alfonso el Fuerte).

17. Entonces me cogen en un taxi y yo ya estoy en sus manos, ellos son los que dirigen todo ahora.

18. En respuesta a varias preguntas manifiesta que le llevan a casa de un afgano en Heirat, y que allí está dos o tres días, después tras un viaje de un día en taxi le llevan a Kandahar.

19. Al llegar a Kandahar me llevan a una madraza, escuela islámica de Corán que tenía habitaciones donde dormir, cocina y todo. En la madraza me quedo allí, y también encuentro a gente extranjera que también había ido a estudiar y a afganos también estudiaban árabe. Entonces me quedo en Kandahar y desde Kandahar llamo a Emilio.....me dice que le acababa de llamar Jose Pablo.

20. A preguntas del Juez responde:

    Que la razón de llamar a Emilio fue porque en la trayectoria podía ser detenido por la policía iraní y para que Jose Pablo supiera que estaba en los sitios mencionados.

21. Al día siguientes, con afganos, cogimos un minibus para ir a Kabul con gente normal.

22. (Ya en Kabul) me llevan a una casa de acogida de inmigrantes que el gobierno talibán tiene especialmente para los inmigrantes, para los extranjeros que vienen a Afganistán. Entonces me quedo en casa hasta que viene Jose Pablo.

23. En la madraza había varias clases: había clases de idioma, gramática árabe, había clase de consejos islámicos, rezos Ramadán, también la Jihab, que era lo último.... había clases de Corán, establecimiento del Corán.

24. (Ya en Kabul): nos vamos todos con el gobierno talibán, con los responsables que estaban en la casa de acogida esa con los inmigrantes, para decirles si podíamos entrenarnos con ellos....con el ejército talibán.

25. A nuevas preguntas responde que tras el encuentro con Abdallah se quedan en la madraza estudiando como una semana. Después

    "....viajamos otra vez a Kandahar, a la madraza, a la escuela y nos quedamos en la escuela porque había más movimiento. El siete de Agosto puede ser cuando estábamos en Kandahar....".

26. Entonces estábamos en la madraza estudiando, y por la noche salíamos a comer al pueblo, aunque también había una cocina dentro de la escuela. Los afganos cocinaban la comida, pero los que no sabíamos hacer salíamos a comer al restaurante. Entonces en ese momento yo llamo a mi hermano desde Kandahar, a mi hermano Jose Francisco y le digo, estoy en Kandahar....que podía regresar (a Marruecos) más tarde, que estoy bien y que se lo diga a mi familia.

27. Luego estamos en la madraza hasta que ocurre lo del 11 de Septiembre. Entonces cuando ocurre lo del 11 de Septiembre, ya los afganos, el gobierno talibán empiezan a ver la situación. Es entonces nos viene una orden de que todos los extranjeros deberían salir de Afganistán, porque no se quería que todos los extranjeros deberían salir de Afganistán....nos dijeron que teníamos que salir a Pakistán, nos llevaron los mismos responsables talibanes....nos llevaron hasta Jalalabad para salir....allí nos quedamos varios días, entonces escuchamos en la radio que la Alianza del Norte entra en Kabul y que Kabul ya no está en manos de los talibanes, del gobierno talibán.... Jose Pablo también murió en el bombardeo....escapábamos de la Alianza del Norte....entonces los talibanes nos sacan...., nos sacan desde unas montañas que había entre Afganistán y Pakistán....estuvimos unos cuatro días seguidos andando....

28. En respuesta a cuantas personas iban responde:

    60 ó 70 personas, pudiera ser que hubiera más de 100 ó 200 pero en grupos.... llegamos a la frontera con Pakistán de noche....nos cogen los militares....al día siguiente nos cogen los americanos y nos llevan a Kandahar en avión militar.

29. En respuesta a varias preguntas del Juez Instructor manifiesta que: a) no ha recibido instrucción militar, b) no había estado en ningún campamento talibán: textualmente: "no, no, íbamos a ir pero ya...., c) no se le entregaron libros de manejo de armas, d) sólo enseñanza del Corán.

30. Me interrogaron dos veces los americanos en Kandahar y después me trasladaron a Guantánamo.

31. En respuesta a qué conocía de Al Qaeda manifestó:

    Pues yo sólo que Al Qaeda y Luis Carlos era un grupo terrorista o que financiaba a grupos terroristas, nada más.

32. Antes de ir a Afganistán escuchaba la información de prensa de que hablaban de Luis Carlos, Al Qaeda y los terroristas y todo eso, pero no sabía nada de ellos, sólo lo que salía en la prensa. En Afganistán escuchamos en la radio que Al Qaeda estaba vinculado con los talibanes, pero nosotros no llegamos a ver eso.

33. A preguntas del Sr. Juez de Instrucción dice que cuando reconoce su intención de integrarse en el gobierno talibán no se está refiriendo integrarse en Al Qaeda

    "....nosotros sabemos que los talibanes, el gobierno talibán que no tiene nada que ver con Al Qaeda, con los grupos terroristas que tienen sus problemas en su país....".

34. Insiste que en ningún momento le propusieron por parte de Al Qaeda el entrenamiento en algún campamento militar, que sólo quería entrenarse con el gobierno talibán para pelear con ellos en el Norte, contra la Alianza del Norte. Que nunca tuvo contacto con persona vinculada a Al Qaeda.

35. A preguntas del Ministerio Fiscal sobre si en Afganistán en aquella época no hay separación y todo formaba una unidad (en relación al ejército talibán y Al Qaeda) manifiesta:

    No, hay grupos que no son de Al Qaeda, hay grupos de Marruecos, hay grupos argelinos, hay grupos separados. Yo me considero que estaba bajo las órdenes de los talibanes, nada más, porque ellos eran los que manejaban.

36. En relación a la madraza dice que no estaba en un campamento militar, textualmente:

    No, en el centro de Kandahar, en la misma ciudad, en el centro.

37. Que el objeto de ir al ejército talibán era

    "....para decirles o demostrarles que les estamos apoyando, que estábamos con ellos, pero como voluntario nada más....".

38. A preguntas de su letrado dice que se opone al terrorismo, que la acción del 11 de Septiembre textualmente:

    "es un crimen, un crimen, matar civiles, gente inocente" y que nunca se hubiese integrado en una organización como Al Qaeda que practica el terrorismo.

39. En relación al documento que le firmó a los americanos cuando lo entregan a los policías españoles, manifiesta:

    "....que el gobierno americano ha dado, esta, que ha llegado a la conclusión que no estoy en lo de Al Qaeda, que no pertenezco a Al Qaeda, que yo mismo lo he leído lo recuerdo....". Lo que igualmente reconoce a preguntas del otro letrado.

40. Manifestó que en Guantánamo los presos estaban divididos en tres grupos textualmente:

    "....el primer grupo consistía en aquellos que los americanos tenían pruebas de que estaban con Al Qaeda y les iban a juzgar....el segundo grupo....no iban a salir de Guantánamo hasta llegar el gobierno americano con acuerdo con su país....con la condición de pasar a la cárcel del país, el tercer grupo o era la gente que iba a ser liberada, y al llegar a su país, nada más llegar, pasarían tres días o una semana en la comisaría y después a salir a ver a su familia, en libertad....".

    Pasamos seguidamente a resumir las manifestaciones efectuadas en el Plenario, cuyo Acta en testimonio, también solicitó la Sala de la Audiencia Nacional.

    El recurrente sólo respondió a las preguntas de su defensa. A lo largo de ella reitera la intención de su viaje a Afganistán para mejorar su conocimiento del Islam, que no realizaron ejercicio físico ni practicó con el kalasnikov, que la madraza no era un campamento, que declaró que está en contra del 11 de Septiembre de Estados Unidos, que firmó un documento antes de salir de Guantánamo que excluye su pertenencia de Al Qaeda o de cualquier grupo terrorista. Y finalmente, en el ejercicio del derecho "a la última palabra" manifestó, textualmente: "....Que es un mártir y pasó muchos sufrimientos en Guantánamo, que son difíciles de explicar, le han destrozado la vida....".

La lectura serena del extenso resumen que de forma prácticamente textual se ha recogido precedentemente, en modo alguno es compatible con la motivación que se encuentra en la sentencia en apoyo de la condena y que más arriba se ha transcrito.

De entrada, hay que recordar, que la única fuente de conocimiento y de prueba para declarar la integración del recurrente en una organización terrorista está exclusivamente en la propia declaración de éste, pues bien, el Tribunal sentenciador efectuó una interpretación de la declaración en términos que no permite la propia declaración efectuada. En realidad se trató de una reinterpretación.

En la valoración transcrita de la sentencia, de entrada se aprecian errores de interpretación y omisiones importantes, y así:

1. Se dice en la sentencia que Luis Manuel realizó un viaje a Inglaterra con igual finalidad como paso previo a irse a Afganistán. Lo dicho por el recurrente es que no efectuó tal viaje a Inglaterra, y que cuando llegó a Afganistán habló por teléfono con su hermano Jose Francisco para que le dijera a su familia que estaba en Inglaterra, para que no se preocuparan.

2. Se habla en la sentencia de unas madraza-campamento para el entrenamiento físico y adiestramiento de las armas, cuando con reiteración, el recurrente se refiere a una escuela coránica, que estaba en el centro de Kandahar, que no era ningún campamento, que no efectuó ningún adiestramiento en el manejo de las armas, que su intención era integrarse como voluntario en el ejército talibán y luchar contra la Alianza del Norte, y que, precisamente, los hechos del 11 de Septiembre de 2001 precipitaron su huida.

3. Se declara en la sentencia su voluntad de integrarse en Al Qaeda, lo que hace equivalente a su deseo en integrarse en el ejército talibán, cuando el recurrente distinguió claramente una cosa de la otra.

4. Finalmente, y es de la mayor importancia, la declaración explícita y silenciada en la sentencia, de que está en contra del terrorismo, que condena la actividad terrorista a Al Qaeda y que, en fin, fue un crimen los hechos del 11 de Septiembre de 2001.

5. Se silencia todo lo referente al documento que el recurrente dijo haber firmado en Guantánamo antes de su entrega a la policía española, nada se sabe de ese documento del que, tal vez, los agentes policiales españoles que le recogieron tal vez, pudieran haber aclarado algo.

6. En relación a la autocalificación de mártir que se concedió el recurrente al ejercer el derecho a la última palabra, que la sentencia lo relaciona como una comunión con el fundamentalismo islámico en clave de autoinmolación terrorista, es lo cierto que se trata de una interpretación que en modo alguno consiente el contexto de respuestas dadas por el recurrente. Por el contrario, es de toda razonabilidad, dar a ese término el que le concede el propio autor: fue mártir porque sufrió, sin justificación, una privación de libertad en condiciones que él mismo relata y que recogemos a continuación.

Manifestó en su declaración en el Juzgado que durante el primer año salían dos veces por semana de la celda, un cuarto de hora. Se trataba de celdas individuales "....tenía dos metros por uno y medio...., con litera y baño, teníamos para andar....medio metro por medio metro....", "la celda tenía rejas y hablábamos de celda a celda, en el suelo con el que estaba al lado suyo". "Las paredes eran verjas", respondiendo afirmativamente a la pregunta de si eran "de tipo gallinero, unas verjas duras de tipo gallinero", "el techo era de una materia de, planchas de hierro, como de hierro". Pasado el primer año "....ya salíamos cuatro veces por semana, unas veces por la mañana y otras veces por la tarde...." y posteriormente se suavizó más el régimen. Tampoco se dice nada, al respecto, en la sentencia al valorar e interpretar la declaración del recurrente, y habrá de convenirse, que de ser ciertas esas condiciones de encarcelamiento --a las que se acaba de hacer referencia--, la conexión del martirio en referencia al sufrimiento padecido en Guantánamo es de una razonabilidad que habla por sí misma, frente a la interpretación --en realidad reinterpretación-- en clave terrorista que le da el Tribunal, y ello es tanto más diáfano cuando se trata de persona que de manera inequívoca --se insiste-- todas las veces que se le preguntó por Al Qaeda y sus actividades criminales, singularmente, el ataque del 11 de Septiembre de 2001, se pronunció con claridad y sin ambigüedades, marcando distancias con tal proceder y calificándolo de crimen. Si a todo lo anterior, se une que la estancia en Afganistán del recurrente fue desde mediados de Julio hasta que huyó tras el ataque del 11 de Septiembre, y que con la misma claridad que manifestó intentar ingresar en el ejército talibán como voluntario, negó toda relación con Al Qaeda, que no tuvo ningún entrenamiento militar, y que la motivación de ir a Afganistán fue lo de profundizar en la doctrina musulmana, si bien desde una perspectiva que podría calificarse de integrista, que no es necesariamente equivalente a estar de acuerdo con el terrorismo, habrá de concluirse con la afirmación de que no existen en las respuestas del rcurrente, datos que permitan fundamentar los elementos de convicción para construir la tesis del delito de integración en banda terrorista en los términos expresados en la sentencia.

Ni las motivaciones que tuvo el recurrente para ir a Afganistán, ni las actividades que allí realizó, permiten alcanzar el juicio de certeza obtenido por el Tribunal de la Audiencia Nacional, ya que las conclusiones que extrae el Tribunal de instancia no se encuentran en la fuente de prueba de donde dice haberlas analizado a la vista del examen de dicha declaración efectuada por esta Sala casacional.

En definitiva, la sentencia condenatoria no supera, ni con mucho, el canon de "certeza más allá de toda duda razonable" que es exigible a toda condena como con reiteración tiene declarado el TEDH, nuestro Tribunal Constitucional y esta propia Sala -- STS 474/2006 de 28 de Abril y las en ella citadas--. Se está en un total vacío probatorio de cargo.

Existió una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, con la conclusión de que debe ser estimado el recurso y absuelto el recurrente, lo que exime del resto de los motivos del recurso, aquél deberá ser puesto en libertad de inmediato, lo que se acordará en la segunda sentencia.

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición de oficio de las costas del recurso.

III.