STS 828/2004, 24 de Junio de 2004
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2004:4440 |
| Número de Recurso | 1341/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 828/2004 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil cuatro.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Cosme, Jose Ignacio y el Responsable Civil Subsidiario CENTRO DE TENIS FEYGON, S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Cuarta, que les condenó por delito societario, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Tejedor Moyano, y los recurridos Octavio, Alberto y Amanda, representados por el Procurador Sr. Calleja García.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander incoó procedimiento abreviado con el nº 125 de 2.001 contra Cosme, Jose Ignacio y el Responsable Civil Subsidiario CENTRO DE TENIS FEYGON, S.L. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Cuarta, que con fecha 7 de abril de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: A finales del año 1998, Jose Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba para la sociedad HIFICARSA en el local sito en la calle Isaac Peral nº 31 bajo, siendo el negocio que realizaba dicha sociedad el de venta e instalación de autoradios y demás accesorios del automóvil. Ante la mala marcha de Hificarsa, Jose Ignacio se puso en contacto con Octavio y Alberto, a los que conocía como dueños del Negocio Sport Auto, a fin de constituir una sociedad y continuar con el negocio que desarrollaba Hificarsa en el local de Isaac Peral. Estando interesados los hermanos AlbertoOctavio, se realizaron diversas reuniones para concretar la sociedad, reuniones en las que estuvo presente en todo momento Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales. El 10 de marzo de 1.999 Octavio, Alberto, Amanda y Jose Ignacio constituyeron la entidad mercantil denominada Acústica y Componentes S.L., cuyo objeto social era la venta al por mayor y menor de toda clase de accesorios y recambios de automóviles y motocicletas, así como toda clase de aparatos de sonido, telefonía, imagen y comunicación. El capital social desembolsado por los socios fue de 3.500.000 pts. Fue nombrado DIRECCION000Jose Ignacio. El domicilio social de la sociedad se fijó en el local sito en la calle Isaac Peral 31 bajo, y en dicho local se inició de forma inmediata el desarrollo de la actividad mercantil. Poco antes de iniciar su actividad mercantil la entidad Acústica y Componentes S.L., en concreto el día 20 febrero de 1.999, Cosme en nombre y representación de la entidad Centro de Tenis Feygón S.L. compró a la entidad Hificarsa las existencias existentes en el local mencionado por importe de 460.000 pts. asumiendo Centro de Tenis Feygón S.L. determinadas deudas que dicha socidad tenía por ejemplo con el Ayuntamiento, Comunidad de Propietarios, Compañía Telefónica y Riesgo, así mismo asumió el pago de los alquileres del local desde julio de 1.998. Centro de Tenis Feygón S.L. adquirió en este contrato igualmente los derechos de alquiler sobre el local y por último adquirió el negocio o traspaso del local por el precio de 1.000.000 ptas. En fecha 26 de julio de 1.999 Jesús Gutiérrez como representante de Centro de Tenis Feygón S.L., adquiere la propiedad del Local sito en la calle Isaac Peral nº 31 bajo de Santander. Y con fecha 5 de agosto de 1.999 Cosme remite a Darío, asesor contable de la sociedad Acústica y Componentes S.L., un fax donde reclama a la referida sociedad los siguientes conceptos y cantidades: rentas de julio de 1.998 a febrero de 1.998 por importe de 1.492.224 ptas., Fianza de Hificar que retiene el dueño del local 300.000 pts., compra de inventario 460.000 pts., traspaso y compra de negocio 2.500.000 pts. total 4.752.224. Rentas de marzo a agosto de 1.999 ambos incluidos a razón de 186.528 total 1.119.168 pts. Ante este fax el asesor contable se pone en contacto con Cosme y le pide factura y documento acreditativo del alquiler del local para poder justificar los pagos exigidos. Facturas y documentos que no se hace nunca. En fecha 5 y 6 de septiembre Jose Ignacio como DIRECCION000 extiende dos talones por importe respectivamente de 1.298.233 pts. y 185.600 pts., talones que entrega a Cosme; con fecha 15 de septiembre extiende un nuevo talón entregado a Cosme por importe de 580.000 pts. No se emitió factura alguna que justificase dichos pagos. Ante estos pagos realizados sin factura, la inexistencia de documento alguno que acredite la propiedad del local y la negativa a firmar contrato de alquiler sobre referido local los hermanos OctavioAlberto remiten un requerimiento al DIRECCION000, Jose Ignacio para convocar Junta General extraordinaria de socios, cuyo orden del día debía ser: "cese del actual DIRECCION000 de la sociedad Componentes y Acústica S.L. y nombramiento de nuevo DIRECCION001", transcurrido el plazo legal sin convocar, los hermanos OctavioAlberto acuden al Juzgado a solicitar convocatoria judicial. Con fecha 11 de noviembre Jose Ignacio convoca Junta General extraordinaria para el día 30 de noviembre de 1.999 con el siguiente orden del día: "1- Traslado de la sede social. 2- Cese actual DIRECCION001. 3. Nombrar nuevo DIRECCION001". Ante la sorpresa del primer punto del orden del día Octavio remite telegrama a Jose Ignacio notificándole que el día 23 se personara en la sede social para examinar los antecedentes existentes sobre dicho primer punto del orden del día, documentación que no le fue facilitada. Con fecha 30 de noviembre se celebra la junta extraordinaria, a la que no asiste Jose Ignacio y se aprueba el cese de DIRECCION001 y el nombramiento de nuevo DIRECCION001 en la persona de Octavio, y no se aprueba el primer punto del orden del día, traslado de la sede social. Cinco días antes de la Junta General extraordinaria, en concreto el día 25 de noviembre, Jose Ignacio entrega a Cosme las llaves del local donde la Sociedad Acústica y Componentes S.L. desarrollaba su actividad mercantil. Con fecha 28 de diciembre Jose Ignacio como DIRECCION001 cesado entrega al nuevo DIRECCION001 Sr. Octavio la documentación de la Sociedad y entre dicha documentación aparecen tres contratos suscritos entre Jose Ignacio como DIRECCION000 de la sociedad Acústica y Componentes S.L. y Cosme en representación de Centro de Tenis Feygón S.L. El primer contrato tiene fecha 1 de agosto de 1.999 y en él se celebra una opción de compra entre Centro de Tenis Feygón, propietaria del local sito en la calle Isaac Peral 31 bajo y Acústica y Componentes S.L., el precio de la opción es de 500.000 pts., la contraprestación por la ocupación del local es de 1.000.000 pts. El precio de venta 35.000.000 pts. y el plazo máximo para formalizar la venta se fija en el 15 de noviembre. El segundo contrato tiene fecha de 1 de agosto de 1.999 y en el Centro de Tenis Feygón S.L. vende a Acústica y Componentes S.L., los enseres que en él se describen por importe de 1.500.000 pts. El último contrato tiene fecha de 25 de noviembre de 1.999 y en él se da por resuelto y finalizado el contrato de opción de compra de fecha 1 de agosto de 1.999 y por Acústica y Componentes S.L. se entregan las llaves y se deja a la libre disposición de la propietaria el local sito en Isaac Peral 31 bajo. Los tres contratos suscritos entre Jose Ignacio y Cosme son contratos simulados y celebrados de mutuo acuerdo entre Jose Ignacio y Cosme, cuya finalidad era justificar los pagos realizados por Acústica y Componenets S.L. a Cosme en fecha 5, 6 y 15 de septiembre de 1.999, por importe en su conjunto de 2.063.835 pts. además de quedarse con el negocio que en dicho local desarrollaba Acústica y componentes S.L. y con los derechos de alquiler que dicha sociedad tenía sobre referido local, quedando el local libre de toda carga a favor del propietario Centro de Tenis Feygón. Acústica y componentes ha pagado, sin justificación alguna, a centro de Tenis Feygón la cantidad de 3.041.835 pts. En dicho local se sigue desarrollando la misma actividad mercantil con el nombre de Hi-Fi-Car, trabajando en ella Jose Ignacio.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio y a Cosme como autores criminalmente responsables de un delito societario, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses a cada uno, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a que indemnicen de forma solidaria a Acústica y Componentes S.L. en la cantidad de 9.544,63 Euros. Siendo responsable civil subsidiario Centro de Tenis Feygón. Así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los acusados Cosme y Jose Ignacio y por el Responsable Civil Subsidiario Centro de Tenis Feygón, S.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Cosme, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por el cauce procesal del núm. 2 del art. 849 L.E.Cr. se denuncia el error padecido por el Tribunal de instancia en la apreciación de las pruebas, resultante de los documentos señalados en nuestro propio escrito de preparación, cuyos particulares igualmente consignados se oponen y muestran la evidente equivocación sufrida por el Tribunal sentenciador a la hora de cuantificar los perjuicios supuestamente sufridos por la entidad mercantil "Acústica y Componentes, S.L.", de cuyo pago se hace responsable a mi representado con carácter principal y solidario; Segundo.- Por el cauce procesal del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr. se denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 295 del C.P.; Tercero.- Por el cauce procesal del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr. se denuncia la infracción, por aplicación indebida de los arts. 109 y siguientes del C.P.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Ignacio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por el cauce procesal del núm. 2 del art. 849 L.E.Cr. se denuncia el error padecido por el Tribunal de instancia en la apreciación de las pruebas, resultante de los documentos señalados en nuestro propio escrito de preparación, cuyos particulares consignados se oponen y muestran la evidente equivocación sufrida por el Tribunal sentenciador a la hora de cuantificar los perjuicios supuestamente sufridos por la entidad mercantil "Acústica y Componentes, S.L.", de cuyo pago se hace responsable a mi representado; Segundo.- Por el cauce procesal del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr. se denuncia la infracción por indebida aplicación, del art. 295 del C.P.; Tercero.- Por el cauce procesal del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr. se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 109 y siguientes del C.P.
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El recurso interpuesto por la representación del Responsable Civil Subsidiario "CENTRO DE TENIS FEYGON, S.L.", lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por el cauce procesal del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr. se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 109 y siguientes del C.P., dedicados a la regulación de la responsabilidad civil y su extensión.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos de los tres recursos, dándose igualmente por instruida la representación de las partes recurridas, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de junio de 2.004.
La A.P. de Santander condenó a Jose Ignacio y a Cosme como autores criminalmente responsables de un delito societario previsto y penado en el art. 295 C.P., a la pena de prisión de un año y seis meses a cada uno de ellos, y a que indemnicen de forma solidaria a la entidad perjudicada en la cantidad de 9.544,63 euros, siendo responsable civil subsidiaria "Centro de Tenis Feygón, S.L.".
Los recursos interpuestos por los dos acusados son exactamente iguales en sus reproches y motivación, razón por la cual serán analizadas conjuntamente.
El primer motivo de casación se articula por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, que habría cometido la Sala de instancia al cuantificar los perjuicios económicos sufridos por la Compañía "Acústica y Componentes, S.L.", entidad de la que era socio fundador y DIRECCION000 el acusado Jose Ignacio. Como fundamento del reproche casacional se señala un Informe elaborado por el perito judicial contable y, en particular, el siguiente fragmento: "No detecto gasto, inversión o pago alguno por parte de Acústica y Componentes, S.L. en conceptos como adquisición de fondo de comercio, derechos de traspaso del local, utillaje, instalaciones, derecho de vado o licencia de apertura ...." (Punto 2.a del Informe Contable de 18.09.02). ".... el derecho de arrendamiento sobre un local de comercio no cabría si antes no hay abonado un derecho de traspaso" (Acta; f. 22-vuelto)".
Las razones para desestimar el motivo se encuentran en la misma argumentación de la doctrina de esta Sala que invoca el propio recurrente, según la cual "los informes periciales no constituyen documentos a efectos casacionales, salvo en los dos supuestos excepcionales siguientes: a) cuando existiendo un solo dictamen pericial o varios coincidentes, el Tribunal los hubiese tomado como base para la redacción del relato fáctico y lo haya hecho de una manera incompleta, fragmentaria o mutilada; y b) cuando contando sólo con dichos dictámenes, sin que concurrieran otros elementos de juicio sobre tales hechos, el Tribunal haya llegado a conclusiones divergentes con las sentadas en el dictamen o dictámenes de que se trate (SSTS de 17.05.93 y 15.01.94)".
Prosigue el recurrente señalando que en el caso de autos "concurre, al menos, la primera de las dos mencionadas circunstancias .....", expresión que implícitamente viene a reconocer la segunda de las dos excepciones mencionadas, lo que se corrobora con el hecho de que ninguna alegación se hace en relación con esta segunda hipótesis.
En cualquier caso, la Sala sentenciadora menciona el objetivo de los acusados de "quedarse con el negocio .... y con los derechos de alquiler ...." como un dato secundario e independiente de los daños económicos sufridos por la empresa que administraba el Sr. Jose Ignacio, que la sentencia cuantifica en 3.041.835 pts. que Acústica y Componentes ha pagado sin justificación alguna a Centro de Tenis Feygón, que la fundamentación jurídica de la sentencia examina y analiza con meticulosidad y rigor para concluir, tras las oportunas operaciones que allí se consignan detalladamente que "el perjuicio de Acústica y Componentes S.L. acreditado, una vez realizado la correspondiente compensación, es de 1.588.093 ptas., es decir, 9.544,63 euros".
A este dato fáctico llega el Tribunal a quo tras valorar diversa y variada prueba, testifical de los socios de la empresa afectada, así como del Asesor Contable de la misma, documental diversa de la que destacan, entre otros, los contratos simulados suscritos por los dos coacusados que menciona la sentencia, y, también, la confesión de los propios imputados, de cuya unitaria evaluación se llega al resultado fáctico. Ello significa, no sólo la falta del imprescindible e inexcusable requisito de literosuficiencia del documento con el que se pretende acreditar el supuesto "error facti", sino la existencia de elementos probatorios solventes y sólidos de signo contrario a aquél y en los que los jueces a quibus, en uso de su soberanía en la valoración de la prueba, han fundamentado su convicción.
El motivo debe ser desestimado.
Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 295 C.P. porque no ha existido el perjuicio patrimonial que requiere el tipo.
No discute el motivo la realidad de la condición de DIRECCION001 del recurrente -de hecho y de derecho- de la sociedad, ni el abuso de sus facultades contrayendo obligaciones de manera fraudulenta en el ejercicio de sus facultades de representación y gestión de la sociedad. El reproche casacional se circunscribe a negar la concurrencia del elemento material del injusto consistente en que aquellas actividades originen directamente un perjuicio económicamente evaluable.
Pero, fracasada la primera censura, y permaneciendo inalterados los Hechos Probados, es claro que el reproche debe decaer en tanto que el relato histórico especifica la realidad de dicho componente del tipo penal y del resto de los elementos objetivos y subjetivos que conforman el ilícito sancionado. Es harto sabido que todo motivo de casación formulado bajo la cobertura del art. 849.1º L.E.Cr. está decisivamente condicionado por el escrupuloso y absoluto acatamiento al "factum" de la sentencia, y que sólo desde el más riguroso respeto a los hechos declarados probados podrá prosperar, en su caso, la censura por incorrecta incardinación de esos hechos en el tipo penal aplicado.
En el caso, basta la lectura del relato histórico para constatar la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo, y, por tanto, el motivo debe ser rechazado.
Por el mismo cauce se alega la indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes del C.P. porque, según expone literalmente el motivo "aún admitiendo que el importe de los perjuicios supuestamente sufridos por Acústica y Componentes S.L., antes de la compensación operada, pudiera ascender a 5.758.493.- pesetas, es meridianamente claro que, descontadas todas las cantidades que se tienen como previamente desembolsadas y/o asumidas por Centro de Tenis Feygón S.L., las cuales ascienden a 6.422.624.- pesetas y de las que obviamente resulta deudora la sociedad Acústica y Componentes S.L., ésta no ha experimentado ningún perjuicio económico".
Como argumenta acertadamente el Fiscal al impugnar el reproche, esta Sala "ha declarado que el objeto de este recurso se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación. Pues bien, aunque el recurrente manifiesta que articula este motivo con total sujeción a los hechos declarados probados, ciertamente ello no es así. Claramente explica la sentencia en el Fundamento de Derecho Séptimo las bases en que razonadamente establece la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios, con apoyo en la declaración de hechos probados, y para nada se recogen estas cuantías que ahora reclaman los recurrentes, que por lo demás no quedó acreditada que fueran debidas por Acústica y Componentes S.L.".
El motivo debe ser desestimado.
Por último, el único motivo formulado por el "Centro de Tenis Feygón, S.L." es en su contenido y esencia el mismo que acabamos de examinar, por lo que, naturalmente, también procede su desestimación.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por los acusados Cosme, Jose Ignacio y el Responsable Civil Subsidiario Centro de Tenis Feygón, S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Cuarta,de fecha 7 de abril de 2.003, en causa seguida contra los anteriores recurrentes por delito societario. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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