STS 402/2005, 10 de Marzo de 2005

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2005:1509
Número de Recurso589/2003
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución402/2005
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de la Acusación Particular EL ANTIGUO RINCON e IBERIA URBANA, SA y del acusado Julián, contra Sentencia 7/2003, de 24 de enero de 2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictada en el Rollo de Sala núm. 62/2002 dimanante de las Diligencias Previas núm. 795/00 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de dicha Capital, seguidas por delitos de estafa, apropiación indebida y societario contra dicho acusado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, y como recurrentes la Acusación Particular EL ANTIGUO RINCÓN e IBERIA URBANA SA representados por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Barreiro-Meiro Barbero y defendidos por el Letrado Don José María Novel Peruga, y el acusado Julián representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Martín Cantón y defendido por el Letrado Don Javier Herrero Siso.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Zaragoza incoó Diligencias Previas núm. 795/00 por delitos societario, estafa y apropiación indebida contra Julián y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de enero de 2003 dictó Sentencia núm. 7/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales en unión de Eloy, actuando el primero como legal representante de "Casavilla SA" y el segundo en igual condición de "Pitelo Invesiones, SL" comparecieron en 25 de noviembre de 1997 ante el Notario de Zaragoza Don José María Badia Gasco, fundando, mediante la oportuna escritura pública, la sociedad mercantil de responsabilidad limitada con la denominación "El Antiguo Rincón" de la que se designaban administradoras solidarias a las dos sociedades primeramente aludidas, representadas físicamente por Julián y Eloy respectivamente.

La nueva sociedad constituida se ubicó con la finalidad de la compraventa de muebles y elementos de decoración en una nave propiedad de Julián sita en el núm. 108 de la Carretera de Valencia de la localidad de Cuarte de Huerva (Zaragoza) que constituía asimismo su domicilio social y siendo arrendada la misma a "El Antiguo Rincón" a largo plazo y con una renta mensual de 100.000 pesetas en atención a que para el acondicionamiento de la nave se hicieron obras que ascendieron a 40.000.000 de pesetas.

Las relaciones entre ambos se fueron deteriorando llegándose a un acuerdo en 24 de diciembre de 1998 en el que sustancialmente se pactaba la venta por Julián a Eloy de sus participaciones en "El Antiguo Rincón SL" a las que en la escritura de constitución se había asignado un valor de 5.000.000 de pesetas en "Moupan SL" y en "Iberia Urbana SA" por el precio simbólico de una peseta cada sociedad, lo que conllevaría la dimisión de Julián como administrador de las mismas quedando liberado éste de sus responsabilidades en ellas y del aval prestado ante el BBV a favor de "El Antiguo Rincón" por Julián con importe de 15.000.000 de pesetas, y la venta por Julián a Eloy de la nave Cuarte de Huerva por 65.000.000 de pesetas.

Como Eloy no cumpliera lo pactado Julián instó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zaragoza el proceso de menor cuantía 415/95 para exigir la ejecución del acuerdo, recayendo sentencia de 19 de octubre de 1999 en la que se estimaba la demanda solo en cuanto condenaba a Eloy a comprar las participaciones de las empresas dichas por el precio de una peseta cada sociedad.

Entretanto en 25 de mayo de 1999 "Pitelo Inversiones SL" renunció a su cargo de administrador solidario de "El Antiguo Rincón" y por su parte Julián había hecho lo propio en 3 de diciembre de 1998 siendo restituido en dicha función como representante de "Casavilla SA" por Mariano que a su vez renunció en 3 de junio de 1999.

A partir de dicho mes y año Julián aprovechado la situación de carencia de administradores y actuando de hecho en tal condición procedió a vender parte de las existencias de mobiliario que había en la nave de Cuarte a diversas personas y entidades que libre o espontáneamente pasaban por allí, así como a retirar la maquinaria instalada que se ha valorado en 18.667,44 euros.

El mobiliario existente tenía un valor de 443.871,47 euros pero parte de ellas fueron embargadas para responder de una deuda ejecutiva de Julián frente a "El Antiguo Rincón" en virtud de sentencia de remate del Juzgado de Primera instancia núm. 11 de Zaragoza, en juicio ejecutivo 655/99 por la cantidad de 13.8906.841 pesetas, otros embargados por la Agencia Tributaria para responder una deuda de 1446,32 euros; otros subastados por la Tesorería General de la Seguridad Social con un valor total de 15.704,45 euros, y algunos se encuentran depositados en la nave 45 del Polígono Rio Huerva de Cuarte de Huerva sin que conste su valor."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Julián ya circunstanciado como autor responsable de un delito societario que queda definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de una tercera parte de las costas, sin inclusión de las de la acusación particular debiendo indemnizar a el Antiguo Rincón SL en 362.407,345 euros de la que se descontarán el valor de los bienes almacenados en la nave 45 del Polígono Rio Huerva de Cuarte de Huerva (Zaragoza) cuyo valor se concretará en ejecución de sentencia.

Y le absolvemos de los delitos de apropiación indebida y estafa declarando de oficio 2/3 partes de las costas.

Procédase por el Instructor a la formación de la pieza separada de responsabilidad civil que deberá tramitar hasta su conclusión conforme a derecho."

TERCERO

La Sala de instancia con fecha 4 de enero de 2003 dicta Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "Aclarar el fallo de la sentencia de 24 de enero de 2003 en el sentido de que la indemnización a que viene obligado el reo será conjunta a favor de las sociedades querellantes "El Antiguo Rincón SL" e "Iberia Urbana SA".

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal del acusado Julián y las Acusaciones Particulares EL ANTIGUO RINCON SL e IBERIA URBANA SA, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por representación legal de la Acusación Particular EL ANTIGUO RINCON SL e IBERIA URBANA SA, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del núm. segundo del art. 849 de la LECrim., se invoca error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

  2. - Al amparo del núm primero del art. 849 de la LECrim. por infracción de precepto legal al no haberse aplicado el art. 251.1 del C. penal.

  3. - Al amparo del núm. primero del art. 849 de la LECrim., por infracción de precepto legal al haberse aplicado indebidamente el art. 295 del C. penal y consecuentemente inaplicado del art. 252 en relación con el art. 250.1.6 en concurso de leyes con un delito societario del art. 295 que debían resolverse con aplicación dela regla 4ª del art. 8, todos ellos del C. penal. 4º.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LEcrim. por infracción de precepto legal, al inaplicarse indebidamente los artículos 109 y siguientes del C.penal reguladores de la responsabilidad civil.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Julián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Por infracción de precepto constitucional a la presunción de inocencia.

  5. - Por infracción de Ley, se formula al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  6. - Por infracción de Ley, se funda en el núm. 2 del art 849 de la LECrim., consistente en un error padecido en la apreciación de la prueba resultante de documentos, obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar desvirtuados por otros elementos probatorios.

  7. - Por infracción de ley, se articula al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios

  8. - Por infracción de Ley, con apoyo en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim., y consisten en que dados los hechos que se declaran probados ha resultado infringido el art. 295 del C. penal.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de juicio oral para su resolución, e impugnó todos los motivos de ambos recursos excepto el motivo de tercero de la acusación particular que apoyó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de marzo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección tercera, condenó a Julián como autor criminalmente responsable de un delito societario, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y le absolvió de los delitos de apropiación indebida y de estafa, de los que también era acusado, formalizando recurso de casación, tanto la representación procesal del citado acusado en la instancia, como la acusación particular, que defiende los intereses de "El Antiguo Rincón, S.L." e "Iberia Urbana, S.A."

SEGUNDO

El primer motivo del recurso de Julián, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la inexistencia de prueba sobre la concurrencia de perjuicio económicamente evaluable, como uno de los elementos del tipo por el que ha sido condenado el recurrente. Este reproche casacional es alegado juntamente con lo razonado en el motivo quinto, por estricta infracción de ley, concretamente del art. 295 del Código penal, por el que ha sido condenado el recurrente.

Dicho precepto sanciona a "los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren".

Los hechos probados de la sentencia recurrida narran que ambos socios, hoy enfrentados en este proceso, Julián y Eloy, formaron una nueva sociedad, de la que participaban sus respectivas sociedades, que tenía por objeto la compraventa de muebles y elementos de decoración, ubicándose el negocio en una nave propiedad del ahora recurrente, que constituía asimismo su domicilio social, y que había sido arrendada a la nueva sociedad ("El Antiguo Rincón"), bajo renta más baja que la usual en el mercado, como consecuencia de las obras de acondicionamiento que habían sido satisfechas por la mercantil citada. Al deteriorarse las relaciones personales entre los dos socios, y por medio de un pacto por el cual se vendieron la sociedad a Eloy, e incluso la nave industrial donde se alojaba el negocio, en las cantidades que se citan en el "factum". Se reflejan a continuación tanto el proceso civil dimanante de las diferencias entre las partes, y las sucesivas renuncias en las sociedades participadas por ambos socios. Todo ello nos lleva al elemento crucial para resolver esta litis, y que constituye el hecho de que a partir de junio de 1999, Julián, actuando como administrador de hecho "procedió a vender parte de las existencias de mobiliario que había en la nave de Cuarte a diversas personas y entidades que libre o espontáneamente pasaban por allí, así como a retirar la maquinaria instalada que se ha valorado en 18.667,44 euros". Como consecuencia de tal acción, continúa el relato fáctico, el mobiliario existente tenía un valor de 443.871,47 euros, pero "parte de ellas fueron embargadas" para responder de ciertas deudas ejecutivas de Julián frente al "El Antiguo Rincón", en virtud de los autos ejecutivos judiciales que se citan, y otros (se supone mobiliario) embargados por la Agencia Tributaria para responder de la deuda que igualmente se reseña, y otros subastados por la Tesorería General de la Seguridad Social, con el valor total que también se consigna, y termina el "factum" señalando lo siguiente: "... y algunos se encuentran depositados en la nave 45 del polígono Río Huerva de Cuarte de Huerva sin que conste su valor".

El tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, como delito societario, en su variante de infidelidad del administrador, requiere la existencia de unos perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes sociales, sin que sea necesario que la conducta punible se manifieste en la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas. Así lo hemos dicho recientemente (entre otras, Sentencia de 26 de julio de 2004).

Tales perjuicios tienen que estar completamente acreditados. En el caso enjuiciado, ni en los hechos probados se narra que el ahora recurrente obrara en perjuicio de la sociedad, apropiándose del dinero procedente de las ventas que llevaba a cabo, ni se explica suficientemente la expresión que utiliza de "retirar" maquinaria, ni finalmente se cuantifican los perjuicios ocasionados, pues el fundamento jurídico séptimo, después de verificar las operaciones matemáticas pertinentes, con descuentos por pleitos propios del acusado, deudas a la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria, termina por reconocer que, en todo caso, se ha de descontar el "valor de los bienes que se reflejan en las fotos que se acompañan a el acta levantada por el notario ... presentada por la defensa en el juicio oral y cuyo valor se determinará en ejecución de sentencia", sin que por tanto exista un pronunciamiento concluyente acerca de que el valor de tales bienes, en todo caso, ha de ser inferior a la suma restante que originaría el perjuicio, base y esencia del tipo penal aplicado. Y no habiendo elemento alguno en la fundamentación jurídica de la sentencia para entender que el resto ha de ser positivo para la sociedad o los sujetos pasivos citados en el precepto penal aplicado, es patente que no se cumple el requisito del perjuicio patrimonial, que es esencial para la condena que se ha dictado, por lo que, estimando ambos motivos, se ha de dictar sentencia absolutoria por este delito.

Y al ser el único por el que ha sido condenado el ahora recurrente, no es preciso ya el estudio y resolución de los restantes reproches casacionales articulados en su escrito ante esta Sala Casacional.

TERCERO

El propio problema de la ausencia de perjuicio real, obliga a la desestimación de los dos primeros motivos del recurso de "El Antiguo Rincón, S.L." e "Iberia Urbana, S.A."

En efecto, pretende el primer motivo completar el "factum" con la mención relativa al concierto de un contrato de arrendamiento a favor de un tercero, concretamente la mercantil "Red Elite de Electrodomésticos, S.A.", con fecha 21 de octubre de 1999, cuando carecía Julián de facultad de disposición por haberla ya ejercitado al tener arrendado dicho inmueble a El Antiguo Rincón, S.L.

De la constatación del contrato unido a los autos en este sentido, aparentemente el motivo debería ser estimado. Pero es de ver que, como reconoce el propio recurrente, mediante Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Zaragoza (autos 685/99), con fecha 19 de abril de 2000, se declaró enervada la acción ejercitada por falta de pago de la renta contra dicha sociedad (El Antiguo Rincón), al haber abonado las rentas en un momento anterior al juicio, según se lee en la propia sentencia invocada, los ahora recurrentes.

El precepto cuestionado -y con ello nos adentramos en el segundo motivo-, que es el art. 251.1º del Código penal, no solamente exige la disposición efectiva del arrendamiento a un tercero, cuando el sujeto activo ya ha ejercitado tal facultad, como es el caso, sino que requiere que se cause un perjuicio real a aquél, o al primer arrendatario, como parece sugerir el ahora recurrente. Y esto es lo que descarta, con toda razón, la sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto, y que aquí ha de confirmarse, pues es evidente que ningún elemento probatorio nos lleva a consignar que el tercer arrendatario haya hecho efectivo éste, mediante un acto de ocupación, ni se deduce tampoco de la literalidad del fallo judicial dictado, que arroja precisamente lo contrario, esto es, que ante la acción de desahucio ejercitada, se resolviera el contrato (lo que posibilitaría tal ocupación), sino que se enervó la acción por el abono de las rentas reclamadas. Por consiguiente, el montante del perjuicio que se cifra por las sociedades recurrentes como el originado por la apropiación de las instalaciones y mejoras que dieron lugar a una renta inferior a la de mercado a favor de aquéllas, es un elemento que se encuentra huérfano de toda prueba, y ni siquiera se señala para la modificación del "factum" en ese sentido.

De manera que al no haberse probado tal perjuicio, desaparece un elemento del tipo penal invocado, y en consecuencia, el recurso se ha de desestimar.

CUARTO

La estimación de los motivos primero y quinto del recurso de Julián, dejan ya sin contenido los motivos tercero y cuarto de las sociedades que han sostenido la acusación particular en esta causa.

En efecto, si los elementos apropiados no han quedado acreditados, como se reconoce en la sentencia recurrida, al diferir para el trámite de ejecución de sentencia tan importante elemento del tipo previsto en el art. 295 y correlativo 252 del Código penal, sin una terminante declaración judicial de que, en todo caso, la cuantía resultante es superior a los 400 euros, por no venir así consignado en la fundamentación jurídica ni en su relato histórico, ni siquiera afirmarse un hipotético saldo positivo para las sociedades reclamantes, después de la liquidación que se ha de efectuar de los muebles "fotografiados", es evidente que no puede pronunciarse una condena, que en contra de reo, interpretase tal elemento del tipo, bajo hipótesis o suposiciones, seguramente sostenibles en el plano teórico, pero improbadas en la literalidad del fallo dictado.

Por consiguiente, no puede derivarse responsabilidad civil alguna de tales inexistentes ilícitos penales, sin perjuicio de que esta cuestión, que no debió salir de su ámbito, sea dirimida por los tribunales del orden jurisdiccional civil, ante el carácter fragmentario y de última ratio del derecho penal.

QUINTO

Al estimarse el recurso de Julián, se han de declarar de oficio las costas procesales correspondientes a su censura casacional, y en cambio, condenarse en costas procesales a "El Antiguo Rincón, S.L." e "Iberia Urbana, S.A.", por desestimarse su queja ante esta Sala, con la pérdida del depósito, si éste hubiese sido constituido.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado Julián contra Sentencia 7/2003, de 24 de enero de 2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular EL ANTIGUO RINCON e IBERIA URBANA SA, contra la mencionada Sentencia núm. 7/2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y a la pérdida del depósito judicial si en su día lo hubiere constituido.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Zaragoza incoó Diligencias Previas núm. 795/00 por delitos societario, estafa y apropiación indebida contra Julián, nacido en Zaragoza el 17 de marzo de 1942, con DNI núm. NUM000, hijo de Jacinto y de María, domiciliado en Zaragoza CALLE000 núm. NUM001, NUM002, de estado casado, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de enero de 2003 dictó Sentencia núm. 7/2003, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado y de la Acusación Particular, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra Sentencia Casacional, debemos absolver a Julián del delito societario por el que fue condenado en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de instancia.

Que debemos absolver y absolvemos a Julián del delito societario por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo dictado por la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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