STS 1778/2001, 3 de Octubre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Güimar, instruyó Sumario nº 1/99 contra Luis María y Jesús Ángel , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha treinta de octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declaran expresamente probados los siguientes hechos: « Que los acusados, Luis María y Jesús Ángel , que conviven como pareja, mayores de edad, el primero ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 26 de febrero de 1.996 a la pena de nueve años de prisión, la segunda sin antecedentes penales, llegaron sobre las once horas del 6 de febrero de 1.999 al Aeropuerto de Los Rodeos, en Tenerife, el vuelo JK-80 1 de la Compañía Spanair, procedentes de Madrid interviniéndosele en el mismo Aeropuerto, a Jesús Ángel 1.992,1 gramos de cocaína en seis envoltorios que llevaba adosados al cuerpo con un porcentaje de riqueza del 80,54%, que ambos acusados de total acuerdo iban a introducir en esta Isla para venderla a consumidores de tal sustancia, la que adquirieron en Madrid lugar al que se desplazaron los acusados a recoger la misma, tras haber concertado su adquisición el acusado Luis María , al que persona desconocida se la vendió, conviniendo entre ambos acusados que fuese Jesús Ángel la que la transportase adosada al cuerpo.- El valor de la droga de la cocaína incautada, hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 20.269.617 de pesetas»".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis María y Jesús Ángel , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, por el que venía siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, ya mencionada, en el primero de ellos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la segunda; a la pena de TRECE AÑOS DE PRISION y MULTA DE SESENTA MILLONES DE PESETAS con accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales a Luis María ; y a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION y MULTA DE CINCUENTA MILLONES DE PESETAS, con accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de la otra mitad de las costas procesales a Jesús Ángel ..- Procédase a la destrucción de la droga intervenida, se decreta el comiso de las DOSCIENTAS DIECISEIS MIL PESETAS, así como los TRESCIENTOS SESENTA MARCOS ALEMANES (equivalentes al cambio a 30.627 ptas.) que fueron incautados, así como los vehículos marca mercedes modelos 300-E, E-200-D y 220-E, el primero de ellos con matrícula alemana FH-F .... y los otros dos careciendo de matrícula, que también fueron incautados, al igual que los demás objetos intervenidos en la diligencia de registro domiciliario, a todos los cuales se les dará el destino legal.- Reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de las penas principales que se impone en esta resolución, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Luis María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Quebrantamiento de forma del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución Española (secreto de las comunicaciones), en lo que a las intervenciones telefónicas, y su nulidad, respecta, por no haberse practicado las mismas con arreglo a los criterios constitucionales, legales y jurisprudenciales exigibles. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo que al derecho a la defensa y a la proscripción de la indefensión respecta sobre las intervenciones telefónicas, que deriva en la nulidad de todas las actuaciones de la causa, en virtud del artículo 11.1 de la L.O.P.J.. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española, en lo que al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (o proceso con todas las garantías) respecta sobre las intervenciones telefónicas. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del artículo 24.2 de la C.E. (derecho a un proceso con todas garantías -derecho a un Juez imparcial-), en cuanto al cotejo y las escuchas telefónicas imposibles de ser oídas ni en el Juzgado de Instrucción, ni en el plenario, y no por voluntad de esta parte, sino por no admitirse la prueba que pedía su aportación al Sumario tanto en la instrucción como ante la propia Sala, y cuya protesta se hizo constar al inicio del Juicio a efectos de casación por quebrantamiento de forma. SEXTO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por conculcación al Juez predeterminado por la Ley, recogida en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 17 apartado 3º de la Constitución, como garantizador éste de la asistencia de Abogado al detenido en las Diligencias Policiales y en los términos establecidos por la ley.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de septiembre de 2001.

El recurrente que no ha desistido de la formalización del recurso formula un primer motivo de casación por quebrantamiento de forma y hasta seis motivos por infracción de ley, propiamente por vulneración de preceptos constitucionales. Comenzaremos por el examen del vicio formal denunciado que, además, en el desarrollo del escrito antecede a los restantes.

Bajo el amparo del artículo 850.1 LECrim. denuncia denegación de diligencias de prueba, que propuestas en tiempo y forma, debían haber sido consideradas pertinentes por el Tribunal. Se refiere concretamente a cuatro diligencias interesadas ya ante el Juzgado de Instrucción, denegadas por el mismo, reproducidas ante la Sala Provincial en su oposición frente al Auto de conclusión del Sumario, y, por último, incorporadas al escrito de calificación provisional. La Audiencia Provincial, finalmente, en el Auto dictado al amparo del artículo 659 LECrim. (folio 40 del rollo) desestima por impertinente la prueba documental de los apartados A, B y D propuesta por la representación del hoy recurrente, admitiendo la del apartado C. Al inicio de la sesión del juicio oral se formuló protesta por la defensa a los efectos de lo dispuesto en el párrafo 4º del artículo citado.

Veamos, en primer lugar, las diligencias referidas que bajo el concepto de prueba anticipada fueron solicitadas por Otrosí en el escrito de calificación provisional: A) la incorporación a las actuaciones de testimonio de las diligencias sumariales seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, "teniendo como encartado al Sr. Donato , por delito contra la salud pública y que han servido de base para la ulterior investigación a mi patrocinado"; B) informe de la Guardia Civil "sobre el procedimiento con el que se han llevado a cabo las intervenciones telefónicas que constan en las actuaciones, y en especial sobre si aquél ha sido mecánico, informático o electrónico .....", más las especificaciones pedidas a continuación; C) las diligencias indeterminadas 9/99 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Güimar.

En el Auto mencionado más arriba la Sala entiende que se trata de diligencias de prueba impertinentes. La pertinencia o no de una prueba debe entenderse en relación con lo que constituye el objeto del juicio, de tal forma que aquellos medios que sirvan al esclarecimiento y constancia de las conclusiones fácticas alegadas por las partes, ya se refieran a los hechos que constituyen el núcleo del tipo o a las circunstancias alegadas, deberán ser admitidas al objeto de preservar los derechos fundamentales proclamados en el artículo 24 C.E., esencialmente la proscripción de la indefensión y la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa. Lo anterior significa que para dilucidar tal cuestión es obligado partir de los relatos respectivos incorporados a sus conclusiones provisionales por la acusación y la defensa. Pues bien, siendo ello así, debe concluirse que en relación con lo que constituye el objeto del juicio según el escrito del Ministerio Fiscal, única parte acusadora, las diligencias interesadas como prueba anticipada no guardan objetivamente relación alguna con el mismo y por ello el Tribunal no erró cuando las calificó de impertinentes en el sentido apuntado. Es más, si examinamos las conclusiones provisionales de la defensa tampoco se revelan hechos capaces de justificar la incorporación de dichos medios, puesto que se limita a negar las correlativas del Ministerio Fiscal solicitando la absolución de su patrocinado. Es cierto que en el desarrollo del motivo se añaden determinadas razones para justificar la pertinencia de dichas pruebas. Sustancialmente, en cuanto a las diligencias previas seguidas por el Juzgado de Instrucción de Santa Cruz de Tenerife, lo que se pretende es fundamentar la falta de competencia territorial del Juzgado de Instrucción de Güimar, llegándose a afirmar que la ocultación de dichas diligencias a este Juzgado por la Policía Judicial no tenía otra finalidad que soslayar su inhibición al primero en el conocimiento de dichas diligencias. Ello no deja de ser una versión interesada del recurrente. Lo que se deduce, y los Guardias Civiles que acudieron como testigos al acto del juicio oral fueron interrogados al respecto por la propia defensa, es que a partir de la imputación de un tercero en dicho procedimiento se siguió una línea de investigación colateral que tenía por objeto la posible participación del hoy recurrente en determinados hechos relativos al tráfico de drogas, línea de investigación que siguió su propio cauce dando lugar a un procedimiento judicial distinto. Por lo tanto, tampoco la pretendida justificación puede conducir a una conclusión distinta a la que llega la Audiencia Provincial, que en todo caso es el Organo competente para el enjuiciamiento de los hechos. En la medida que esta cuestión se reproduce en el quinto de los motivos dejamos para después mayores precisiones sobre el tema, que en relación con el presente marco casacional son innecesarias. El oficio referido en el apartado B) anterior tiene como finalidad, según la parte, verificar si el procedimiento de grabación y escucha de las conversaciones telefónicas se llevó a cabo con todas las garantías técnicas. Al ocuparnos más abajo de los motivos aducidos por vulneración de derechos fundamentales nos extenderemos sobre el tema. En el presente, sólo cabe señalar que el procedimiento técnico de la audición es inane y a nada conduciría desde la perspectiva en que se plantea. Por lo que hace a las diligencias del apartado C) nada se dice acerca de su relación directa con los hechos que constituyen el objeto de la acusación, ni sobre la necesidad de dicha prueba.

En el apartado C del escrito de conclusiones provisionales se interesa de la Audiencia que se solicite del Juzgado Instructor las cintas que contiene las grabaciones originales "de las cuales resultan las transcripciones obrantes en las actuaciones siendo indispensables por no haber nunca accedido a las mismas ésta representación .....". La Audiencia estima pertinente dicha solicitud, librando despacho al Juzgado para la reclamación de dichas cintas. Lo que sucede es que no fueron remitidas por el Organo unipersonal. Precisamente por ello la Sala no ha tenido en cuenta su contenido como prueba frente al acusado. Siendo ello así, no se trata ya de la pertinencia o impertinencia de dicha prueba, sino de su innecesariedad, a reserva de lo que más abajo se dirá.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Los cuatro primeros motivos formulados por infracción de ley, al amparo de todos ellos del artículo 5.4 L.O.P.J., deben ser objeto de tratamiento conjunto, pues desde distintas perspectivas inciden en la denuncia esencial que consiste en la vulneración del artículo 18.3 C.E. por no haberse practicado las intervenciones telefónicas "con arreglo a los criterios constitucionales, legales y jurisprudenciales exigibles"; el segundo motivo invoca el artículo 24.2 C.E., como consecuencia de lo anterior, en su manifestación relativa al derecho de defensa; el tercero invoca el 24.1, tutela judicial efectiva, en conexión también con la vulneración del secreto a las comunicaciones telefónicas; y el cuarto vuelve a insistir en el derecho a un proceso con todas las garantías "en cuanto al cotejo y las escuchas telefónicas imposibles de ser oídas ni en el Juzgado de Instrucción, ni en el Plenario ......". Como consecuencia de dichas vulneraciones se invoca la nulidad de todas las actuaciones ex artículo 11.1 L.O.P.J..

Como ya señala la S.T.S. de 11/5/01, nº 807, sintetizando su propia doctrina, el Tribunal Constitucional (S. 166/99, de 27/11), ha sentado que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo.

Se cuestiona, en primer lugar, la legalidad del Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Güimar que autorizó a la Guardia Civil las escuchas del teléfono utilizado por el recurrente. Esta es una cuestión capital, pues la intervención judicial constituye el requisito esencial que posibilita la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones telefónicas, de forma que sin la misma cualquier consecuencia derivada de aquélla sería radicalmente nula, mientras que realizadas bajo dicha cobertura las escuchas son legítimas, sin perjuicio de su eficacia y valor como medio de prueba. En el Sumario (folio 65) consta la diligencia de exposición y motivos de la Guardia Civil dirigida al Juzgado de Instrucción correspondiente a la residencia del imputado (artículo 15.3 LECrim.). Dicho oficio se remite a las diligencias indeterminadas nº 2/99, abiertas con anterioridad por el Juzgado de Instrucción, donde se dio cuenta al mismo de las investigaciones seguidas en relación con el ahora recurrente "como consecuencia de la detención por este Grupo de Donato , al cual le fueron ocupados 150 gramos de cocaína, tras diversas gestiones y seguimientos ...., al que se observaba contactos con personas relacionadas con el tráfico de cocaína, los cuales ya fueron detenidos por este Grupo con ciertas cantidades importantes ......", siendo una de las personas investigadas el acusado, haciéndose constar un número de teléfono utilizado por el mismo. Pues bien, en relación con dichos antecedentes, se afirma que dicho teléfono "está siendo utilizado por Luis María , así como desde el mismo efectúa y recibe llamadas telefónicas .....", y a la vista de lo anterior solicita la intervención. El Auto dictado el 27/1/99 (folio 70) recoge sintéticamente la información anterior y, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, autoriza la intervención solicitada que, como interesa la propia Guardia Civil, "sería llevada a cabo por componentes de este Grupo Antidrogas, en dependencias habilitadas a tal efecto y por un período de 30 días". Se cumplen los requisitos de especialidad y proporcionalidad exigibles y el Auto no adolece de vicio de inconstitucionalidad. El 8/2 siguiente se entrega en el Juzgado la transcripción de las conversaciones hechas por la propia Policía Judicial durante los días 1 a 6/2/99.

Admitida la legalidad y cobertura de la intervención, debemos sentar que la información obtenida por la Policía Judicial mediante dichas escuchas, sustancialmente que el acusado se había trasladado a Madrid, es regular a efectos investigatorios. Por ello es preciso distinguir el contenido de las conversaciones como medio de investigación y como medio de prueba. Como medio de investigación puede ser utilizado por la Policía Judicial si se dan las circunstancias antedichas, es decir, la habilitación judicial pertinente. Como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas. Como señalan las S.S.T.S. de 18/4/00, o 3/4 y 11/5/01, no habiéndose vulnerado el derecho fundamental del acusado al secreto de las comunicaciones por cuanto aquéllas estaban legalmente autorizadas, la información fue obtenida lícitamente y en cuanto fue utilizada sólo como medio de investigación a través del cual se conocieron las actividades de los imputados, ello es independiente de la cuestión relativa a su utilización como prueba de cargo en el acto del juicio oral.

Además de la falta de motivación del Auto, en el extenso y repetitivo desarrollo del primero de los motivos de casación por infracción de ley, se apuntan otras irregularidades por el recurrente. Así, que el Juzgado de Instrucción había incoado diligencias indeterminadas y no diligencias previas como ordena la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es cierto que estas se incoan el 8/2/99 cuando se recibe el atestado y los detenidos pasan a disposición judicial. Pero ello en modo alguno constituye otra cosa que una irregularidad procesal por parte del Juzgado de Instrucción sin que la incoación de diligencias indeterminadas desvirtúe la efectiva intervención del Juez de Instrucción en el contexto de un procedimiento judicial. También el recurso se refiere a que la información suministrada que da pie para autorizar la injerencia en el derecho fundamental del acusado fue obtenida irregularmente. Esta cuestión está íntimamente vinculada a las diligencias previas seguidas por el Juzgado de Instrucción de Santa Cruz de Tenerife mencionadas en el primer motivo del recurso. Pero ya hemos señalado que conforme declaran los propios Guardias Civiles en el acto del juicio oral la fuente de la investigación no es otra que la persona imputada en aquellas diligencias, sin que pueda constatarse la existencia de escuchas anteriores ilegales que pudiesen determinar el hipotético vicio originario de dicha información (el conocimiento del número del teléfono intervenido usado por el acusado no puede deducirse que sea conocido mediante una escucha ilegal anterior). Por último, el procedimiento técnico para llevar a cabo las escuchas es indiferente, concurriendo la habilitación judicial para su práctica, pudiéndose llevar a efecto por la propia Policía Judicial, como solicita en su oficio, sin que sea necesaria la intervención de una operadora telefónica.

El Tribunal, como no podía ser de otra forma, no ha tenido en cuenta como medio de prueba el contenido de las conversaciones. La fuente de la prueba de cargo es otra distinta y jurídicamente independiente.

Por todo ello, los cuatro primeros motivos del recurso, articulados ex artículo 5.4 L.O.P.J., deben ser desestimados.

El penúltimo de los motivos formalizados denuncia vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley ex artículo 24.2 C.E..

Aduce el recurrente que el Juzgado competente para la instrucción no era el que instruyó la causa, Juzgado de Instrucción nº 2 de Güimar, sino el de igual clase nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, por ser el que estaba instruyendo las diligencias previas ya referidas en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, habiéndose procedido por la Guardia Civil a omitir al primero la existencia de dichas diligencias, lo que impidió a éste inhibirse a favor del Juzgado de Santa Cruz de Tenerife.

El motivo carece totalmente de fundamento.

En primer lugar, porque tratándose de Organos Judiciales ordinarios de igual rango, en el presente caso Juzgados de Instrucción, se trataría en todo caso de cuestión de competencia territorial que en nada afecta a la vulneración del derecho fundamental aludido, siendo en todo caso territorialmente competente para el enjuiciamiento de los hechos la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

En segundo lugar, por cuanto ninguna de las partes legitimadas para ello planteó cuestión relativa a la competencia territorial en el momento procesal de la instrucción del Sumario y suscitada una vez concluido aquél, ante la Audiencia Provincial, carece de sentido por lo dicho más arriba.

En tercer lugar, porque en las diligencias previas seguidas por el Juzgado de Santa Cruz de Tenerife el hoy recurrente no era imputado, sino que se deduce su posible implicación en otros hechos, lo que dio lugar a una investigación colateral, siendo medio capital para la misma la intervención telefónica tantas veces citada, solicitada razonablemente al Juez de Instrucción del lugar de su residencia, lo que se ajusta en principio a lo dispuesto en el artículo 15.3 LECrim.. A partir de ese momento la Guardia Civil presenta el atestado en dicho Juzgado, sin que éste hiciese cuestión de su propia competencia, así como tampoco el Ministerio Fiscal, ni los imputados hasta un momento procesal extemporáneo.

Por último, el juicio de valor introducido como argumento en el recurso, donde se reproduce la alegación hecha ya en el primero de los motivos, carece de la más mínima consistencia si tenemos en cuenta que en los oficios y exposiciones remitidos por la Guardia Civil al Juzgado de Güimar se hace constar el origen de la información que conduce a la incoación de las diligencias previas por dicho Juzgado.

El último de los motivos, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia vulneración del artículo 17.3 C.E., "como garantizador de la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales".

También el presente motivo carece de la más mínima consistencia.

Salvado el error que padece el recurrente en el desarrollo del motivo, pues se trata de los días 6 y 7 de febrero, y no de enero, al folio 6 del atestado consta la diligencia de aviso al Letrado designado por los propios detenidos a las 21 horas del día 6, no siendo localizado hasta las 12 horas del día siguiente. Finalmente el Letrado comparece en las dependencias de la Guardia Civil a las 18 horas 15 minutos. Pero es que, al folio 17, en presencia de dicho Letrado, el imputado manifiesta su deseo de no declarar ante la Guardia Civil y hacerlo ante la Autoridad judicial.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.