STS 390/2000, 20 de Marzo de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Salamanca, incoó Diligencias Previas nº 1124/97, contra Gonzalo B.V., Luis Angel G,F, y, Francisco M, R,, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, que con fecha 20 de Mayo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En torno a las 18'30 horas del día 21 de noviembre de 1.997, el acusado Gonzalo B, V,, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 20-9-91 por un delito contra la salud pública, a la pena de cinco años de prisión y cincuenta millones de pesetas de multa, siendo toxicómano por consumo, mediante esnifado, principalmente, de cocaína, con rasgos pasados de alcoholismo, sin que sus facultades superiores estén alteradas, si bien su voluntad al cometer los hechos que se le imputan estarían ligeramente disminuidas; fue visto por la Policía, que vigilaba el entorno, cuando a bordo del turismo Mercedes S.

llega a las inmediaciones de un taller mecánico sito en el nº 16 c/Valdivia, de esta capital, aparcando el vehículo, reuniéndose en un bar próximo con el también acusado Francisco M, R,, mayor de edad, sin antecedentes penales, que en compañía de Luis-Angel G, F,, había llegado, con anterioridad, al lugar, en el vehículo Wolswagen, matrículo S.. Momentos después Gonzalo es observado saliendo del bar aludido y sacando del turismo Mercedes antes reseñado, una bolsa tipo "riñonera", que entrega a Francisco, quien la introduce en el maletero del Wolswagen referido, abandonando seguidamente el lugar a bordo del mismo, acompañado del meritado Luis Angel G. F., siendo interceptado este vehículo y sus ocupantes por miembros de la policía que le venían siguiendo sin perderle de vista en el marco del dispositivo policial organizado, en las inmediaciones de la plaza de España, interviniéndole la riñonera que momentos antes le había entregado Gonzalo, en cuyo interior hallan 49'15 gramos de cocaína, con una pureza del 74'20% y un valor de 820.559 ptas. Por la propia policía, en el mismo dispositivo establecido para la represión de tráfico de drogas y siguiendo el operativo, se observa como Gonzalo extrae del vehículo Mercedes relacionado y aparcado a las puertas del taller mecánico a que se ha hecho relación, un envoltorio, predisponiéndose a entrar en el taller, por lo que fue abordado ocupando entre sus ropas este envoltorio que contenía 49'37 gramos de cocaína con una pureza del 74'2% y un valor de 824.232 pts. Asimismo intervinieron en el registro siguiente y complementario del taller 769'3 gramos de hachís, que se encontraban en la furgoneta matrícula M-9523-PV allí estacionada, droga que ha sido valorada en 397.500 pesetas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a GONZALO B.

V., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, del art. 368, inciso 1º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante 8ª del art. 22

--reincidencia-- y la atenuante 2ª del art. 21 --drogadicción--, ambos del propio cuerto legal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE TRES MILLONES DE PESETAS, y al pago de la tercera parte de las costas procesales. Asimismo debemos condenar y condenamos a FRANCISCO M. R., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, del mismo art. 368, inciso 1º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS y pago de otra tercera parte de las costas. Debiendo absolver como absolvemos a LUIS-ÁNGEL G. F. de toda responsabilidad por los hechos enjuiciados, declarando de oficio la tercera parte restante de costas.- Se declara de abono para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que los acusados hubiere, estado privado de libertad por razón de la presente causa.- Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se le dará el destino legal.- Se deja sin efecto cuantas medidas o trabas se hubieran practicado sobre la persona y bienes del imputado absuelto, y por razón de la presente causa.- Se ratifica por sus propios fundamentos, los Autos de insolvencia dictados por el Instructor en la correspondiente piezas de responsabilidad civil de los acusados". (sic)

Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por las representaciones de Gonzalo B. V. y Francisco M.R.l, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de Gonzalo B. V. formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts.

18.2 y 3 y 24.2 de la C.E.

SEGUNDO: Al amparo del art. 851.3 de la LECR.

TERCERO: Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECR por error de hecho en la apreciación de la prueba.

La representación de Francisco M. R. formalizó el recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18 de la C.E.

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 2 de Marzo de 2000.

Por la representación legal de Gonzalo B. V. y Francisco M. R.l, condenados como autores de un delito contra la salud pública en la sentencia de 20 de Mayo de 1998 dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, se formalizan sendos recursos de casación que serán estudiados seguida y separadamente.

Recurso de Gonzalo B. V.

Aparece formalizado a través de cuatro motivos. El primero de ellos, lo es por el cauce de la vulneración de principios constitucionales a través de una triple panoplia de denuncias. Se dice que se ha vulnerado la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y el derecho a la presunción de inocencia --arts. 18-2º y 3º, así como el art.

24-2º de la Constitución--.

En relación a la inviolabilidad del domicilio, el recurrente la concreta en el registro del taller mecánico de automóviles de la c/ Valvidia. En efecto, consta al folio 63 y siguientes de las diligencias que por fuerzas del Cuerpo Nacional de Policía se procedió el día 21 de Noviembre de 1997 a efectuar un registro de dicho taller en presencia del encargado del mismo procediéndose en dicho momento a la detención del recurrente y ocupación de los efectos reseñados en la diligencia correspondiente --folios 66 y 67--.

El registro efectuado no aparece realizado bajo la protección del mandamiento judicial pero tal omisión no supone ninguna violación de derechos constitucionales ni en concreto del art. 18-2º de la Constitución porque con toda claridad dicho precepto circunscribe la autorización judicial al domicilio, concepto preciso y que se refiere al lugar donde la persona desarrolla su intimidad y privacidad, y en este preciso sentido se pronuncia el art. 849 de la LECriminal, quedando excluido de tal protección los establecimientos que, como el referido taller, deben estimarse como abiertos al público, precisándose en el propio art. 557 de la LECriminal que tales establecimientos (en una enumeración meramente ejemplificativa ya que se citan las casas de comidas, posadas y fondas) no son domicilio, a salvo que existiese en ellos una parte destinada a domicilio en el sentido antes citado. La consolidada doctrina de la Sala al respecto es clara, pudiéndose citar las SSTS de 18 de Mayo de 1995 y 1 de Marzo de 1999 entre las más recientes. En el presente caso se trataba de un taller de mecánico del automóvil sin que existiese dentro del mismo espacio destinado a domicilio y nada afecta a lo dicho que para el registro de otros locales --una pescadería-- se hubiese solicitado y concedido mandamiento de entrada y registro, lo que puede ser exponente de una precaución o protección añadida pero no una garantía exigible.

En relación al secreto de las comunicaciones, el recurrente afirma que las intervenciones telefónicas no aparecen suficientemente fundadas y que algunas de las prórrogas lo fueron por providencia e incluso por mera diligencia.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que al folio 1 de las actuaciones se solicita la intervención de un teléfono móvil cuyo número se explicita, el que era utilizado por Jesús B., citándose también a los dos recurrentes, estando implicados --según la policía-- en operaciones de tráfico de estupefacientes. Fue en base a estos indicios claros y precisos que el Sr. Juez de Instrucción en su auto de 25 de Agosto y en base a los datos facilitados concede la autorización de la intervención, fijando el periodo de un mes de vigencia de la medida. Ello pone de manifestó que la autorización fue fundada en sus aspectos formales --revistió forma de auto--, como en los materiales al constar los indicios de comisión de un delito grave como es el de tráfico de drogas que justifica el sacrificio de la inviolabilidad de las comunicaciones al tratarse de delito grave, especificándose el teléfono a intervenir, siendo indiferente que el titular del mismo fuese otra persona, ya que lo relevante para la intervención es el uso que a través de el bajo la persona posiblemente implicada, lo que es tanto más claro si se trata de teléfono móvil, por lo demás, ya el propio auto se refiere a dicho teléfono como el utilizado por Jesús B., quien, a mayor abundamiento reconoció en su declaración sumarial-- folio 192--, que la titular del móvil era su mujer pero que los dos lo utilizaban. Nada que objetar hasta este momento en lo relativo a las intervenciones telefónicas al existir las notas de proporcionalidad, motivación de la autorización, especialidad delictiva a investigar, existencia de indicios y necesidad de la medida, requisitos todos que se vienen exigiendo para la validez constitucional de las intervenciones telefónicas --entre otras muchas SSTS de 17 de Enero de 1994, 2 de Abril de 1998 y 5 de Abril de 1999, de esta Sala de 6 de Octubre de 1995, 3 y 22 de Abril de 1999--.

A conclusiones distintas se va a llegar al analizar las prórrogas que se concedieron de la citada intervención telefónica. Como referente de contraste debe hacerse referencia a las STC 181/95 así como a las sentencias de esta Sala de 3 de Abril del mismo año y 7 de Febrero de 1998. En síntesis puede decirse que toda prórroga de la intervención telefónica, en cuanto equivale a la prolongación del sacrificio de un derecho constitucional, exige para su autorización el mismo estándar, requisitos y garantías que para la autorización inicial, por ello en los casos de las prórrogas es preciso la fundamentación en el doble sentido de revestir la forma de auto y de existir una nueva y específica fundamentación material que evidencie el control judicial sobre el resultado de la anterior intervención y la existencia de datos que justifiquen la prórroga, sin que por ello sirva ni sea bastante las fórmulas más o menos estereotipadas que se remiten a la fundamentación del acuerdo inicial.

En el presente caso, a los folios 24 y 48 existen unas escuetas providencias de 25 de Septiembre y 24 de Octubre, que se limitan a acceder a la prórroga solicitada de la intervención telefónica.

Tales resoluciones carecen de fundamentación tanto en sus aspectos formales como materiales y en consecuencia han de estimarse nulas de pleno derecho, por lo tanto la única parte de las intervenciones que ha superado el control de garantías constitucionales está constituida por la autorización inicial, correspondiente a las transcripciones obrantes a los folios 7 a 23 de las actuaciones, material que ante las evidentes dificultades de deslindar con el correspondiente obtenido en la prórroga y que ahora se declaran nulas --transcripciones obrantes a los folios 150 a 190--, debe valorarse como medio de investigación o fuente de prueba, y precisamente este valor fue el que tuvo para la Sala sentenciadora lo que le permitió de un lado la constatación de otras pruebas de cargo independientes no afectadas de la nulidad que ahora se declara de la prórroga de las intervenciones, y de otro fundar en tales pruebas de cargo, no contaminadas, el juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora.

En el presente caso, tales pruebas de cargo directas, válidas e independientes de las intervenciones telefónicas están constituidas por las vigilancias a que fueron sometidas los recurrentes por parte de la policía, existiendo dichas vigilancias también en relación al taller del que se habla --de ahí el valor de fuente de prueba-- en las conversaciones intervenidas en la autorización inicial, ello sin contar con que ya en las investigaciones policiales previas a la intervención telefónica, ya se habla de la utilización de un taller mecánico de coches utilizado como tapadera para el negocio clandestino de drogas.

En conclusión, aceptando parcialmente la denuncia casacional efectuada, deben estimarse nulas de pleno derecho las prórrogas de las intervenciones telefónicas, aunque carece de practicidad tal nulidad

a los fines pretendidos por el recurrente.

Finalmente en relación con la tercera denuncia formulada dentro de este motivo relativa a la vulneración de la presunción de inocencia, el vacío probatorio que supone tal afirmación no existe en el presente caso. En efecto en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia la prueba directa tenida en cuenta por la Sala está constituida por la testifical del agente policial nº 50.323 que estando de vigilancia próximo al taller mecánico vio llegar a Gonzalo en el coche, contactar con el otro recurrente, M. R.l, en un bar, saliendo ambos, y observando como Gonzalo sacó de su automóvil una riñonera que entregó a Martínez R. marchándose este en otro vehículo, pero fue interceptado por otros agentes del operativo que encontraron la riñonera en cuyo interior se encontró la cocaína.

La secuencia se prolonga sin fracturas con la detención de Gonzalo en el taller y ocupación de más droga.

La denuncia casacional a pretexto de inexistencia de prueba, lo que realmente cuestiona es la valoración de la prueba efectuada por la Sala sentenciadora, extremo que queda extramuros del control casacional. Debe recordarse que los testigos se pesan, no se cuentan, y que en el presente caso todos los agentes del operativo policial acudieron al Plenario --folios 41 y siguientes Rollo de Sala-- y por tanto sus declaraciones se incorporaron de acuerdo con los principios de contradicción e inmediación, correspondiendo a la Sala sentenciadora valorar sus declaraciones incriminatorias con las exculpatorias de los propios recurrentes, sin que la conclusión de la valoración efectuada pueda ser cuestionada en vía casacional.

Como conclusión del estudio de este primer motivo debe de admitirse exclusivamente la nulidad de las prórrogas de las intervenciones telefónicas rechazando las demás denuncias casacionales, pero en la medida que las propias intervenciones no fueron valoradas como prueba de cargo --no se propusieron como tales por ninguna parte-- y la sentencia condenatoria se fundó en prueba de cargo independiente, carece de practicidad la nulidad de tales prórrogas y a todos los efectos debemos desestimar el motivo.

Como segundo motivo, y por el cauce del error in procedendo del art.

851-3º se denuncia el silencio sobre la posible existencia de un delito provocado.

La incongruencia omisiva descansa sobre el silencio de la Sala sentenciadora respecto de concretas cuestiones jurídicas que hayan sido sometidas por las partes a la decisión del Tribunal. Se refiere por tanto a cuestiones jurídicas o de derecho.

En el presente caso la alegación del recurrente sobre si hubo delito provocado encierra una cuestión de hecho ajena al concepto de incongruencia omisiva, y por lo demás tal hipótesis ni siquiera aparece aludida en el escrito de conclusiones provisionales --folio 279-- ni tampoco al elevar a definitivas las conclusiones.

No ha habido pretensión procesal silenciada que hubiera exigido respuesta de esta Sala.

El motivo debe ser desestimado.

Seguidamente y de forma conjunta se estudian los motivos tercero y cuarto, ya que ambos reiteran aspectos ya aludidos en el primer motivo por lo que la desestimación de aquél, arrastra a la de éstos.

Se cuestiona en el tercer motivo por el cauce del art.

849-2º la validez de las intervenciones telefónicas. El cauce es inadecuado por falta del presupuesto en el que descansa el motivo: el documento en el preciso sentido que este término tiene a efectos casacionales.

Nos remitimos a lo dicho en relación a la nulidad de las prórrogas y a la falta de practicidad de tal nulidad, así como a la irrelevancia de que el titular telefónico sea distinto del usuario.

En el cuarto motivo --art. 849-1º-- se vuelve a cuestionar la validez del registro del taller. Nos remitimos a lo dicho en el primer motivo que se da por reproducido en cuanto sea necesario.

Procede la desestimación de los dos motivos.

Recurso de Francisco M. R.

Aparece formalizado a través dos motivos por el cauce del art. 5 ap. 4 de la LOPJ que desarrolla argumentaciones idénticas al anterior recurrente en los dos aspectos cuestionados: vulneración del secreto de las comunicaciones en referencia a las intervenciones telefónicas y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A ambas denuncias casacionales se ha dado cumplida respuesta en el primero de los motivos del recurrente anterior.

En relación a las intervenciones telefónicas su valor fue de medio de investigación y fuente de prueba. Fue válida y acordada a las exigencias constitucionales de autorización inicial y nulas las prórrogas subsiguientes por las razones ya explicitadas.

En relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia, reiterar que la Sala sentenciadora dispuso de prueba de cargo directa constituida por los agentes policiales que intervinieron y detuvieron a ambos recurrentes en una operación sin fracturas que fue explicitada en las declaraciones que efectuaron en el Plenario con todas las garantías. No hubo el denunciado vacío probatorio y sí solo el intento de cuestionar la valoración de la Sala sentenciadora lo que no es posible a través del control casacional de conformidad con el art. 741 LECriminal que atribuye tal valoración en exclusiva a la Sala sentenciadora.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La desestimación de ambos recursos tiene como consecuencia la imposición de las costas a los recurrentes de conformidad con el art. 901 LECriminal.