STS 812/2006, 19 de Julio de 2006

Por todos los recurrentes se ha alegado vulneración del derecho del art. 18,3 CE , al secreto de las comunicaciones telefónicas, por la forma irregular -se dice- en que se llevaron a cabo las de esta causa. El argumento es que el juzgado instructor no contó con indicios para decidir con suficiente fundamento, porque los datos aportados en el oficio de la Guardia Civil eran en extremo genéricos y relativos a circunstancias que, se ha demostrado, no tenían nada que ver con los hechos aquí perseguidos; y, además, tampoco guardaban relación con la persona -Santiago- cuyas comunicaciones se trataba de intervenir y fueron efectivamente interceptadas. Además, la resolución autorizante adolece de falta de justificación suficiente. Y el examen de las actuaciones permite comprobar que -aunque en la sentencia se hable de vigilancias- lo cierto es que toda la información relevante para la incautación del hachís, los registros y la detención de los implicados en la causa tiene como única fuente las conversaciones objeto de escucha.

El planteamiento dado al motivo obliga a verificar si las decisiones cuestionadas se adecuan al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 1390/2005, de 29 de noviembre, 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio .

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" ( STC 54/1996 ).

Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE . Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002 ), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE .

Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995 ).

Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".

Siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida", pues "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE )".

La decisión del recurso hace necesario el examen de la acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

El funcionario que suscribe el oficio de 25 de septiembre de 2000, que da inicio a las actuaciones expone al juzgado lo siguiente:

1. Existen indicios racionales de la existencia de una organización dedicada a la introducción de alijos de hachís en la comarca de la Safor (Valencia).

2. En la madrugada del 2 de junio de 2000, una patrulla del Servicio Marítimo de la Guardia Civil vio una lancha semirrígida con motor fuera borda desplazándose a gran velocidad por el litoral de Tavernes. No pudo interceptarla, pero sí comprobar que en una zona próxima había 54 fardos con un total de 1.545 kg. de aquella droga.

2. El 23 de julio de 2000 en la desembocadura del río Júcar (Cullera) se vio a tres individuos que botaban una embarcación del género de la anterior, con dos motores fuera borda de gran potencia, sospechándose que uno de los tripulantes pudiera ser Raúl, vinculado con el tráfico de esa sustancia.

3. El 11 de septiembre de 2000 se comprobó que el candado de la puerta de acceso al Club de buceo de Cullera había sido forzado; y en la inspección ocular que practicada luego se advirtió la existencia de surcos de arrastre de fardos en la arena del lugar.

4. Durante esas fecha se vio que los ocupantes del turismo X-....-XE merodeaban por ese embarcadero y los campos existentes en la margen del río, ocultando el coche entre la vegetación. Después, el conductor del mismo se entrevistó con personal de Náutica Besó, de Cullera, que es la empresa que en su día había vendido la embarcación semirrígida ....-NI-...., que apareció rajada y semihundida en el puerto de Cullera a mediados de mayo del mismo año. Era propiedad de un ciudadano francés relacionado con Pedro Antonio, primo del aludido Raúl.

5. El conductor del turismo antes citado era Santiago.

La Guardia Civil extrae de este conjunto de datos la "sospecha evidente" de que este individuo pudiera estar planeando el traslado de algún alijo de hachís; y es por lo que solicita al Juez de Instrucción la intervención de dos teléfonos móviles de aquél, cuyos números le facilitó.

En vista del contenido de este oficio, el titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sueca (Valencia) dictó un auto con fecha del día siguiente, dando lugar a la petición. En él consta como Hechos la existencia de una solicitud de intervención telefónica porque Santiago podría estar implicado en la actividad criminal consistente en la introducción por vía marítima de grandes cantidades de hachís. Y, como Razonamientos jurídicos, se afirma la existencia de "suficientes indicios de criminalidad de las averiguaciones practicadas por la GIFA, siendo que incluso el día 2/06/2000 se produjo un decomiso de 1545 kg. de hachís en la playa denominada del 'Valenciano' de Tabernes de Valldigna y que inició las averiguaciones practicadas, y que refieren la utilización de diversas embarcaciones fuera borda de gran potencia, de las utilizadas para realizar el alijo de estas sustancias así como signo de haberse practicado alijos en la localidad de Cullera".

La interceptación así acordada es lo que hizo posible las actuaciones de la Guardia Civil que dieron como resultado la incautación del hachís a que se refieren los hechos y la detención de los implicados en la causa.

Lo que acaba de exponerse acredita que todo lo aportado por la Guardia Civil se redujo a la información de que en una zona del litoral valenciano se habrían producido algunas acciones relacionadas con el tráfico de hachís a cierta escala; a lo que se unía el aserto de que Santiago sería el conductor de un turismo visto en ese entorno, y quien se habría entrevistado con el personal de un negocio de venta de embarcaciones, una de las cuales apareció rajada y semihundida en el puerto deportivo de Cullera. Es todo.

El primer conjunto de afirmaciones equivale a decir algo tan banal e impreciso como que existe un espacio geográfico en el que se cometen delitos. A lo que sigue el aserto sustancialmente inexpresivo de que un individuo -del que nada más se sabe- habría merodeado y estacionado en algún punto de ese área, sin que conste cuándo, cuántas veces; y hablado con personas que se dedican a la venta de embarcaciones.

Nada de esto último es motivo concreto para sospechar que Santiago estuviera planeando o implicado en algo ilícito; y menos aún que tuviera que ver con alguna de esas operaciones tan imprecisamente apuntadas.

Siendo así es claro que con eso sólo era imposible formar juicio acerca de una eventual vinculación de aquél con el tráfico de hachís y menos aún sobre que estuviera planeando la realización de alguna actividad de esa índole.

Esto se comprueba con sólo aplicar al examen del contenido de los oficios de referencia el modelo de análisis que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 ) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racional- que obliga a distinguir tres planos de discurso. Son los relativos:

1. Al posible delito.

2. A los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.

3. A la actividad investigadora que condujo a la obtención de estos datos.

A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que éste goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación de c).

Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de tal clase de injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad y bien obtenidos, que es lo que la hace útil como hipótesis de trabajo.

Pues bien, actuando con ese criterio, se advierte claramente que la Guardia Civil, en el momento de dirigirse al Juzgado, carecía en absoluto de datos hábiles para avanzar con algún fundamento la sospecha de que pudiera estar preparándose alguna acción delictiva y más aún para entender que el indicado (del que en ese momento todo se ignora) tuviese implicación en cualquier actividad de esa índole. Pues ni se aportaron verdaderos indicios, esto es, datos de alguna calidad informativa; ni se dio cuenta de que petición tan falta de soporte tuviera como antecedente una investigación reflexivamente orientada y dotada de un mínimo de seriedad y rigor. Es por lo que resulta obligado decir que lo realmente solicitado y, lamentablemente, obtenido, fue la autorización para llevar a cabo una pesquisa meramente prospectiva, y, por tanto, ilegítima.

En vista de semejante modo de operar policial, el Juez de Instrucción debería haber rechazado de plano la petición o, en otro caso, solicitado la aportación de elementos de juicio dignos de tal nombre, con algún detalle sobre la naturaleza, los presupuestos y la calidad de la indagación. Pero lo cierto es no hizo nada de esto y se abstuvo de contrastar mínimamente la atendibilidad de las vagas afirmaciones del oficio, de manera que, al decidir como lo hizo, sin datos, exteriorizó una actitud de mera confianza acrítica en ellas, a pesar de su falta contenido y patente insuficiencia.

Tal es lo que se sigue de la lectura del auto inicial, limitado a reproducir, en síntesis, parte de lo manifestado por la Guardia Civil, sin el menos análisis. Actitud que no es ciertamente la que reclama el art. 579, 2º y 3º Lecrim constitucionalmente interpretado. De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se transmitió al auto que la asumió de manera mecánica.

Por tanto, hay que concluir que el Juzgado ordenó la intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, por la asunción rutinaria de algunas débiles conjeturas policiales de nulo valor informativo. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial.

Estas circunstancias hacen difícil entender con qué criterio la Audiencia Provincial pudo mantener en la sentencia que la actuación judicial y la de la Guardia Civil -no analizadas en lo más mínimo- se ajustaban al estándar jurisprudencial al que se refiere en términos generales y sin contrastar con él el contenido de las actuaciones, que era lo obligado. Cuando lo cierto es que una somera lectura de los folios 11 y ss., 317 y ss y 748 y ss. de la causa, permite comprobar que todos los datos realmente relevantes para llevar a cabo la intervención que dio como resultado a aprehensión del hachís y la identificación y detención de los implicados en la causa, fueron obtenidos a partir del control del teléfono inicialmente dispuesto.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho". Y aquí no hay duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE )- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que permitió obtener todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma y de los folios señalados, en los que se hace clara referencia a las escuchas como fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga.

Así, sin perjuicio de lo que luego se dirá, deben acogerse los motivos que han sido objeto de estudio.

Recurso de Fernando y Humberto

Bajo el epígrafe C) de su escrito, con patente falta de rigor técnico en el planteamiento, han denunciado quebrantamiento de forma, de los arts. 851,3 y 142 Lecrim , por no haberse resuelto en la sentencia todas las cuestiones planteadas. Así se hace referencia a algunas otras relacionadas con las interceptaciones; a la nulidad de las declaraciones de los acusados por quebrantamiento de garantías constitucionales; a la nulidad del bloqueo de las cuentas; y a la falta de acreditación del valor de la droga.

La primera cuestión, a tenor de lo ya resuelto en tema de intervenciones telefónicas, no debe ser abordada.

En lo que hace a la declaración de nulidad aludida, relativa a prácticamente toda la instrucción, no es cierto que la sala no haya dado respuesta, por más que ésta pudiera no ser convincente para los que recurren. En cualquier caso, lo relativo a las declaraciones de los acusados, en el escrito de recurso, no pasa de ser una confusa acumulación de manifestaciones conjeturales sobre posibles presiones ejercidas sobre los acusados, que, de tener fundamento, debieron haber sido denunciadas como constitutivas de posibles delitos, algo que no consta.

Por lo que se refiere a la tasación de la droga, la decisión de la sala hace ver que, como dice el Fiscal, ha tenido por buena la prueba pericial del folio 46, lo que no permite hablar de vacío de respuesta en ese particular, por más que este modo de proceder pudiera cuestionarse.

En fin, el bloqueo de las cuentas es una medida cautelar, que tuvo su momento de impugnación, ya precluido ahora que se examina la decisión sobre el fondo. Por todo, el motivo no es atendible.

Bajo D), invocando el art. 5,4 LOPJ y el art. 852 Lecrim , se reprocha a la sala de instancia la desestimación de la cuestión previa relativa a la vulneración del derecho de defensa. Se trata de la mera reiteración en síntesis de afirmaciones contenidas en el motivo anterior, a las que se une la sugerencia, ciertamente impropia en esta sede, de que el visionado de la grabación de la declaración de Silvio llevaría al convencimiento de que tanto él como los demás imputados habrían sido objeto de amenazas. No puede ser más claro que el motivo carece de rigor en el planteamiento y resulta inatendible.

Por idéntico cauce que en el caso anterior, bajo F) la denuncia es de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por la desestimación de la cuestión previa planteada respecto de la nulidad en bloque de lo actuado.

Ciertamente el desarrollo de la instrucción dista de ser ejemplar y una prueba de ello es que al alzarse el secreto del sumario no se produjo la debida notificación a los imputados, que se daría dos meses más tarde. Pero lo cierto es que aún tratándose de un defecto indisculpable, no hay constancia de que hubiese tenido una incidencia irreversible en la materialidad del derecho de defensa de los acusados, de manera que, a tenor de conocidísima jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 2005, de 31 de enero ) y de esta sala (por todas, STS 624/2001, de 18 de abril ), falta base concreta para la estimación del motivo, que no se satisface sólo con la mera denuncia de irregularidades procesales efectivamente constatables.

Bajo B) se alega infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim , por error en la apreciación de la prueba basada en documentos.

De nuevo cabe constatar una llamativa falta de rigor técnico en el planteamiento del motivo. En efecto, como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba. Y ello exige una concreción de los particulares de fuente documental en sentido estricto, que aquí no se hace en modo alguno. Por tanto, el motivo sólo puede ser rechazado.

Bajo G), por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha aducido infracción de ley, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, así como del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 14,5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . El argumento es que la única prueba de cargo que ha dado sustento a la acusación es el testimonio de los guardias civiles que intervinieron en las actuaciones origen de esta causa.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

El principio de presunción de inocencia visto en esta perspectiva, es decir, como regla de juicio, sólo se satisface cuando la prueba de cargo en que se sustenta la condena ha sido legítimamente obtenida.

En el presente caso, ya se ha visto, el modo en que se llevaron a cabo las interceptaciones telefónicas hace que estas no puedan ser tenidas por fuente de prueba válida, de forma que sólo con apoyo en datos incriminatorios de otra procedencia sería posible poner a cargo de los imputados en esta causa los hechos de que se trata, con sus consecuencias.

En el caso de Fernando, la sala toma en consideración como datos de cargo las siguientes circunstancias: que fue a Málaga y volvió precipitadamente; que fue visto en el aparcamiento de Sabeco y en el desembarco, donde por el modo de actuar, la Guardia Civil le atribuye funciones organizativas.

En el supuesto de Humberto, lo que se dice es que viajó a Málaga y regresó por vía aérea; y que estuvo en el encuentro de Sabeco. Asimismo se afirma que dos de los imputados ( Luis María y Humberto le implican en la descarga de hachís).

La información relativa al viaje a Málaga, al encuentro en Sabeco y a la realización de la descarga tiene como fuente directa y exclusiva lo sabido a través de las escuchas, que, ya se ha visto, es inutilizable a efectos probatorios. De este modo, en el caso de Fernando no hay elementos de cargo que permitan incriminarle.

Tratándose de Humberto, si se excluye lo conocido a través de esa fuente de prueba contaminada, quedarían en exclusiva las afirmaciones de Luis María y Isidro en la instrucción. En este punto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -entre tantas, la sentencia 65/2003, de 7 de abril - es sumamente rigurosa: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido". De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio de tal procedencia que, en principio, pudieran operar como de cargo.

Por otra parte, esa misma instancia ha precisado en diversidad de ocasiones (así, SSTC 65/2003, de 7 de julio , que hace referencia a otras) "que la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a las mismas, [pues] la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos de la declaración de otro coimputado".

Pues bien, a tenor de las precedentes consideraciones, sólo cabe concluir que en el caso de Humberto, lo único que según la sala podría incriminarle, al margen de lo sabido a través de las escuchas, son las aludidas manifestaciones de dos de los coimputados, que, en sí mismas y por sí solas, carecen de aptitud para fundar la condena, puesto que no aparecen corroboradas en su contenido por elementos de juicio de legítima utilización. Por ello, el motivo debe acogerse en la vertiente de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Recurso de Santiago y Isidro

Bajo el ordinal segundo, al amparo del art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado infracción de lo que dispone el art. 61 en relación con los arts. 368 y 369,6 Cpenal , en la relativo a la pena impuesta. El argumento es que no procede tomar en consideración este último precepto, ya que el propio tribunal de instancia en la sentencia considera no acreditada la existencia de organización.

Pero tiene razón el Fiscal, cuando señala que, habida cuenta de la cantidad de droga incautada de que hay constancia en los hechos, y de la afirmación a que aluden los propios recurrentes, relativa a la ausencia de organización, es patente que el tribunal ha operado con el apartado 6 del art. 369 Cpenal en su actual redacción ("notoria importancia"), con consecuencias que son indiferentes, puesto que de ello no se sigue ninguna diversidad de tratamiento en el plano de la penalidad, ya que es el mismo resultante de aplicar el art. 369,3 Cpenal , que es el que correspondería en la anterior versión de ese texto. Así, el motivo no puede acogerse.

Bajo el ordinal tercero del escrito, se ha alegado vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas ( art. 24,2 CE ). El argumento es que esta circunstancia, tenida en cuenta como muy cualificada para los acusados que se conformaron con la pena, no lo ha sido, en cambio, en el caso de los que ahora recurren.

El Fiscal apoya, con razón, el motivo, pues, en efecto, no existe razón plausible para que, apreciada la existencia de dilaciones indebidas en el caso de algunos de los acusados, no lo haya sido en el de los restantes, afectados de la misma manera. Siendo así, es claro que las dilaciones indebidas, como atenuante genérica, simple, del art. 21,6ª Cpenal , debe beneficiar asimismo a estos acusados, aunque realmente no esté llamada a tener especiales consecuencias en el orden de la pena, puesto que la imponible no puede bajar del mínimo de la mitad inferior de la que correspondería, según el juego de los arts. 368 y 369,3º o 6º, o sea, cualquiera que fuere la redacción que se tome en cuenta. Y dado que el total de la prevista va de 3 años a 4 años y 6 meses, la debida en este caso es la de 3 años y 9 meses de prisión. Y en tal sentido debe estimarse el motivo.

Se denuncia infracción del principio de igualdad, porque a estos acusados no se les aplicó la atenuante de toxicomanía, del art. 21,2 Cpenal . El argumento es que en el caso de los acusados Jorge, Eusebio y Domingo fueron tenidas en cuenta sus manifestaciones en ese sentido para apreciar la atenuante, lo que no ha ocurrido con los que recurren.

El Fiscal explica en contra de esta pretensión que en el caso de estos tres acusados a los que se hace referencia medió conformidad y que esta actitud por su parte implica una alteración en el régimen de la prueba.

Es verdad que el régimen de la conformidad incluye ciertas peculiaridades de tratamiento legal. Pero éstas en modo alguno permiten que la acusación ni el tribunal, en presencia de datos probatorios de significación equivalente, tanto por su contenido informativo como por la fuente de procedencia, y todo dentro de la misma causa, puedan, a su arbitrio y sin la menor justificación, dispensar una radical diversidad de trato a los imputados, en perjuicio, como es el caso, de quienes entendieron que disponían de argumentos de defensa e hicieron por ello uso de su derecho constitucional al respecto.

Así las cosas, cabría cuestionar el fundamento probatorio de la estimación de la atenuante en el caso de los acusados, ahora no recurrentes, a los que se acaba de aludir. Pero es claro que esto ya no es posible en el marco legal abierto por este recurso. Por ello, y por imperativo del principio de igualdad, en presencia, según se ha dicho, de elementos de prueba de idéntica naturaleza acerca de la concurrencia de la atenuante, ésta tiene que apreciarse también en beneficio de Santiago y de Isidro.

En el caso de Santiago y Isidro, según se ha razonado al tratar de la impugnación -conjunta con los otros dos recurrentes- del valor probatorio de las escuchas, tampoco éstas pueden ser utilizada como fuente de prueba válida. Ahora bien, según se hace ver en la sentencia, uno y otro se autoinculparon ante el instructor y sus declaraciones en tal sentido fueron llevadas al juicio y, así, han sido tomadas en consideración como prueba de cargo.

A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero) y de esta sala (por todas, 416/2005, de 31 de marzo ) ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material. Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo , se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' (STC 161/1999 , FJ 4)."

Pues bien, es lo aquí sucedido, en el caso de estos dos recurrentes, cuyo derecho a la presunción de inocencia, al fin, debe considerarse enervado en virtud de sus mismas manifestaciones tenidas en cuenta por la sala como prueba de cargo, en cuanto producidas con todas las garantías y procesalmente tratadas con corrección conforme al criterio a que acaba de aludirse.

En relación con el acusado no recurrente Jesús Carlos

Se da la circunstancia de que la situación procesal de éste es plenamente asimilable a la de Fernando y Humberto, pues lo cierto es que, en su caso, todos los elementos de cargo que fundan la condena (que estuvo en Málaga, en Sabeco y en la I1 descarga) tienen directamente y exclusivamente que ver con lo sabido a través de las escuchas, y no hay prueba de cargo que proceda de ninguna otra fuente, pues no reconoció haber participado en los hechos. Así, aunque no ha recurrido, por imperativo de lo que dispone el art. 903 Lecrim , debe beneficiarlo lo resuelto en materia de ilicitud probatoria.

III.