STS 66/1994, 18 de Enero de 1994

PonenteD. ENRIQUE RUIZ VADILLO
Número de Recurso2767/1992
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución66/1994
Fecha de Resolución18 de Enero de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Salvador, Maribely Mercedes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que los condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrentes representados por los Procuradores Sra. Doña Concepción Aporta Estévez y Dr. Don Fernando Martínez Valencia.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número i de Puertollano, instruyó sumario con el número P.A. 73 de 1990 contra Salvador, Maribely Mercedes, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que, con fecha 13 de julio de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    Los inculpados Salvadory Maribel, se dedicaban, desde el verano de 1990, a introducir en Puertollano, donde residían, haschís y cocaína, unas veces vendiéndolo directamente a consumidores y en otras ocasiones entregándolo a intermediarios para su distribución.

    Con objeto de introducir la droga en Puertollano, eludiendo las pesquisas de la Policía, Salvadory Maribel, contactaron con la también inculpada Juana, ama de casa de 46 años, escasísima instrucción y de muy humilde status social, madre de 6 hijos dependientes de ella y un marido imposibilitado, circunstancias todas que ellas que la tenían sumida en una situación económica de auténtica angustia. El modus operandi ingeniado por los primeros era que Juanaviajaría a Madrid para recoger el producto y traerlo por tren a Puertollano, para entregarlo o bien guardándolo en su domicilio, para suministrarlo en porciones a los otros dos inculpados según conveniencia de estos.

    En los primeros dias de septiembre, Juanafue contactada por Maribel, quien lo ordenó que hiciese un viaje a Madrid, ofreciéndole 30.000 pesetas por el servicio, que consistía en esperar en la estación de Atocha a que le dieran un paquete y guardarlo en su casa. Así lo hizo, saliendo de Puertollano por la mañana y en dicha estación el inculpado Salvadorle entregó el paquete, que guardó en su casa una vez que volvió aquella tarde a Puertollano. Al desenvolverlo vio que se trataba de pastillas conteniendo un producto compacto pardo negruzco. A los pocos dias Maribelle pidió que le entregara cuatro de las pastillas, dándole 10.000 pesetas por la custodia del resto. A raiz de su detención, realizada como después se narrará, declaró a la policía tener en su poder tales pastillas, que arrojaron un peso de 5.063, 42 gramos, en un riqueza de teshahidro cannabinol oscilante entre 7,6, 8,3 y 8,9 %. El precio medio del kilo de haschís al por mayor, se tasa al tiempo de los hechos en unas 150.000 pesetas y su precio de venta en porciones de 1/4 kg. alrededor de las 250.000 pesetas el kilo.

    A primeros de octubre, Juanarealizó otro viaje a Madrid, esta vez en coche y en compañía de los otros dos inculpados, quedando en que Juanavolvería sola a Puertollano con la mercancía que le iban a entregar en la estación de Atocha, pero al estar esperando largo tiempo y pensar que los otros dos no aparecerían regresó sola en tren.

    El día 16 de octubre volvió a hacer otro viaje a Madrid en tren, por encargo de Maribel, recibiendo en la estación de Atocha, de manos de Salvador, un paquete envuelto en un ropaje, que guardó, y al volver en tren hacia Puertollano fue detenida por la Policía, resultando que el paquete contenía dos bolsas de cocaína con un peso de 197,13 gr. y una riqueza de 81,5 y 80,2 % de principio activo. El precio de compra de esta cantidad de producto se puede calcular en unos 4.000.000 de pesetas y su valor en "posturas o rayas", una vez adulterado o rebajado, en unos 25.000.000 de pesetas.

    Para facilitar la salida del producto, Salvadorhabría contactado con Mercedes, que regentaba en Puertollano el bar "DIRECCION000", a quien suministraba haschis para su reventa. Esta mujer adquiría desde mediados de Julio una pastilla de 1/4 gr. cada semana, por la que pagaba 55.000 pesetas y obtenía un beneficio de unas 20.000 pesetas. Mercedesmantuvo regularmente esta relación hasta que fue detenida el 18 de octubre, ocupándose en su poder 60,46 gr. de haschís -THC 8,7%- dispuesto en un trozo grande y seis pequeños, y también una balanza de precisión de 0 a 100 gr., que utilizaba para el pesaje de los clientes.

    A Salvadorse le ha ocupado el vehículo Citroen BX matrícula YC-....-Yque utilizaba para sus desplazamientos a Madrid para la adquisición de las meritadas sutancias.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a Salvadory Maribel, como autores de un delito continuado contra la salud pública, tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de NUEVE ÑAOS DE PRISION MAYOR y multa de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESETAS o cuatro meses de arresto sustitutorio caso de impago, comiso del vehículo YC-....-Y, accesorias y costas.

    Y por este mismo delito, con la eximente incompleta de estado de necesidad, a Juana, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR y un millón de pesetas de multa o quince dias de arresto sustitutorio caso de impago, accesorias y costas.

    A Mercedes, por un delito contra la salud pública, continuado, tráfico de drogas, de los que causan grave daño a la salud pública, en cantidad de notoria importancia y en establecimiento abierto al público, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA y SESENTA MILLONES DE PESETAS DE MULTA o dos meses de arresto sustitutorio caso de impago, prohibición de realizar actividades de hostelería durante dos años, comiso de los efectos intervenidos y cierre del establecimiento durante dos años. Destrucción de la droga, costas prorrateadas.

    Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad impuestas a los acusados les será de abono todo el tiempo que hayan estado privados provisionalmente por este procedimiento.

    Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación en el término de cinco días mediante la presentación de escrito a presentar ante la Sección Primera de esta Audiencia y para ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados Salvador, Maribely Mercedes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso de casación interpuesto por los acusados se basó en los siguientes motivos de casación:

    RECURSO DE Maribel: Primero.- Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en lo referente al Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia.

    RECURSO DE Salvador: Primero.- Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en lo referente al Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia.

    RECURSO DE Mercedes: Primero.- Infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución: presunción de inocencia. Segundo.- Caso de no prosperar el primer motivo, es opinión de esta parte mostrada con el debido respeto, que el Tribunal a quo hace una aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 69 bis en relación con los artículos 344 y 344 bis a del Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para el señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 17 de enero de 1994. con la asistencia de la Letrada recurrente Dª Mª Soledad Sánchez Seco en defensa de los recurrentes Salvadory Maribel, que sostuvo el recurso interpuesto pasando a informar. No comparece la defensa de la recurrente Mercedes, pese a estar notificado en legal forma. El Excmo. Sr. Fiscal D. Roberto García Calvo, quien da por reproducido el escrito de impugnación.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    RECURSO DE SalvadorY Maribel.

    UNICO.- Teniendo en cuenta la identidad de ambos recursos la Sala dará respuesta conjunta a los mismos.

    La impugnación se articula en un único motivo en el que se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la violación del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

    Aunque no es fácil evitar constantes repeticiones respecto de un tema que se ha transformado en claúsula de estilo de las impugnaciones, lo que se dice desde la perspectiva de constatar un hecho, con especial respecto a quienes lo invocan, hay que señalar que cuando una sentencia, como en el caso que ahora se enjuicia, explica y razona cuáles son las pruebas que han servido de cobertura a la condena y el hilo argumental es absolutamente correcto y conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, sólo resta comprobar si ese soporte fáctico responde a la realidad, que es lo que ha hecho en este caso, como en tantos otros, la Sala, verificando que todo es conforme al sistema jurídico vigente.

    Salvadoradmitió su autoría. Por otra parte, la presunción "iuris tantum", es decir, provisional de inocencia, se puede desvirtuar por el testimonio de los coacusados y el de las víctimas. Esta Sala ha hecho, es verdad, observaciones sobre las exigencias que han de cumplirse en estas declaraciones, pero lo ha llevado a cabo a través de una especie de recordatorio, con reglas de la psicología aplicada, de tal manera que quien tiene que observarlas es el juez "a quo" no esta Sala que, con toda evidencia, no tiene posibilidad de constatar si se dan o no: así los supuestos de resentimiento, de odio, de afán de beneficio, etc.

    Como antes quedó dicho, la sentencia de instancia, especialmente en su fundamento de derecho cuarto, parte de un dato tan importante como es el testimonio incriminatorio, categórico, persistente y detallado, como con acierto dice el Ministerio Fiscal en su informe, de los coimputados Juanay Mercedes.

    Es normal que estas manifestaciones no siempre sean absolutamente coincidentes y también lo es que varíen de signo y significación. Es más, es incluso frecuente, que en el acto del juicio oral, por razones obvias, a veces absolutamente comprensibles: piedad, perdón, temor, etc., y en otras no tanto, se modifiquen las versiones anteriormente mantenidas. Pero estas oscilaciones, y su razón de ser, las conoce el Tribunal de instancia y las valora adecuadamente y las dá la significación que en cada caso es procedente.

    Pero ya la presunción de inocencia no actúa, y empieza a actuar la convicción interna del Tribunal sobre el soporte de una prueba de cargo (ver folios 17 a 19, 21 y 22, 29, 33, 38, 39, 40, 41 y 42 y 176).

    El Tribunal ha tenido que penetrar no sólo en la realidad de los hechos sino, incluso, en las motivaciones, y ha llegado a aplicar la semieximente de estado de necesidad a uno de los procesados por razones plurales en las que también, y así lo dice el Tribunal, influyó decisivamente el estado psíquico de la acusada aunque, desde el punto de vista técnico, fuera difícil su inclusión en la circunstancia correspondiente.

    RECURSO DE Mercedes.-

PRIMERO

Con correcto apoyo procesal se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por entender que la prueba que sirvió de base a la condena fue consecuencia de un registro practicado en el bar que, a su vez, trajo causa de unas conversaciones telefónicas que el Tribunal declaró nulas, por lo que toda la prueba debe ser considerada como tal.

Es un problema complejo, y no exento de dificultades, determinar cuál es el alcance de la declaración de nulidad de una prueba. Es evidente que, de una actividad que se declara radicalmente nula, nada puede obtenerse con vistas a una condena, pero también lo es que tampoco es aceptable afirmar que si una prueba se declara nula la absolución es ya irremediable. Se daría así el contrasentido de que todo acusado recibiría con alborozo la práctica de una prueba nula porque con ella estaría garantizada la imposibilidad de condena.

Las pruebas no "contaminadas" son válidas y nada puede objetarse respecto de ellas. Así la propia declaración del imputado reconociendo sin precisión alguna el hecho, las declaraciones testificales autónomas, es decir, no asociadas a la prueba nula, los informes periciales, etc. Si una persona es objeto de una entrada y registro ilegal en su domicilio, en el que se encuentra droga, no podrá ser condenada por este solo dato, pero, si determinadas personas que compraron la sustancia en su domicilio así lo manifiestan, nada se opondrá a la condena.

En este caso, en el acto del juicio oral, conocido ya el final de ese registro, desde el punto de vista de su validez o eficia, se elevaron a definitivas las conclusiones en las que se admitían sustancialmente los hechos que le atribuía el Minsterio Fiscal y que motivaron la sentencia condenatoria. A ello han de unirse las declaraciones obrantes en la causa, al margen de ese registro, inequívocamente de signo acusatorio.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Se pretende en él, por una parte, que se declare que la actividad de la acusada constituyó un delito continuado contra la salud pública y, por otra, diferenciar determinadas operaciones de tráfico, para privar al conjunto de la nota de notoria importancia que, como es bien sabido, forma un subtipo penal agravado.

La Sala declara que la procesada vendió al por menor hachís en cantidad de notoria importancia desde mediados de julio -y así lo manifestó la acusada- a mediados de octubre, concretamente al día 18 en que fue detenida, traficando con una cantidad de 3 kilogramos, por lo que la posición de la Sala de instancia fue correcta y que conduce a la desestimación del motivo y del recurso.

En cualquier caso, la postura de la recurente es contradictoria porque, si fuera subsumible el hecho en el artículo 69 bis del Código Penal por vía analógica, sería computable el total de la sustancia con la que se traficó.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Salvador, Maribely Mercedes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 13 de julio de 1992, en causa seguida a los mismos, por un delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.Sr. D. Enrique Ruíz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

TRIBUNAL SUPREMO. SALA SEGUNDA

SECRETARIA SRA. OLIVER

RECURSO: 1/2767/92

RECURRENTE: Mercedes

AUTO

MAGISTRADOS

En Madrid, a catorce de julio de mil novecientos noventa y cuatro.

Dada cuenta; el anterior informe emitido por el Mº Fiscal, únase al rollo de su razón; y

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - Que en fecha 15 de marzo del corriente se presentó escrito por el Procurador Dª. Matilde Marín Pérez en nombre y representación de Mercedes, en el que entre otros particulares, constan los siguientes:

    1. - " Tenerme por comparecida y parte en la representación que ostento y legalmente acredito, mandando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias. 2.- En su día y previa la oportuna tramitación, dictar resolución por la que se declare la nulidad de lo actuado a partir de la providencia de 2 de noviembre de 1992, dejando sin efecto la sentencia, todo ello que por lo que hace a Dª. Mercedes".

  2. - El día 8-3-94 el Letrado Sr. Seco Gil efectúa comparecencia ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real, solicitando que se deje sin efecto las medidas tomadas en el Auto de fecha 1 de marzo pasado contra su defendida la acusada Dª. Mercedes, al no habérsele entregado en su día las copias testimoniadas de la sentencia que recayó en el presente procedimiento.

  3. - En fecha 8-3-94 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real a la vista de la comparecencia y no existiendo constatación en los autos de haber sido emplazado en legal forma el Procurador de los Tribunales Sr. Villalón Caballero, el cual ostenta la representación de la acusada Dª. Mercedes, ante el Tribunal Supremo, dicta Auto acordando dejar sin efecto la detención e ingreso en prisión de Mercedes, acordada con anterioridad.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

UNICO.- Procede de oficio, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la Providencia de 2 de noviembre de 1992, y en consecuencia de todo lo actuado con posterioridad, única y exclusivamente respecto a la recurrente: Mercedes, al no constar en las actuaciones haber sido emplazados la misma en legal forma por la Audiencia Provincial de Ciudad Real ante este Tribunal Supremo, todo ello de conformidad con las facultades que confieren el artº 238 nº 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: declarar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia de 2 de noviembre de 1992, y en consecuencia de todo lo actuado con posterioridad, única y exclusivamente respecto a la recurrente: Mercedes, al no constar en las actuaciones haber sido emplazada la misma en legal forma por la Audiencia Provincial ante este Tribunal Supremo.

Téngase presente que los Excmos. Sres. Magistrados: D. Enrique Ruiz Vadillo, D. Joaquín Martín Canivell y D. Cándido Code-Pumpido Ferreiro que se constituyeron en su día para la vista y fallo del presente recurso, no podrán conocer del recurso que se interponga a nombre de la recurrente: Mercedes.

Se tiene por designados por la recurrente: Mercedes, al letrado D. FRANCISCO FELIX GONZALEZ GARCIA, y al Procurador Dª. MATILDE MARIN PEREZ, con cuyo Procurador se entenderán las sucesivas diligencias. Hágase entrega de las actuaciones al Procurador Sra. Marín Pérez a efectos de formalizar el recurso anunciado en el término de quince días.

Se nombra Ponente al Excmo. Sr. D. ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ.

Particípese a la Audiencia Provincial de Ciudad Real el contenido de la presente resolución a los efectos oportunos.

Así lo acuerdan y firma los Excmos. Sres. del margen de que certifico.

LECTORES:

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: /1995

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 2767/1992

Señalamiento: 07/02/95

Fecha Sentencia: 18/02/95

Ponente Excmo. Sr. D.: Roberto Hernández Hernández

Secretaría de Sala: Oliver Sanchez

Escrito por:

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 2767/1992

Ponente Excmo. Sr. D. : Roberto Hernández Hernández

Vista: 07/02/95

Secretaría de Sala: Oliver Sanchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: /1995

Excmos. Sres.:

D. Luis-Román Puerta Luis

D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez

D. Roberto Hernández Hernández

_______________________

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y cinco. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Mercedes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Primera) que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Marin Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Puertollano, incoó procedimiento abreviado con el número 73 de 1990 contra Mercedesy otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Primera) que, con fecha 13 de julio de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Los inculpados Salvadory Maribel, se dedicaban, desde el verano de 1990, a introducir en Puertollano, donde residían, haschís y cocaína, unas veces vendiéndolo directamente a consumidores y en otras ocasiones entregándolo a intermediarios para su distribución.

    Con objeto de introducir la droga en Puertollano, eludiendo las pesquisas de la Policía, Salvadory Maribel, contactaron con la también inculpada Juana, ama de casa de 46 años, escasísima instrucción y de muy humilde status social, madre de 6 hijos dependientes de ella y un marido imposibilitado, circunstancias todas ellas que la tenían sumida en una situación económica de auténtica angustia. El modus operandi ingeniado por los primeros era que Juanaviajaría a Madrid para recoger el producto y traerlo por tren a Puertollano, para entregarlo o bien guardándolo en su domicilio, para suministrarlo en porciones a los otros dos inculpados según conveniencia de estos.

    En los primeros dias de septiembre, Juanafue contactada por Maribel, quien le ordenó que hiciese un viaje a Madrid, ofreciéndole 30.000 pesetas por el servicio, que consistía en esperar en la estación de Atocha a que le dieran un paquete y guardarlo en su casa. Así lo hizo, saliendo de Puertollano por la mañana y en dicha estación el inculpado Salvadorle entregó el paquete, que guardó en su casa una vez que volvió aquella tarde a Puertollano. Al desenvolverlo vio que se trataba de pastillas conteniendo un producto compacto pardo negruzco. A los pocos dias Maribelle pidió que le entregara cuatro de las pastillas, dándole 10.000 pesetas por la custodia del resto. A raiz de su detención, realizada como después se narrará, declaró a la policía tener en su poder tales pastillas, que arrojaron un peso de 5.063, 42 gramos, en una riqueza de teshahidro cannabinol oscilante entre 7,6, 8,3 y 8,9 %. El precio medio del kilo de haschís al por mayor, se tasa al tiempo de los hechos en unas 150.000 pesetas y su precio de venta en porciones de 1/4 kg.

    alrededor de las 250.000 pesetas el kilo.

    A primeros de octubre, Juanarealizó otro viaje a Madrid, esta vez en coche y en compañía de los otros dos inculpados, quedando en que Juanavolvería sola a Puertollano con la mercancía que le iban a entregar en la estación de Atocha, pero al estar esperando largo tiempo y pensar que los otros dos no aparecerían regresó sola en tren.

    El día 16 de octubre volvió a hacer otro viaje a Madrid en tren, por encargo de Maribel, recibiendo en la estación de Atocha, de manos de Salvador, un paquete envuelto en un ropaje, que guardó, y al volver en tren hacia Puertollano fue detenida por la Policía, resultando que el paquete contenía dos bolsas de cocaína con un peso de 197,13 gr. y una riqueza de 81,5 y 80,2 % de principio activo. El precio de compra de esta cantidad de producto se puede calcular en unos 4.000.000 de pesetas y su valor en "posturas o rayas", una vez adulterado o rebajado, en unos 25.000.000 de pesetas.

    Para facilitar la salida del producto, Salvadorhabría contactado con Mercedes, que regentaba en Puertollano el bar "DIRECCION000", a quien suministraba haschis para su reventa. Esta mujer adquiría desde mediados de Julio una pastilla de 1/4 gr. cada semana, por la que pagaba 55.000 pesetas y obtenía un beneficio de unas 20.000 pesetas. Mercedesmantuvo regularmente esta relación hasta que fue detenida el 18 de octubre, ocupándose en su poder 60,46 gr. de haschís -THC 8,7%- dispuesto en un trozo grande y seis pequeños, y también una balanza de precisión de 0 a 100 gr., que utilizaba para el pesaje de los clientes.

    A Salvadorse le ha ocupado el vehículo Citroen BX matrícula YC-....-Yque utilizaba para sus desplazamientos a Madrid para la adquisición de las meritadas sustancias".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Salvadory Maribel, como autores de un delito continuado contra la salud pública, tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR y multa de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESETAS o cuatro meses de arresto sustitutorio caso de impago, comiso del vehículo YC-....-Y, accesorias y costas.

    Y por este mismo delito, con la eximente incompleta de estado de necesidad, a Juana, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR y un millón de pesetas de multa o quince dias de arresto sustitutorio caso de impago, accesorias y costas.

    A Mercedes, por un delito contra la salud pública, continuado, tráfico de drogas, de los que causan grave daño a la salud pública, en cantidad de notoria importancia y en establecimiento abierto al público, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA y SESENTA MILLONES DE PESETAS DE MULTA o dos meses de arresto sustitutorio caso de impago, prohibición de realizar actividades de hostelería durante dos años, comiso de los efectos intervenidos y cierre del establecimiento durante dos años. Destrucción de la droga, costas prorrateadas.

    Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad impuestas a los acusados les será de abono todo el tiempo que hayan estado privados provisionalmente por este procedimiento.

    Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación en el término de cinco días mediante la presentación de escrito a presentar ante la Sección Primera de esta Audiencia y para ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la acusada Mercedes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por contradicción entre los hechos que se declaran probados. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por falta de aplicación del principio general in dubio pro reo y la jurisprudencia que lo interpreta.

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por aplicación indebida del artículo 344 bis a).3º del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 7 de Febrero de 1.995. El Letrado recurrente conforme a su escrito de formalización del recurso. El Excmo. Sr. Fiscal impugnó el recurso, apoyando parcialmente el tercero en cuanto al arresto sustitutorio, informando.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el inicial motivo del recurso de la acusada denuncia que la sentencia de instancia ha incidido en "contradicción" en los hechos que en la misma se declaran probados.

El vicio o defecto de "contradicción" , que el precepto formal considera causas de nulidad, es aquel que surge cuando entre los diferentes vocablos, frases o pasajes del relato acreditado o entre éste y algún dato "fáctico" que se encuentre inserto en cualquier otra parte de la sentencia, existe una "antítesis", "antinomía" o "pugna" de tal entidad que su coexistencia resulta imposible porque la afirmación de uno implica la negación del otro, "contradicción" que ha de ser "gramatical" o "interna" , esto es que ha de producirse en el "factum" y de ningún modo obtenerse confrontando el mismo con los fundamentos jurídicos o fallo -excepto si en ellos, como se acaba de decir, se alberga algún particular "fáctico"-, o con las diligencias practicadas en las actuaciones -instructorias o en momento de plenario-, según reiterada doctrina de la Sala y así, como botón de muestra, la contenida en las SS. de 26 de Noviembre de 1.993 y 10 de Octubre de 1.994 y las que en ellas se citan.

El "factum" acreditado de la resolución criticada comienza describiendo cómo los inculpados Salvadory Maribelse dedicaban, desde el verano de 1.990, a introducir en Puertollano, donde residían, "hachís" y "cocaína" , unas veces vendiéndolo directamente a consumidores y en otras ocasiones "entregándolo a intermediarios para su distribución" , y tras especificar cómo utilizaron a la coacusada Juanapara más fácilmente introducir estupefaciente en la localidad sin infundir sospechas a las fuerzas policiales, narra tres operaciones realizadas por ésta y por encargo de aquellos, terminando con la referencia a la intervención de la ahora impugnante, vendiendo en el bar "DIRECCION000" , por ella regentado, el "hachís" que, a razón de un cuarto de kilogramo por semana venía adquiriendo de Salvadordesde mediados de Julio.

No hay por lo tanto, entre los pasajes y términos de la narración histórica antítesis alguna , pues evidentemente, a mediados del mes de Julio está en su momento cumbre la estación veraniega y por ello es acorde en un todo la descripción inicial de como Salvadory Maribelvendian directamente droga a consumidores en algunas ocasiones y en otras "entregándola a intermediarios para su distribución", con la precisión que se hace al final de la conducta de la hoy recurrente, sin que pueda interpretarse, como con habilidad lo hace la censura, que el "hachís" adquirido por la hoy impugnante, tenía que proceder necesariamente del que, por medio de Juana, se introdujo en Puertollano, no sólo porque el propio relato histórico no excluya otras operaciones de introducción, sino porque la única que tuvo exito de las recogidas como probadas fué la primera, llevada a cabo en los primeros días de Septiembre, retirando Maribelen dicha ocasión tan solo cuatro pastillas, con las que no habría podido atender el suministro periódico del bar "DIRECCION000" hasta el 18 de Octubre y ello, en el supuesto de que la recurrente hubiera sido su única cliente, cosa que no es acorde con la declaración inicial de que Salvadory Maribelvendian directamente a consumidores en ocasiones y en otras lo entregaban a intermediarios.

El motivo pués, no puede por menos que decaer.

SEGUNDO

El motivo correlativo , canalizado por la vía del número 1º del artículo 849 de la misma y y referida Ley Procesal, alega infracción por falta de aplicación del principio general "in dubio por reo" y de la jurisprudencia que lo interpreta. La censura contenida en el extremo casacional, que ignora que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la forma del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria y que, por ello, presupone prueba válida y de signo inculpatorio o incriminatorio, sin que , salvo supuestos excepcionales (así, cuando se invoque por la vía del número 2º del artículo 849 referido, señalando la prueba "documental" que siembra la duda razonable frente a las aseveraciones del relato fáctico y abre la posibilidad de una revisión de la prueba que autorice al Tribunal de casación, en funciones de instancia, para aplicarlo -Cfr. S. de 15 de Diciembre de 1.988- o, cuando el juzgador de instancia haya condenado pese a poner de relieve en la sentencia sus dudas respecto de la autoría o del hecho mismo -SS. de 6 y 10 de Julio de 1.992-), la oportunidad o inoportunidad de su aplicación tenga acceso al recurso de casación (Cfr. SS., entre otras, de 9 de Febrero y 17 de octubre de 1.994), no puede por menos que ser rechazado, máxime si a ello se añade, por una parte que, en todo caso, el cauce casacional empleado no es el adecuado y, por otra, que con el desarrollo argumentativo de la crítica se hace una verdadera tergiversación de las manifestaciones de la recurrente , puesto que realmente, tras afirmar "preprocesalmente", asistida de Letrado, que recibió la propuesta sobre el 10 de Julio y aquella misma tarde le entregó una pastilla de 250 gramos, pagando 55.000 pesetas (folio 21), en el juzgado, con las mismas garantías, después de ratificarse en su dicho anterior, añadió que todas las semanas le compraba un trozo, desde aproximadamente a mediados de Julio (folio 39), para por fin, llegado el acto de plenario separar el momento de la aceptación de su papel y el de entrega de la droga, haciendo resaltar al efecto que referido dicho coincidió con el contenido del escrito de defensa.

El motivo pués, procede ser desestimado.

TERCERO

Con sede formal en el número 1º del artículo 849 de la Ley rituaria criminal reiterada, el motivo 3º y último del recurso, alega infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal.

El motivo carece de razón suasoria y por ello está abocado a su rechazo. En efecto, al articularse en forma autónoma y tener consecuentemente que partir del relato descriptivo, intangible dado el cauce casacional esgrimido, el considerar aplicada indebidamente la agravación contenida en el artículo 344 bis a) 3º del Código sancionador al supuesto de una operación de venta continuada de 3 kilogramos de "hachís" , es ignorar la reiterada doctrina de la Sala que, salvo la contenida en la S. de 17 de Mayo de 1.994 (que señala como cantidad de notoria importancia 2.000 gramos de "hachís"), el resto cifra la misma en alrededor de 1.000 gramos (Cfr. la S. de 25 de Abril de 1.994 y las muy numerosas que en la misma se citan).

El motivo debe perecer.

CUARTO

De lo dicho precedentemente, claro está que la argumentación esgrimida en los motivos acabados de analizar carece de fundamento atendible, pero si se profundiza en el problema planteado, en que se impugna el subtipo agravado , indudablemente se censura la pena impuesta , aceptando, más que el contenido específico del recurso, lo que la Sala viene denominando "voluntad impugnativa" , entonces la crítica casacional merece ser acogida, ya que condenada la recurrente a la pena privativa de libertad de 6 años y 1 día de prisión mayor y multa de 60 millones de pesetas o 2 meses de arresto sustitutorio caso de impago, la determinación y declaración específica de dicho arresto conculca la previsión contenida en el párrafo 3º del artículo 91 del Código Penal, procediendo dictar la sentencia prevenida en el artículo 902 de la Ley Procesal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la acusada Mercedes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª), con fecha 13 de Julio de 1.992, en causa seguida contra la misma y otros, por un delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, con declaración de oficio de las costas de la impugnación.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

RECURSO DE CASACIÓN 2767/1992

Ponente Excmo. Sr. D. : Roberto Hernández Hernández

Vista: 07/02/95

Secretaría de Sala: Oliver Sanchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: /1995

Excmos. Sres.:

D. Luis-Román Puerta Luis

D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez

D. Roberto Hernández Hernández

_______________________

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y cinco. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Puertollano, con el número 73 de 1.990 (procedimiento abreviado) y seguida ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª), por delito contra la salud pública, contra Mercedesy otros, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de Julio de 1.992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia -incluidos los hechos probados- y los de nuestra sentencia de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los de la resolución casada y los de nuestra precedente sentencia rescindente.

III.

FALLO

Que, dejando sin efecto la pena de 2 meses de arresto sustitutorio . que se impuso a la acusada en la instancia, debemos confirmar y mantener , como lo hacemos, el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada referidos a la recurrente Mercedes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Ruíz Vadillo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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