STS, 1 de Junio de 2001
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:4623 |
| Número de Recurso | 3134/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Luis Miguel contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procuradora Sr. Alonso Verdú.
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- El Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona instruyó sumario con el número de DP 3004/98 contra el procesado Luis Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 7 de mayo de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que sobre las 22:50 horas del día 21 de agosto de 1998 el acusado Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la calle Nou de la Rambla de Barcelona, tras extraérselo de su boca, proporcionó a Manuel un envoltorio de plástico termosellado que contenía 0'059 gramos de heroína a cambio de 1.500 ptas. que recibió a cambio, guardándoselo acto seguido el comprador también en la boca tragándosela posteriormente y expulsándola mediante vómito en las dependencias policiales".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Miguel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS de prisión y multa de CUATRO MIL QUINIENTAS PESETAS (4.500 ptas.) con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas procesales.
Decretamos el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los que se dará legal destino.
Notifíquese la presente sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 849.1 LECr., por vulneración del art. 24.1 CE.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 849.1 LECr., por vulneración del art. 24.2 CE.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 849.1 LECr., por vulneración de los arts. 15 y 18 CE.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 21 de mayo de 2001.
ÚNICO.- El presente recurso se basa en la denuncia de tres vulneraciones de derechos constitucionales. El tercero de los motivos debe ser tratado en primer lugar, dado que su resolución predetermina la practicidad de los otros dos motivos. Sostiene el recurrente que la prueba fue obtenida con infracción de derechos fundamentales y que consecuentemente no existe en la causa prueba de cargo. Argumenta que la prueba de la sustancia fue obtenida por la Policía haciendo vomitar en sus dependencias al comprador la papelina, que previamente había adquirido al recurrente, y luego había tragado. Tal procedimiento vulnera en su opinión los arts. 15 y 18 CE que consagra los derechos a la integridad física y moral y a la intimidad. Asimismo sostiene en el primero y segundo motivos que luego de haber formulado la Defensa las correspondientes conclusiones provisionales ofreció como prueba el testimonio de la persona que es señalada por la acusación como comprador de la heroína y que la Audiencia le denegó tal prueba, inclusive en la fase previa del juicio oral, decisión que, a juicio de la Defensa infringe los arts. 24.1 y 24.2 CE.
El recurso debe ser estimado.
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En primer lugar se debe señalar que de las intervenciones corporales no han sido expresamente reguladas en la LECr., no obstante lo cual están sometidas a las cautelas y garantías procesales que se derivan de la noción de juicio con todas las garantías. En este sentido las intervenciones corporales no autorizadas judicialmente pueden ser válidamente llevadas a cabo si la persona que las debe soportar presta expresamente su consentimiento al respecto y no exista ninguna razón que pueda justificar la omisión de cumplir con este requisito. En caso contrario, la prueba no podrá ser tenida en cuenta en el proceso.
Por otra parte, es irrelevante que la lesión de derechos cometida para obtener la prueba afecte al sospechoso, al acusado o a un tercero, por ejemplo un testigo. En todo caso si se ha vulnerado, para obtener la prueba, un derecho fundamental, ello determinará la aplicación de lo preceptuado por el art. 11 LOPJ, dado que éste no exige que el titular del derecho lesionado sea el acusado o alguna parte del proceso. El fundamento de la prohibición de valoración de la prueba es siempre el incumplimiento de la obligación de la autoridad de persecución del delito de las obligaciones que le impone la Constitución de someterse, en su actividad, a las normas del orden jurídico.
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En el presente se debe tener en cuenta que el testigo que se provocó el vómito a sí mismo. Se podría pensar que en tal supuesto no cabe admitir que la prueba se haya obtenido mediante una intervención corporal, pues, se podría argumentar, nadie ha puesto las manos en el cuerpo del testigo. Sin embargo, es evidente que la vulneración del derecho que invalida la prueba obtenida no tiene por qué ser cometida de propia mano por la autoridad. Por lo tanto, estando el testigo bajo el dominio de la Policía, dentro de instalaciones policiales y sin que se sepa a ciencia cierta si dada la cantidad de droga ingerida corría o no algún peligro la constancia del consentimiento emitido para la expulsión provocada de la papelina ingerida era de capital importancia para enjuiciar la legalidad de la medida.
No obstante, en el atestado no consta que el testigo haya prestado su consentimiento para entregar la prueba. En la diligencia que obra al folio 5 vto. el testigo no firmó. Tampoco firmó en el acta de aprehensión que luce al folio 7. En el interrogatorio que se le practica en comisaría al día siguiente (ver folio 8) no se hizo ninguna referencia al eventual consentimiento prestado por el testigo.
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Por otra parte, la Audiencia denegó en dos oportunidades la citación del único testigo que no es policía. Primeramente en la Providencia de 2-12-1998, en la que la denegación se motivó en el carácter preclusivo de la proposición de prueba, argumento reiterado en el auto de 2-1-1999, al desestimar el recurso de queja. Al inicio del juicio oral el Tribunal a quo denegó nuevamente la propuesta del testigo, apoyando su decisión en que el testigo no estaba a su disposición (ver acta del juicio, fº 42).
Las decisiones del Tribunal a quo sobre el ofrecimiento del testigo infringen, en primer lugar, el principio de proporcionalidad. En efecto, en un caso en el que de la instrucción surge con claridad que sólo hay un testigo, fuera de los policías que intervinieron en la detención del acusado, la pérdida de esta prueba por un error manifiesto del Defensor constituye una sanción procesal extraordinariamente grave para una omisión que, sustancialmente podía ser subsanada sin ningún trastorno que pudiera demorar la celebración del juicio. El Tribunal a quo debió tener en cuenta que el único testigo no había declarado ante ninguna autoridad judicial y que, dada la razón formal por la que se desestimaba la petición cabía aplicar el citado art. 11.3 LOPJ, que establece que una desestimación por motivos formales sólo procede cuando el defecto fuese insubsanable.
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En suma: el Tribunal a quo no pudo comprobar que el testigo fundamental del proceso había prestado libremente su consentimiento para la entrega de la prueba mediante una intervención corporal no autorizada judicialmente. Asimismo denegó por razones formales la pretensión de que se admitiera como prueba la declaración de este testigo, no obstante que el ofrecimiento extemporáneo de la prueba podía ser subsanado si ninguna dilación relevante del proceso, lo que no guardaba la relación de proporcionalidad que debe existir entre la sanción procesal y la infracción de deberes procesales cometida por la Defensa. Por lo tanto, en las circunstancias de esta causa el acusado no ha sido juzgado en un proceso con todas las garantías.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Luis Miguel contra sentencia dictada el día 7 de mayo de 1999 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona se instruyó sumario con el número 3004/98-DP contra el procesado Luis Miguel en cuya causa se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 1999 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 7 de mayo de 1999.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Luis Miguel del delito contra la salud pública por el que venía siendo procesado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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