STS, 24 de Enero de 1997
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 1242/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY y PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Oscary Bernardo, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por el Procurador Barraguez Fernández.I. ANTECEDENTES
1- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander, incoó procedimiento abreviado con el número 53/1995, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, que con fecha 27 de marzo de 1.996, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
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- Durante el mes de mayo de 1.995, OscarY Bernardo, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales computables en esta causa y que convivían en el mismo domicilio, piso NUM000del número NUM001de la CALLE000de Santander, se dedicaron de común acuerdo a la venta al por menor de heroína a diversos toxicómanos, y así en diferentes días de aquellas fechas vendieron diversas cantidades de dicha sustancia al menos a Pedro Enrique, Robertoy Daniel. El día 30 de mayo de 1995, Oscartenía en su poder, en la habitación en esa vivienda, 0,668 gramos de heroína con una pureza del 25,2 %, 8,368 gramos de heroína con una pureza del 20%, 9 comprimidos de tranxilium 50, que contiene clorazepato y 8 comprimidos de Rohipnol, con contenido de Flunitrazepan, sustancias todas ellas que pensaba destinar, al menos en parte, a la venta a terceras personas.
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- Oscary Bernardo, son asiduos consumidores de heroína desde hace varios años, habiendo realizado los hechos anteriores a fin de proveerse de dinero con el que sufragar su adicción, teniendo su facultad de autodeterminación levemente disminuida por la misma.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a OscarY Bernardo, cuyas circunstancias personales ya constan, como autores responsables de un delito continuado contra la salud pública, ya definido, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante por analogía de enfermedad también definida, a la penas a cada uno de ellos de tres años de prisión menor y multa de dos millones de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses, así como al comiso de las sustancias, dinero y demás efectos intervenidos a los dos y al pago de las costas causadas por mitad.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, les será de abono a ambos penados el tiempo que han estado privados de ella por razón de esta causa, si no les fuera abonado en otra. Reclámese del Juzgado la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho. Notifíquese esta resolución a las partes y a los propios acusados con instrucción del recurso de casación que contra ella cabe.
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- Notificada la Sentencia a las partes por la representación de OscarY Bernardo, se preparó recurso de Casación por infracción de ley y precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Los recurrentes basaron su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 18.1 C.E.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, por haber violado la sentencia recurrida el derecho a un proceso con todas las garantías de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley Procesal Penal, habiendo aplicado indebidamente el artículo 344 del C.Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 24 de enero de 1.997.
La sentencia impugnada condena a los recurrentes, como autores de un delito contra la salud pública. El recurso interpuesto se articula sobre la base de tres motivos, el primero por infracción del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, el segundo por error de hecho en la apreciación de la prueba y el tercero por infracción de ley (art. 344 del Código Penal, en relación con el 24-1.C.E, y 741 L.E.Criminal, así como el art. 9.1º del citado Código Penal).
En el primero de los motivos del recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal en relación con el art. 18.2 de la Constitución Española, se alega la supuesta violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio por estimar que el registro practicado en el domicilio del recurrente Oscarfué inconstitucional por no haber estado presente el recurrente, pese a haber sido detenido por la policía con posterioridad a su iniciación pero antes de su conclusión; indirectamente se denuncia la infracción del derecho a la presunción constitucional de inocencia alegando que si se prescinde de la evidencia probatoria obtenida ilícitamente del registro no existía otra prueba de cargo que acreditase la culpabilidad del citado recurrente.
Esta Sala ha declarado reiteradamente la ilicitud de la prueba obtenida mediante un registro domiciliario en el que los agentes de la autoridad impiden la presencia del interesado, detenido, que se encuentra a su disposición. Así por ejemplo en la sentencia nº 565/1996, de 10 de septiembre, decíamos que: "El art. 569 de la L.E.Criminal dispone que "El registro se practicará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad. Si no lo hubiese se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo".
El precepto legal expresa con perfecta claridad cuando puede prescindirse de la presencia del interesado: cuando éste "no fuere habido o no quisiera concurrir ni nombrar representante", pero no cuando se encuentra detenido y a disposición de los agentes que van a practicar la diligencia de entrada y registro, prescindiéndose deliberadamente de su presencia. La doctrina constante de esta Sala viene afirmando la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada sin la presencia del interesado, cuanto éste se encuentra detenido, (Sentencias 24 de Septiembre de 1.990, 30 de Octubre y 14 de Noviembre de 1.992, 17 de Enero, 7 de Julio, 27 de Septiembre y 10 de Octubre de 1.994, 16 de Enero, 15 de Febrero, 4 de Marzo, 9 de Mayo y 27 de Noviembre de 1.995, 29 de Febrero de 1.996, entre otras). Al impedirse al interesado, -privado de libertad- presenciar el registro y no darle ocasión, para el nombramiento de representante, se afecta su facultad de contradicción y se menoscaban sus posibilidades de defensa, lo que determina la ilicitud de la diligencia, cuyo resultado no puede ser utilizado como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. La carencia de valor probatorio no sólo afecta al Acta -como prueba preconstituída- sino también al Acto -como actuación procesal-, por lo que para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia deberán utilizarse medios probatorios que proporcionen elementos de cargo diferentes al resultado del acto procesal ilícitamente practicado".
Ahora bien dicha ilicitud no se produce en un caso como el actual en el que las fuerzas de seguridad acuden a practicar el registro domiciliario dotados del correspondiente auto judicial - que legitima la intervención- y no encuentran en su domicilio al interesado, que ni se halla detenido ni se conoce su paradero. En tal caso, como previene la Ley, el registro es legítimo siempre que -al no ser habido el interesado- se cuente con la presencia de un familiar o de los testigos a que se refiere el citado art. 569 de la L.E.Criminal. La propia previsión legal de sustitución indica que la presencia del interesado no es un requisito indispensable, por lo que si la comisión judicial actuando de buena fé y conforme a la ley, inicia el registro sin dicha presencia "al no ser habido" el interesado, la prueba se ha obtenido lícitamente, aún cuando posteriormente, por otros agentes policiales, se produzca la detención del acusado, con independencia de que en el momento de dicha detención estuviese concluida o no la práctica del registro domiciliario, judicialmente ordenado. En el caso actual el recurrente no impugna materialmente el resultado del registro -que reconoció como cierto en el acto del juicio oral- sinó sólo formalmente por el hecho de haber sido detenido -según manifiesta- durante su práctica, lo qué, como se ha indicado, no determina la ilicitud de la prueba, razón por la que debe desestimarse el motivo.
En cualquier caso, en relación con la alegación de infracción del derecho a la presunción constitucional de inocencia, ha de señalarse que en el presente caso la condena del recurrente no se fundamenta esencialmente en la droga u objetos hallados durante el registro, sinó en una sucesión de ventas anteriores que la Sala deduce de otras pruebas independientes del resultado del mismo.
El segundo motivo de casación se articula al amparo del nº 2 del artículo 849 de la L.E.Criminal, invocando error de hecho en la valoración de la prueba. Como se deduce de la norma procesal invocada como cauce del recurso, la alegación de error del Tribunal sentenciador en la valoración probatoria exige, en nuestro ordenamiento, el apoyo en "documentos obrantes en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios"; siendo así que el motivo se limita a cuestionar la credibilidad de la declaración de un testigo, sin invocar documento alguno, se impone su desestimación.
El último motivo del recurso, invoca la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, aún cuando en su desarrollo se discute el criterio valorativo Tribunal al apreciar la toxicomanía del recurrente como atenuante analógica y no como eximente "total". El motivo no puede ser estimado, no ya por su deficiente planteamiento desde la perspectiva de técnica procesal, sino porque plantea una cuestión nueva -la eximente completa cuya aplicación interesa no fué propuesta por la Defensa en sus conclusiones provisionales ni definitivas- y porque se fundamenta en el cuestionamiento de la valoración por la Sala sentenciadora de la prueba practicada, ya que en los hechos declarados probados no existe base fáctica para la apreciación de dicha eximente.
Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY y PRECEPTO CONSTITUCIONAL, interpuesto por la representación de Oscary Bernardo, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander (Sec.2ª) que les condenó por delito contra la salud pública, imponiéndose las costas a dichos recurrentes por partes iguales.
Notifíquese la presente resolución a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Todo ello sin perjuicio, de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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