STS, 7 de Junio de 2001

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., el recurrente estima vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el art. 24-1º y 2º de la Constitución Española (Ap.A. sobre vulneración de Derechos Fundamentales).

1. Su pretensión es rectificar, lo que a su juicio, constituye un error del juzgador, al estimar, que el total de la droga intervenida a uno de los coprocesados (el no recurrente) ascendía a 270,040 gr. de cocaína.

   La vía elegida, dada la finalidad, perseguida, no es, ni mucho menos, la más adecuada. El único cauce que la ley procesal ofrece, para llevar a cabo modificacioanes en el factum, es el art. 849.2º L.E.Cr., citando los documentos, de los que se desprende el error del juzgador. En la práctica el recurrente se desenvuelve dialécticamente, como si hubiera viabilizado el recurso, por el cauce correcto. Los documentos los cita y contrae a los dictámenes periciales, obrantes a los folios 310 y 311 de las actuaciones. No existe contradicción con otros dictámenes periciales (eso es cierto) y el Juzgador, plasmó parte de los mismos, en el factum (también lo es). Mas, en aras a la inocultable voluntad impugnativa, este Tribunal de casación, procede al análisis de la cuestión, reconociendo, que en buena medida, asiste razón al recurrente.

   Y ello es así, por cuanto la suma de las cantidades aprehendidas al procesado no recurrente, Jose Miguel , alcanzan un total de 253,42 gramos, de cocaína base, descompuesta en:

   - 136,26 gr. pureza 78% = Pura 106,282

   - 99,74 gr. " 72% = Pura 71,812

   - 17,42 gr. " 72% = Pura 12,542

   Los 253,42 gramos reducidos a pureza, alcanzarían los 190,636 gramos.

2. Falta averiguar, si la discrepancia numérica, que el relato histórico evidencia, es fruto de un simple error material, o por el contrario, la Audiencia estaba en el convencimiento de que la droga incautada era mayor de la que las matemáticas nos indican.

   La puntualización es interesante, por cuanto, amén del pesaje cuántico determinado pericialmente y del reflejo del total aprehendido (acta de intervención), se pudo haber tenido en consideración, con carácter prevalente, la declaración del coimputado, Jose Miguel , a efectos de la cuantificación de la droga, al declarar aquél que la cantidad poseída, era la de 270 gramos aproximadamente.

   Pero, de la fundamentación jurídica de la sentencia fácilmente se colige, que aún haciendo tal afirmación, el Tribunal de instancia, no realiza un juicio valorativo coordinado y contrastado, entre los datos objetivos de que dispone y la declaración del procesado poseedor, dando prioridad a esta última; por ejemplo, entendiendo, que los 20 gramos, asignados a él para su venta a terceros, ya habían sido detraídos.

   Se trata, por tanto, de un simple error de cálculo, inadvertido para la Sala de origen.

3. Sin embargo, lo afirmado hasta ahora no significa que el recurso deba formalmente estimarse, y ello por dos fundamentales razones:

   1. Porque el error que pretende corregir el impugnante, se descubre, evidencia y patentiza en el mismo relato fáctico.

   2. Porque de haber utilizado el cauce adecuado, e incluso, por la vía elegida, la alteración del factum, no tendría la menor virtualidad en el fallo de la sentencia, requisito "sine qua non", para que pueda prosperar cualquier recurso, que pretenda rectificaciones de los hechos probados.

   Basta, con entender que a todos los efectos, la cantidad de droga intervenida, fue de 253,42 gr. que reducida a pureza, arroja un total de 190,636 gramos.

   El motivo, no puede prosperar, sin perjuicio, de la matización realizada.

En la segunda de las infracciones, señalada con la letra B) de las que el recurrente agrupa dentro de la vulneración de derechos fundamentales, estima infringido el derecho a la presunción de inocencia, contemplada en el art. 24- 2º de la C.E. y lo hace por la misma vía del art. 5-4º de la L.O.P.J.

La infracción de tal derecho la precisa en el desarrollo del motivo, como ausencia de base probatoria, para aplicar la agravación de notoria importancia de la droga. En el apartado de motivos por infracción de ley, en su letra B), estima asimismo infringido el art. 369-3 C.P., precisamente el que describe la cualificación, que, según su postura impugnativa, estima indebidamente aplicada. El estudio de ambos motivos deberá hacerse conjuntamente, al referirse a la misma cuestión.

1. Antes de analizar el supuesto conviene dejar sentado un principio que el recurrente, interesadamente, parece desconocer. Nos referimos a los supuestos de codelincuencia o cotitularidad de la droga.

   La práctica del foro nos enseña que más de una vez los acusados, acuden, en su legítimo derecho de defensa, al subterfugio, de que la droga objeto del delito, en cuya comisión concurren una pluralidad de sujetos activos, se divida entre todos, a efectos de la no aplicación de la notoria importancia, al asignarse a cada uno de ellos una cuota parte que no alcanza los límites de la agravatoria.

   Esta Sala de casación, tiempo ha que resolvió la cuestión acomodándose a los principios dogmáticos inobjetables, estimando que nos hallamos ante un delito único, cuyo objeto alcanza a todos los partícipes (Véase SS. 15-noviembre-85, R.J. 1985, 5418; 18-noviembre-87, R.J. 1987, 8540; 25-mayo-89, R.J. 1989, 4264; 1.-junio-90, R.J. 1990, 4964; 3-mayo-96, R.J. 1996, 3890, etc.).

   Tal idea es afirmada por la sentencia recurrida, en su fundamentación; de ahí, que carezca de la menor repercusión, la matización de la Audiencia pretendiendo asignar titularidades de la droga.

   La dinámica delictiva o "pactum scaeleris", entre los procesados consistía en la entrega a Jose Miguel , por parte del recurrente, de importantes cantidades de droga, que aquél guardaba, como depositario en espera de ser reclamada, por el depositante. De esa droga, bien por donación o adquirida a precio asequible, que le permitiera conseguir ganancias, el depositario detraía una cantidad moderada (en el caso de autos 20 gr.), que destinaba a "la venta a terceros" como proclama el factum.

   El objeto del delito es toda la droga, que el depositante entrega a su consorte delictivo, que es custodio, asimismo, de la totalidad de la entregada. Lo que resulta irrelevante, es que en su iter hacia el tercero consumidor, el poseedor de la droga, se encargue de negociar y vender una parte, y el depositante, recupere el resto, para distribuirlo, a través de la joyería.

2. La delimitación de conductas a las que parece aludir, no con la claridad deseable, la sentencia recurrida, únicamente cabría en aquélla hipótesis, en que no sólo fuera posible individualizar las conductas delictivas, sino, cuando además, no existiese conexión o relación entre ellas, sino simple y casual coincidencia. Esta idea, jamás podría operar en casos de codelincuencia. Sí podría tener relevancia, cuando dos personas, por ejemplo, viajan juntas a adquirir droga para venderla a terceros, con ánimo de lucro, y cada una de ellas compra la que quiere, por su decisión y responsabilidad, paga su precio y le da el destino, que libremente le convenga. Aquí solo existe una coincidencia en el viaje y unos propósitos paralelos, nunca concierto delictivo.

3. Otro aspecto que deberá analizarse es la cantidad de droga, que en el cómputo de la aprehendida debe detraerse por razón del consumo, en aras a la fijación de la notoria importancia.

   En hechos probados, se afirma que el procesado recurrente, tenía "ligeramente limitadas sus facultades intelectivas y volitivas debido a su personalidad psicopática y por el consumo de cocaína".

   No se dice que en el momento de cometer el hecho delictivo, consumiera droga, pero en beneficio del reo debemos entenderlo así. Ello no va a impedir ciertas aclaraciones y puntualizaciones:

   1. La primera se refiere al criterio equivocado manejado por la Audiencia, que desconoce que el límite de los 120 gramos a partir de las cuales se estima la notoria importancia, hay que entenderlo referido a gramos, reducidos a pureza, esto es, de cocaína base (Véase SS. 15 de marzo, 27 de abril, 4 de mayo, 19 y 24 de julio, 8 de septiembre y 2 de octubre de 2000, R.J. 2000, 1717, 3725, 3450, 6761, 7121, 7927 y 8113).

   2. Que un consumidor, con un alto grado de dependencia, conseguiría los efectos pretendidos con ingerir diariamente tres dosis, resultantes de un gramo con 75% de pureza. "Cortando" la droga, esto es, mezclándola con sustancias inocuas, podrían obtenerse tres dosis de 25% de pureza, bastante alta, a la vista de lo que la experiencia diaria nos muestra. Si producen un efecto de 5 o 6 horas y excluyendo el tiempo que pueda dormir, con tales tomas, el adicto, podía estar plenamente influenciado, y además de forma permanente.

      Así, pues, el supuesto de un consumo de 15 gramos diarios, así manifestado interesadamente por el procesado, constituye una hipótesis teórica muy alejada de la realidad, que no puede asumirla razonablemente esta Sala, por ser opuesta a la más elemental lógica y a la que la experiencia del foro nos enseña.

   3. La Audiencia, para efectuar la reducción se acoge (siguiendo alguna sentencia aislada de esta Sala) a los días de acopio que el Tribunal Supremo ha estimado, como normales en un drogadicto, a partir de los cuales, debe entenderse indiciariamente, que la droga podía tener el destino del consumo de terceros.

      Sin embargo, el criterio delimitador del autoconsumo de la droga o de su destino al tráfico, no es enteramente trasladable, al caso que nos ocupa, por tratarse de hipótesis diferentes.

      El acopio dependerá de un cúmulo de circunstancias, que servirán de apoyo, a la decisión judicial, como:

      - frecuencia con que se provee el procesado.

      - su tolerancia o dependencia.

      - sus posibilidades económnicas.

      - conservación de la sustancia adquirida, sin detrimento de la calidad.

      - la ocasión económica de la adquisición o estancia en un lugar que posibilita la compra a bajo precio.

      - conocer o tener fácil acceso a los canales de aprovisionamiento, etc.etc.

   4. En trance de fijar un acopio de droga a deducir del cómputo, se producen unas circunstancias en el presente proceso que impiden efectuar reduciones, o a lo sumo, hacerlas en pequeña cuantía.

      La primera y fundamental razón, es que si el recurrente, entrega para su custodia o depósito a su copartícipe, la droga que estima oportuno y es un empedernido consumidor, resulta elemental entender, que habrá guardado en su poder la necesaria para consumir, en el periodo de tiempo que aproximadamente calcule va a estar la droga depositada en casa del otro.

      En segundo lugar, el dinero hallado en la joyería (700.000 pts); la propia joyería para conservar la droga del posible autoconsumo, y la facilidad de acceso a las fuentes de aprovisionamiento, hacen presagiar, con sobrado fundamento, que en poco tiempo el recurrente podría obtener la droga deseada.

      Los reiterados viajes a Venezuela, reconocidos y acreditados; las cantidades de dinero allí remitidas, a nombre de su compañera sentimental o hijos de aquélla, para no levantar sospechas; las visitas a su joyería de unas jóvenes venezolanas, no bien explicadas; y las insostenibles razones de descargo ofrecidas, inclinan razonablemente a pensar, que el procesado se aprovisionaba fácilmente de droga de tal país. Decir que las cantidades remitidas eran para pago de esmeraldas, constituye un absurdo, sobre todo si dice que por tal actividad ha sido condenado.

      Si obedecían a negocios lícitos de su joyería, fácilmente podría justificarlos a través de documentos, y si existió condena judicial, poco le hubiera costado aportar testimonio o designar archivos para comprobar tal aseveración.

   5. En hechos probados, en esta instancia procesal inalterables, se decía que la cocaína recuperada por el recurrente (la contenida dentro del preservativo) "la iba a destinar a la venta de terceras personas en la joyería de su propiedad....".

4. En conclusión, aun actuando con apoyo en los criterios más favorables al reo, si concedieramos un acopio de autoconsumo por el doble de días que la Audiencia señala (total 10 días) y una cantidad de droga, duplicada a la que esta Sala entiende razonable como de consumo diario (2 gramos de un 75% de pureza), todavia restarían 233,42 gramos, que reducidos a pureza alcanzarían mas de 174 gramos, cantidad muy superior a los 120 gramos requeridos jurisprudencialmente, para estimar la agravatoria.

   Adviértase que al calcular la pureza de la droga sobre una media del 75%, tal operación, es igualmente favorable al reo, pues hubo más droga aprehendida, que arrojó un 78%, que la que poseía un 72% de pureza.

   El motivo debe rechazarse.

Dentro de los motivos por infracción de ley en el ap. A) denuncia el recurrente por la vía del art. 849.1º la indebida aplicación del art. 15, y la inaplicación del 16 del C.Penal, por entender que los hechos se hallaban en grado de tentativa y no de consumación, al no haber llegado a tener la efectiva posesión de la droga, dada la oportuna intervención judicial.

1. El motivo no debe prosperar. El propio recurrente, recuerda la doctrina de esta Sala sobre el carácter de los fundamentos jurídicos, funcionalmente cointegradores del factum. En ellos se deja claro y se reitera, que la droga que poseía Jose Miguel se la había entregado previamente el coprocesado.

   Las declaraciones del mentado acusado merecieron plena credibilidad del Tribunal de instancia, al advertir en la confesión una actitud sincera y colaboradora con la administración de justicia que le valió la aplicación de una atenuante analógica, de esa naturaleza.

   Antes poseyó la droga el recurrente, circunstancia además lógica, si la vía de aprovisionamiento, discurría entre dicho recurrente y sus contactos con Venezuela.

2. Pero, aunque a efectos dialécticos, partieramos de que la droga era poseída por Jose Miguel , si en el factum se dice que 20 gramos eran propiedad de éste (poseedor efectivo) los demás eran y debían estar necesariamente a disposición de Claudio .

   En cualquier caso, de las conversaciones teléfonicas intervenidas a los dos procesados, se desprendía que en el día y hora de la actuación policial debía restituir el procesado poseedor una importante cantidad de droga al impugnante, prueba evidente de que la droga se hallaba a disposición también de aquél o con posibilidades de disponibilidad.

   Huelga decir, que no es requisito imprescindible, que la modalidad posesoria la constituya la tenencia material de la droga. Basta la posibilidad permanente o intermitente de acceder a ella.

Por resuelto el motivo que sostenía improcedentemente la aplicación indebida del art. 369-3º del C.Penal, censura la sentencia por la no estimación de la atenuante de enfermedad mental incompleta (art. 21-1, en relación al 20-1 C.Penal) o bien la analógica 21-6, en relación a los anteriores preceptos, como muy cualificada, todo ello por el cauce del art. 849.1º de la L.E.Cr. Letra C del apartado de infracción de ley.

No obstante, y con objetivos coincidentes, intenta modificar el factum, incorporando al mismo el dictámen de los peritos Benjamín y Jose Manuel , por la vía del art. 849-2º L.E.Cr.. Examinemos en primer lugar este último apartado (el señalado con la letra D, en el escrito del recurrente).

1. Uno de los requisitos que debe concurrir en el documento (excepcionalmente prueba pericial documentada no contradicha, e incorporada total o parcialmente al factum) es que "ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar el resultado con libertad de criterio, que le reconoce el art. 741 L.E.Cr." (Véase SS. 26 y 31 de enero, 5 de abril, 8, 12 y 19 de mayo, 3, 5 y 22 de junio, 26 de julio, 25 de septiembre y 16 de octubre de 2000, R.J. 2000: 2136, 727, 3154, 6929, 5203, 4723, 4174, 5787, 6076, 7516, 8092 y 8272).

   En el caso de autos nos hallamos con dos informes, no del todo coincidentes, e incluso contradictorios. El emitido por los médicos privados antes mencionados, y el evacuado por los forenses.

   Coinciden en la existencia de un cuadro psicótico desde hace largo tiempo, pero mientras los peritos de la defensa refieren que es inducido por el consumo de cocaína, los forenses afirman que ello no es así, pues no presenta peor estado que cuando por ellos fue diagnosticado en el año 1989, no constándoles entonces una gran ingesta de cocaína.

   Las conclusiones fueron divergentes, por lo que el motivo, debe rechazarse, en aplicación de la doctrina invocada de esta Sala.

2. Partiendo ahora de la inalterabilidad de los hechos probados y de que en ellos se establece que el acusado, "tenía ligeramente disminuídas sus capacidades intelectivas y volitivas, debido a su personalidad psicopática y al consumo de cocaína", el efecto atenuatorio concedido a tal circunstancia y su subsunción en el art. 21-6, en relación al 21-1º y 20-1 del C.Penal, ha sido plenamente correcta y ajustada a derecho, como ampliamente fundamenta el Tribunal de instancia.

   Aunque holgaría justificar la apreciación valorativa de aquél, dada la exclusividad que le compete, vía artículo 741 L.E.Cr., no es ocioso matizar, que la convicción alcanzada ha sido plenamente justificada y fundada, porque, además de haber sido la opción del Tribunal (la profesionalidad y objetividad de los forenses es un dato a tener en cuenta), se ha dado, alguna circunstancia externa detectable, que refuerza y garantiza la corrección de tal convicción:

   1. La dinámica delictiva o desarrollo diacrónico de los distintos actos integrantes del delito enjuiciado, apuntan a la insignificante o nula influencia de la afección morbosa. El Tribunal de instancia la recoge, citando al Fiscal, en estos términos: " Claudio montó el «negocio» de joyería para dedicarse al tráfico de drogas; la droga se la hacía guardar a Jose Miguel por motivos de seguridad; realizó varios viajes a Venezuela para comprar droga, etc., lo que hace pensar que se trata de una persona que sabe bien lo que hace y porqué lo hace, siendo su única intención la de ganar dinero fácilmente y de forma ilícita".

   2. Cuando se trata de un delito, integrado por varios actos, distantes en el tiempo, el constreñimiento compulsivo de la libertad de obrar que aboca al deseo incontrolable de consumir droga, tiene poca incidencia atenuatoria en el sujeto, ya que existe tiempo para pensar y concienciarse sosegadamente del sentido de los actos que realiza.

   La existencia de sustancia tóxica abundante y de dinero para adquirirla, excluye cualquier agobiante y constrictiva necesidad de conseguirla. El procesado, tenía suficiente para consumir.

   Por consiguiente, los dos motivos impugnatorios deben rechazarse, y con ellos el recurso.

   Las costas se imponen al recurrente por mor del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   III.