STS 1052/2006, 23 de Octubre de 2006

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:849/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1052/2006
Fecha de Resolución:23 de Octubre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Se denuncia tenencia de drogas. ""Transacción"" no constituye una expresión propia de la técnica jurídica asequible únicamente a las personas versadas en Derecho, ni tampoco es de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal sino que constituye una expresión de uso corriente perfectamente asequible a las personas de cultura media, ni supone una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos, ni su supresión dejaría vacío de contenido el ""factum"" de la sentencia recurrida. En primera instancia se condenó al imputado. Se desestima casación."

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 849/2006, interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2006 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo 91/05 correspondiente al Procedimiento Abreviado 111/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente, representado por la Procuradora Dª María Esperanza Álvaro Mateo, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna, incoó PA con el nº 111/2004, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 13 de febrero de 2006, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a Gabriel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo con igual tiempo y MULTA de 170 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día. Reclámese del instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta Resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta Causa.

    Destrúyase la droga intervenida y queda la cantidad ocupada al acusado de 70 Euros trabada para el pago parcial de la multa".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "El acusado Gabriel, mayor de edad (veinte años), y sin antecedentes penales fue sorprendido por efectivos policiales de La Laguna en las proximidades de la C/ Heraclio Sánchez de dicha localidad cuando se disponía a hacer entrega de un envoltorio de cocaína a cambio de dinero a Juan Miguel, quien le había preguntado si alguien vendía, respondiendo el acusado que él, disponiéndose seguidamente a llevar a cabo la transacción, ocupándosele por la policía un bote conteniendo nueve envoltorios conteniendo en su interior cocaína. Requerido para exhibir su documentación personal manifestó que no la llevaba encima, teniéndola en su coche matrícula JT-....-TJ, que tenía estacionado en la C/ San Juan. Conducido a Comisaría, así como su vehículo con la grúa, al proceder al registro del mismo en presencia del detenido, quien entonces manifestó espontáneamente que guarda una papelina de cocaína en el portamonedas del salpicadero, así como setenta euros en el interior de la guantera, todo lo cual le fue intervenido.

    Analizada la cocaína arrojó un resultado de 3,7630 grs. y riqueza del 72,59%. El valor de la misma se estima en 150 Euros". 3º.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Gabriel anunció su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto de 21-3-06, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  3. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 26-4-06, la Procuradora Dª María Esperanza Álvaro Mateo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 LECr.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º y de la LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP, e inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP.

    Tercero, al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 21.1 y 2 CE por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  4. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 6-6-06, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, apoyó parcialmente el primer motivo del recurso interpuesto.

  5. - Por providencia de 15-9-06, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 18-10-06, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 LECr., entendiendo, en primer lugar, que la utilización en los hechos probados del término "transacción" implica tráfico y predetermina el fallo condenatorio. Igualmente que supone contradicción la indicación de que la entrega de la droga se disponía a realizar a cambio de dinero, cuando se reconoce que el dinero que poseía el acusado se encontraba en el interior del coche.

En segundo lugar, afirma que se omite, tanto en los antecedentes de hecho de la sentencia, como en la fundamentación jurídica, toda referencia a la petición alternativa realizada por la defensa en sus conclusiones definitivas en el plenario.

  1. Respecto al primer aspecto, el artículo 851 LECr . señala que: "Podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa (quebrantamiento de forma): 1º) Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

    Sin embargo, este aspecto del motivo no puede ser acogido en primer lugar, porque como ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 26-6-2006, nº 725/2006 ):

    1. La citada expresión no constituye una expresión propia de la técnica jurídica asequible únicamente a las personas versadas en Derecho, ni tampoco es de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal sino que constituye una expresión de uso corriente perfectamente asequible a las personas de cultura media, ni supone una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos, ni su supresión dejaría vacío de contenido el "factum" de la sentencia recurrida, impidiendo la calificación de los hechos enjuiciados.

    2. Porque el relato fáctico, en buena técnica procesal, constituye antecedente necesario de la calificación jurídica de los hechos sometidos al enjuiciamiento del Tribunal, ya que, desde el punto de vista lógico-jurídico, la deben predeterminar. Y,

    3. Porque las impugnaciones sobre los hechos declarados probados y sobre su calificación jurídica, constituyen cuestiones totalmente ajenas al cauce procesal aquí elegido.

      Y, en segundo lugar tampoco puede acogerse el motivo, porque hemos dicho (Cfr. STS de 18-7-2006, nº 771/2006 ) que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS 299/2004, de 4 de marzo ).

      La contradicción a que se refiere este motivo ha de encontrarse en los hechos probados, es, pues, una contradicción de orden lógico o ideal. Y es jurisprudencial reiterada (SSTS 1661/2000, de 27-11; 776/2001, de 8-5; 2349/2001, de 12-12; 717/2003, de 21-5 y 299/2004, de 4-3) la que señala que, para que pueda prosperar este motivo de casación, han de darse los siguientes requisitos:

    4. Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

    5. Debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

    6. Que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

    7. Que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias.

    8. La contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

    9. Que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

      Y ciertamente, ninguno de estos vicios debe apreciarse entre los distintos apartados que se recogen en el relato de hechos probados. El relato fáctico debe leerse completo. Que el acusado se dispusiera seguidamente a llevar a cabo la transacción, haciendo entrega de un envoltorio de cocaína a cambio de dinero, no significa que la hubiera podido llevar cabo cuando fue sorprendido por los efectivos policiales. Y si no la pudo materializar, es que no llegó a percibir dinero del potencial comprador, siendo lógico y coherente que se diga que se hallaran los setenta euros aprehendidos en el interior de la guantera del coche.

  2. En cuanto al segundo aspecto, -que es apoyado por el Ministerio Fiscal- el motivo alegado viene a ser un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que pueda incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes. Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente. El supuesto del art. 851.3º LECr . pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica que queda sin resolver.

    En nuestro caso, a pesar de que, según el acta de la Vista y su grabación en audiovideo, la defensa modificó en tal acto sus conclusiones provisionales, recogiendo en las definitivas la petición alternativa a la inicial absolución de que se estimara el delito en grado de tentativa y la concurrencia de las atenuantes previstas en los arts. 21.1ª, en relación con el 20.2ª, en el art. 21.2ª o analógica del art. 21.6ª y la del art.

    21.4ª, la Sala de instancia, omitió tales menciones en el antecedente fáctico y sólo hace referencias muy limitadas o incompletas al respeto.

    En efecto, por lo que se refiere al grado de ejecución, sólo implícitamente parece haber denegado la pretensión de estimación de la tentativa cuando en el inciso final del su fundamento de derecho primero indica que: "...con dicha sustancia se haya realizado o tratado de realizar una operación de tráfico, venta o distribución a tercera persona a cambio de dinero que es lo que ha ocurrido en este caso, según se dice en el relato fáctico".

    Y, en cuanto a las circunstancias, se ha limitado a expresar la sentencia, en su fundamento de derecho tercero, que: "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal", sin que ni en los hechos probados, ni en cualquier otro fundamento jurídico se haya hecho mención a las atenuantes relacionadas con la drogadicción, ni a las razones por las cuales la mismas no fueran apreciables.

    Solamente existe una breve alusión a la circunstancia atenuante reclamada, comprendida en el art.

    21.4ª CP, cuando en el fundamento jurídico cuarto in fine se dice que "la conducta del acusado haciendo espontáneamente entrega de la papelina que tenía en el coche, así como del dinero que allí había, no puede valer para imponer la pena por debajo del mínimo legal".

    La consecuencia inmediata de todo ello podría ser -de conformidad con las previsiones del art. 901 bis

    1. LECr .-, la anulación de la sentencia y la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado en que se aprecia cometida la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho; es decir, al momento de dictar sentencia, para que incluya en ella los argumentos omitidos en el examen de las consecuencias de la invocada ejecución del delito en grado de tentativa, de la drogadicción del acusado, de su confesión, en su caso, y la influencia de todo ello sobre su responsabilidad criminal.

    Sin embargo, el propio recurrente demuestra ser otra su voluntad impugnativa -coincidente con el siguiente motivo formulado por infracción de ley- cuando en el inciso final del texto del actual motivo viene a dar a entender que no pudiéndose entender su pretensión tácitamente desestimada por la Sala de instancia, las argumentaciones de la sentencia avalan la calificación de delito en grado de tentativa.

  3. Ello nos conduce a resolver ahora las peticiones de la parte, evitando la perjudicial dilación que se derivaría de la devolución de las actuaciones al Tribunal de instancia.

    Y así, deberemos tener en cuenta que la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia (Cfr. STS de 22-3-2006, nº 323/2006 ), ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS de 4-3-92, 16-7- 93, 8-8-94, 3-4-97, 7-12-98, 29-9-2002 y 23-1-2003), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

    En nuestro caso, conforme a ello, en tanto que el factum de la sentencia recurrida describe una actitud de disposición de venta, plenamente subsumible en la consumación delictiva dada la amplitud de los supuestos tipificados en el art. 368 CP, como también lo es la posesión, indudablemente destinada al tráfico, de las nueve bolsitas de cocaína que llevaba encima el acusado, dentro de un bote, y de la décima que guardaba en su automóvil, esta primera pretensión del recurrente ha de desestimarse.

  4. Por lo que se refiere a la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 29-12-2005, nº1621/2005 ), ha venido a decir que:

    1. Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

      La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

    2. Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP, exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial. c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

    3. La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

      Finalmente, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente sea más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP (Cfr . STS de 26-7-2006, nº 817/2006 ).

      Pero en todos los casos la drogadicción se configura desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito (STS de 12/2/99 o 16/9 /00 y Auto 1415/01, STS de 29/6, 1446/01, etc.).

      Por tanto lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (SSTS de 28-5-2000 y de 29-4-2005 ).

      En el supuesto sometido a nuestra consideración, el relato fáctico de la sentencia no permite entender ni siquiera que el acusado haya sido consumidor de la sustancia tóxica que le fue aprehendida, mucho menos que padeciera drogadicción, y que esta influyera en la producción del delito enjuiciado. Por lo tanto, este aspecto del recurso debe ser desestimado.

  5. Finalmente, en lo que atañe a la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 CP, realmente, no consta en que pudo basarse el recurrente para reivindicarla. Como vimos, sucinta, pero expresamente, la rechazó la sentencia a quo, al decir en el fundamento jurídico cuarto in fine que: "la conducta del acusado haciendo espontáneamente entrega de la papelina que tenía en el coche, así como del dinero que allí había, no puede valer para imponer la pena por debajo del mínimo legal".

    Tal argumentación, es inobjetable, teniendo en cuenta que según el texto legal la atenuante consiste en haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, y que en nuestro caso la entrega de la papelina y del dinero del coche, se efectuó tras ser sorprendido el acusado por la Policía en el trance de venta relatado.

    Por otra parte, impuesta la pena, como se ha efectuado, en el grado mínimo, el efecto de su posible estimación sería totalmente inoperante, atendido el contenido del art. 65.1.1ª CP.

    En definitiva, el motivo, ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En segundo lugar, se aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1º y de la LECr ., por aplicación indebida del art. 368, e inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP.

El motivo, en su doble consideración de error iuris y error facti, no puede ser acogido.

  1. El recurrente, con referencia al error de derecho, insiste en negar que haya habido "transacción"; alega también que la sustancia no estaba predestinada al tráfico, puesto que, por un lado, sólo pretendía invitar a una raya al testigo Alexis, de quien afirma que le conocía desde hacía tiempo, y, por otro, que la finalidad de la posesión era a los fines del autoconsumo compartido con sus compañeros militares; y concluye señalando que, dividido el total aprehendido en diez dosis, la sustancia intentada transmitir estaría por debajo de la dosis mínima psicoactiva, con lo que el hecho sería atípico. Pues bien, por lo que se refiere al autoconsumo compartido, ningún elemento de los exigidos por la jurisprudencia para la aceptación de este supuesto tan excepcional del que resulta atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas.

    Así, como nos dicen entre otras las sentencias núm. 376/2000 de 8 de marzo, núm. 1969/2002 de 27 de noviembre y 286/2004 de 8 de marzo, ó la STS de 31-3-2006, nº 378/2006, las circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido son las siguientes:

    1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento (Cfr . SSTS de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995 ) .

    2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

    3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25

      de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

    4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

      Debiéndose matizar -como hacen las SSTS 983/2000, de 30 de mayo; 237/2003, de 17 de febrero; 286/2004, de 8 de marzo, ó 225/2006, de 2 de marzo -, que dentro de la condición de "drogodependientes", debe incluirse a aquellas personas que puedan responder al patrón de "consumidor de fin de semana", es decir, consumidores no diarios, aunque sí puedan ser habituales de fin de semana, días festivos o acontecimientos semejantes.

    5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

    6. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995.

      Sin embargo, en nuestro caso nada de ello se ha acreditado, y por ello el factum no lo recoge, como tampoco la pretendida amistad entre el acusado y quien pretendía comprar, ya que eso resultó expresamente negado por el último.

      Finalmente, ocupada una cantidad de cocaína, ascendente a 3#7630 grs., con una riqueza del 72# 59 %, es decir, 2#7315617 grs. de droga pura, aún dividida en diez dosis cada una de 0#27 grs., se superaría la dosis mínima psicoactiva.

      Al respecto, la STS de 28-1-2004, nº 1982/2004, precisa que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no.

      Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material."

      En nuestro caso la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se fija por el referido I.N.T. en 50 mg. es decir, 0#05 gr., lo que es ampliamente superado por la sustancia objeto de aprehensión que alcanza en su totalidad los 2#7315617 grs. de droga pura, y aún dividida en diez dosis, cada una los 0#27 grs.

  2. En cuanto al error en los hechos, el recurrente si bien cita el artículo de la LECr. que le pueda servir de apoyo, no desarrolla el submotivo, pues ni fija en que parte de los hechos está el error del juzgador, ni tampoco los documentos literososuficientes, con sus particulares, capaces de evidenciarlo. Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo busca su amparo en el art. 852 LECr ., en relación con el art. 21.1 y 2 CE, por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Por lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, centrada la queja en la falta de respuesta por el Tribunal de instancia a la calificación alternativa de los hechos efectuada por la defensa, como tentativa inacabada, reconociéndose la realidad de la omisión, al menos parcial, y que constituye la misma cuestión planteada desde el plano constitucional, hay que estar a lo acordado en relación con el primer motivo.

En cuanto a la presunción de inocencia el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (SSTC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. Frente a la queja del recurrente que se limita a criticar las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local, la Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorarlas -teniendo en cuenta la cualidad testimonial que les atribuyen los arts. 297.2 y 717 de la LECr . en cuanto a los hechos de conocimiento propio-, y partiendo de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas; señalando expresamente en el fundamento jurídico segundo in fine que "los agentes a corta distancia escucharon y vieron como se iba a consumar la transacción, momento en que intervinieron ocupando el tubo citado y del que el acusado había sacado o se disponía a sacar ya la papelina objeto de la venta".

Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO

La desestimación del recurso interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, reporta para el recurrente la imposición de las costas las costas del recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Gabriel contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 13 de febrero de 2006, en causa seguida por delito contra la salud pública, e imponemos al citado recurrente las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.