STS, 18 de Noviembre de 1996

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso418/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución18 de Noviembre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Carlos José, Rita, Jesús Ángel, Ángel Jesús, Abelardo, Ángel, Benjamín, Cornelio, Estebany Gabriel, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. D. Pablo Hornedo Muguiros (para Carlos Joséy Rita), D. Julián Caballero Aguado (para Jesús Ángel, Ángel Jesúsy Abelardo), Dª. Mª Pilar Segura Sanagustín (para Ángel) y D. José Murga Rodríguez (para Benjamín, Cornelioy Esteban, y Gabriel).I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de Palma de Mallorca instruyó sumario con el número 1 de 1992 contra Carlos Joséy otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda) que, con fecha veintiseis de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «I.- Se declara expresamente probado que desde finales del mes de agosto de 1991 hasta el 9 de octubre de 1991, día en que fue detenido, el procesado Carlos José--nacido el 15 de agosto de 1961 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 20 de noviembre de 1990 por un delito de daños a la pena de cien mil pesetas de multa y con domicilio en la calle DIRECCION000nº NUM000de esta ciudad-- daba cada día, para vender en el barrio de la Soledad, cocaína y heroína a su suegra Rita--nacida el 2 de junio de 1947 y sin antecedentes penales y domiciliada en la calle DIRECCION000nº NUM001-- quien la distribuía en papelinas que vendía personalmente y las entregaba, para su posterior venta a terceros, al procesado Abelardo, alias "Gamba" --nacido el 3 de octubre de 1964 y ejecutoriamente condenado por dieciocho delitos siendo la última condena en sentencia de 7 de agosto de 1986, firme el 20 de febrero de 1990, por tres delitos de robo y dos de utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos-- quien las vendía en la calle DIRECCION000nº NUM002bajos y en cuyo poder se halló, al ser detenido el día 8 de octubre de 1991, una papelina que contenía, tras el análisis efectuado por la Dirección Provincial de Baleares del Ministerio de Sanidad y Consumo, ochenta y seis miligramos (0'086 gr.) de cocaína de una riqueza aproximada del 71% y al también procesado Benjamín--nacido el 19 de agosto de 1968 y sin antecedentes penales-- quienes la vendían en parte para así obtener droga con la que satisfacer sus necesidades ya que Abelardoconsumía heroína y cocaína por vía endovenosa desde los 18 años, lo que le dejaba señales de venopunción en la flexura del codo derecho y el dorso de la mano derecha, y Benjamínconsumía igualmente dichas sustancias lo que disminuía, ligeramente, sus facultades volitivas en la realización de los hechos descritos.

    Los hijos de Ritallamados Esteban--nacido el 20 de septiembre de 1973 y sin antecedentes penales-- y Cornelio--nacido el 19 de marzo de 1969 y sin antecedentes penales-- se situaban en la calle DIRECCION000y alertaban a los citados vendedores en caso de que se viera alguna actividad policial en la mencionada calle frecuentada por numerosas personas drogadictas, ajenas al barrio, a muchas de las que la Policía intervino dosis de heroína y de cocaína.

    1. Persona desconocida vendió, el día 7 de octubre de 1991, al procesado Ángel Jesús--nacido el 22 de junio de 1963 y sin antecedentes penales-- en un portal de la calle DIRECCION000cuatro gramos novecientos veintinueve miligramos (4'929 grs.) de speed-ball de una riqueza aproximada, según análisis de la indicada Dirección Provincial de Sanidad, del 39% de cocaína y del 52% de heroína, valorados en 310.000 pesetas, y cuatro gramos novecientos dieciocho miligramos (4'918 grs.) de cocaína de una riqueza aproximada del 71%, valorados en 350.000 pesetas, que, dicho día, le fueron ocupados por la Policía y que había adquirido para su posterior venta a terceros.

      El día 8 de octubre de 1992 le fue practicado análisis de orina, en el Hospital General del Consell Insular de Mallorca, y dio positivo en heroína y cocaína, sustancias que consumía, desde hacía siete u ocho años, por vía endovenosa lo que le producía cordón venoso esclerosado en la extremidad superior derecha, todo lo que le disminuía sus facultades volitivas en la realización de hechos como los descritos que realizaba, en parte, para obtener droga ya que dicho procesado carecía de trabajo fijo y vivía con su madre, quien le mantenía.

    2. El procesado Gabriel--nacido el 25 de octubre de 1964 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 14 de mayo de 1985, firme el 3 de marzo de 1986, por un delito de hurto a la pena de 20.000 pesetas de multa-- en el verano de 1991 vendía heroína y cocaína en su casa, sita en la calle DIRECCION001NUM003del barrio de la Soledad, que era frecuentada diariamente por unos cien drogadictos que entraban en el portal, en el que no había otra vivienda, permanecían veinte o treinta segundos y salían seguidamente.

      Dicho procesado era ayudado en las tareas de dar la alarma ante la aparición de la Policía y en la venta de tales sustancias por el también procesado Ángel--nacido el 6 de abril de 1971 y sin antecedentes penales-- consumidor de heroína y cocaína, desde 1987, con un consumo de medio gramo diario de cada sustancia inyectándosela por vía endovenosa lo que le deja señales de veno-punción en ambos antebrazos y flexura de codo, lo que disminuía levemente sus facultades volitivas en la realización de hechos como los descritos que le permitían disponer de tales sustancias, a cambio de su ayuda.

      Concretamente el día 28 de octubre de 1991 éste último acompañó al procesado Jesús Ángel--apodado "Chato", nacido el 2 de octubre de 1953 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 18 de abril de 1986, firme el 26 de mayo de 1986, por un delito de lesiones a la pena de 30.000 pesetas de multa y 1 mes y 1 día de arresto mayor y en sentencia de 18 de julio de 1987, firme el 1 de octubre de 1987, por un delito contra la salud pública a la pena de cien mil pesetas de multa y dos años de prisión menor-- al domicilio de Gabrielquien le vendió 5'001 gramos de heroína en una riqueza aproximada del 67% apta para 335 dosis y valoradas en 670.000 pesetas que, al menos en parte, destinaba a la venta.

      El procesado es adicto a la heroína y al ser detenido, el 28 de octubre de 1991, presentaba leve síndrome de abstinencia y sus ingresos derivan de la venta de ropa en los mercados y de jugar alguna partida de cartas.

    3. Carlos Joséadquirió el día 4 de septiembre de 1991 el solar número NUM004, de la urbanización DIRECCION002, en escritura pública efectuada ante el Notario Don Rafael Gil Mendoza, en escritura de 14 de febrero de 1991, ante el Notario Don Jaime Cerdó Serra, compró el solar NUM005de la misma Urbanización y en escritura de 14 de marzo de 1991, ante el Notario Don Miguel Tomás Sorell, adquirió el solar, sito en el mismo lugar, número NUM006.

    4. En la noche del día 12 de noviembre de 1991, el procesado Estebanse encontró, en la Plaza de los Patines de la Soledad, a Ángely tras coger aquél a éste por la solapa le llamó chivato, le recriminó que por sus declaraciones estuvieran varios implicados en esta causa en prisión y le dijo que cuando saliera Carlos Joséde la cárcel le matarían ya que tenía conocimiento de que había declarado en contra suya en esta causa.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, ha decidido:

    1. ) Condenar al procesado Don Carlos Joséen concepto de autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, de un delito de los artículos 344, 344 bis a).6 y 344 bis b) del Código Penal a la pena de CATORCE AÑOS, OCHO MESES Y UN DIA DE RECLUSION MENOR, y multa de doscientos millones (200.000.000) de pesetas y a la accesoria de inhabilitación absoluta y al pago de las costas correspondientes.

    2. ) Condenar a la procesada Doña Ritaen concepto de autora criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 344 y 344 bis a).6 del Código Penal a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR y multa de ciento un millones (101.000.000) de pesetas, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes.

    3. ) condenar al procesado Don Abelardoen concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 344 y 344 bis a).6 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia --nº 15 del art. 10 del C.P.-- y atenuante analógica de trastorno mental transitorio por toxifrenia del art. 9.10 del Código Penal en relación con los artículos 9.1 y 8.1 del mismo cuerpo legal a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de ciento un millones (101.000.000) de pesetas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes.

    4. ) Condenar al procesado Don Benjamínen concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 344 y 344 bis a).6 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental transitorio por toxifrenia del art. 9.10 del Código Penal en relación con los artículos 9.1 y 8.1 del mismo cuerpo legal a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y multa de ciento un (101.000.000) millones de pesetas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes.

    5. ) Condenar a Don Estebanen concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 344 y 344 bis a).6 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y multa de ciento un (101.000.000) millones de pesetas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes.

    6. ) Condenar al procesado Don Cornelioen concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 344 y 344 bis a).6 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y multa de ciento un (101.000.000) millones de pesetas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes.

    7. ) Absolver a Don Javierdel delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a).6 del Código Penal del que era acusado por el Ministerio Fiscal y declarar de oficio las costas correspondientes.

    8. ) Absolver a Don Benjamíndel delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a).6 del Código Penal del que era acusado por el Ministerio Fiscal y declarar de oficio las costas correspondientes.

    9. ) Condenar a Don Ángel Jesúsen concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de trastorno mental transitorio por toxifrenia del artículo 9.10 del Código Penal en relación con los artículos 9.1 y 8.1 del mismo cuerpo legal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de diez millones (10.000.000) de pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de ciento ochenta días en caso de impago y a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

    10. ) Condenar al procesado Don Gabrielen concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal referente a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR y multa de veinte millones (20.000.000) de pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de ciento ochenta días en caso de impago y a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes y absolverle del delito de los artículos 344 y 344 bis a).6 del Código Penal del que le acusaba el Ministerio Fiscal y declarar de oficio las costas correspondientes.

    11. ) Absolver al procesado Don Gabrielen concepto de autor criminalmente responsable de un delito de desacato a los Agentes de la Autoridad del artículo 245 del Código Penal y declarar de oficio las costas correspondientes.

    12. ) Absolver a la procesada Doña Marí Trinidel delito de los artículos 344 y 344 bis a).6 del Código Penal del que le acusaba el Ministerio Fiscal y declarar de oficio las costas correspondientes.

    13. ) Condenar al procesado Don Ángelen concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental transitorio por toxifrenia del artículo 9.10 del Código Penal en relación con los artículos 9.1 y 8.1 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de diez millones (10.000.000) de pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de ciento ochenta días en caso de impago y al pago de las costas correspondientes y absolverle del delito de los artículos 344 y 344 bis a).6 del Código Penal del que le acusaba el Ministerio Fiscal y declarar de oficio las costas correspondientes.

    14. ) Condenar al procesado Don Jesús Ángelen concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia --nº 15 del art. 10 del C.P.-- y la atenuante analógica de trastorno mental transitorio por toxifrenia del artículo 9.10 del Código Penal en relación con los artículos 9.º y 8.1 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de diez millones (10.000.000) de pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de ciento ochenta días en caso de impago y al pago de las costas correspondientes.

    15. ) Condenar al acusado Estebanen concepto de autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito del artículo 325 bis.2º del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MENOR con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes.

    16. ) Abonar para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa.

    17. ) Aprobar los autos de solvencia parcial de Don Carlos Joséy de Don Jesús Ángely los de insolvencia del resto de los procesados con la cualidad de sin perjuicio que contienen.

    18. ) Dar a las sustancias intervenidas el destino legal.

    Notifíquese la presente resolución a las partes personadas conforme a lo preceptuado en la Ley Orgánica del Poder Judicial.>>

  3. - Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Carlos José, Rita, Jesús Ángel, Ángel Jesús, Abelardo, Ángel, Benjamín, Cornelio, Estebany Gabriel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Cornelioy Esteban:

    MOTIVO PRIMERO.- Por violación de preceptos constitucionales. Infracción por no aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al ser erróneos y equivocados los juicios de valor que efectúa la Sala de instancia en los fundamentos que sustentan la resolución recurrida.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al ser erróneos los juicios de valor que efectúa la Sala de instancia en los fundamentos que sustentan la resolución recurrida. Se hace constar que este motivo se refiere exclusivamente a Esteban, en relación con el delito contra la Administración de Justicia.

    Motivos aducidos en nombre de Gabriel:

    MOTIVO PRIMERO.- Violación de preceptos constitucionales. Infracción por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, con base en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    MOTIVO SEGUNDO.- Violación de preceptos constitucionales. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la constitución Española en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

    Motivos aducidos en nombre de Benjamín:

    MOTIVO PRIMERO.- (ordinal único en el escrito de formalización) Por violación de preceptos constitucionales. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- (ordinal primero). Por infracción de ley, con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO TERCERO.- (ordinal segundo). Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser erróneos y equivocados los juicios de valor que efectúa la Sala de instancia en los fundamentos que sustentan la resolución recurrida.

    Motivos aducidos en nombre de Rita:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 240.1, en relación con el artículo 238.3, ambos de la ley Orgánica del Poder Judicial, reclamando la nulidad de pleno derecho, de actuaciones producidas en el juicio oral que causan la nulidad de la sentencia impugnada: vía casacional "a fortiori", según doctrina de la sentencia de ese T.S., de fecha 6 de febrero de 1992, ya que en el sistema procesal vigente está previsto el recurso de casación por quebrantamiento de forma enderezado a la nulidad de actuaciones, que puede ser vehículo no sólo de los motivos de nulidad del juicio y de la sentencia tipificados en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También se invocan, para reclamar esta nulidad, los números 1º y 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.1º y de la Constitución. La norma esencial del procedimiento violada ha sido el número 1º del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, conforme al número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el último párrafo del artículo 746 de la misma Ley, que ha sido infringido por la Audiencia al no suspender el juicio para los procesados comparecidos, a pesar de que el procesado ausente no estaba declarado en rebeldía.

    MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, por la vía del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el número 3 del artículo 746 de dicha Ley, por no haber suspendido el juicio por incomparecencia de testigos.

    MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 240.1, en relación con el artículo 238.3 ambos de la ley Orgánica del Poder Judicial, reclamando la nulidad de pleno derecho, de actuaciones producidas en el juicio oral que causan la nulidad de la sentencia impugnada: vía casacional "a fortiori", según doctrina de la sentencia de ese T.S., de fecha 6 de febrero de 1992, ya que en el sistema procesal vigente está previsto el recurso de casación por quebrantamiento de forma enderezado a la nulidad de actuaciones, que puede ser vehículo no sólo de los motivos de nulidad del juicio y de la sentencia tipificados en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También se invocan, para reclamar esta nulidad, los números 1º y 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación de los artículos 9.3 y 24.1º y de la Constitución Española. Las normas esenciales del procedimiento violadas han sido los artículos 649, 652, 657, 658, 659 y 662 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desde un punto de vista; y los artículos 238 en relación con los artículos 211, 222 y 236 de la misma Ley, desde otro punto de vista; y también la conculcación del artículo 161 de dicha Ley y los números 2º y 3º del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estas violaciones implican, en último término, la del artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (principio de garantía procesal) en relación con los números 1º y 3º del artículo 9 de la Constitución Española.

    MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la sentencia impugnada sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa, con violación del apartado quinto del número 4º del artículo 142, y el artículo 742, párrafo primero, ambos de la Ley procesal citada, en relación con el número 3º del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 24.1 de la Constitución, también violado (tutela judicial efectiva).

    MOTIVO SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, por el cauce del número 1º, primer inciso, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 142.2º de la misma Ley, que ha sido violado al redactar la sentencia impugnada no habiendo declarado, expresa y terminantemente, los hechos probados.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por violación de preceptos constitucionales, al amparo del número 1º, y sobre todo del 4º, del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse conculcado los artículos 24.1º y y 10.2º de la Constitución Española, interpretándolos de conformidad con el artículo 6.3.d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, fechado en Roma, el 4 de noviembre de 1950, ratificado por España (B.O.E. nº 243, de 10 de octubre de 1979) y con el artículo 14.3.e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, fechado en Nueva York, el 19 de diciembre de 1966, ratificado por España (B.O.E. nº 103, de 30 de abril de 1977), ambos preceptos que desarrollan concretamente los principios generales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 10 de diciembre de 1948).

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque, dados los hechos probados, la resolución recurrida ha infringido el artículo 344 bis a).6 en relación con el artículo 344, ambos del Código Penal, por aplicación indebida.

    MOTIVO NOVENO.- Por infracción de Ley, de conformidad con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque, dados los hechos probados, la sentencia impugnada ha infringido el artículo 344 del Código Penal, por aplicación indebida.

    MOTIVO DECIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, ya que la sentencia impugnada ha violado el artículo 344 bis d) del Código Penal, redactado conforme a la L.O. 1/88, de 24 de marzo.

    Motivos aducidos en nombre de Carlos José:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 240.1, en relación con el artículo 238.3, ambos de la ley Orgánica del Poder Judicial, reclamando la nulidad de pleno derecho, de actuaciones producidas en el juicio oral que causan la nulidad de la sentencia impugnada: vía casacional "a fortiori", según doctrina de la sentencia de ese T.S., de fecha 6 de febrero de 1992, ya que en el sistema procesal vigente está previsto el recurso de casación por quebrantamiento de forma enderezado a la nulidad de actuaciones, que puede ser vehículo no sólo de los motivos de nulidad del juicio y de la sentencia tipificados en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También se invocan, para reclamar esta nulidad, los números 1º y 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.1º y de la Constitución. La norma esencial del procedimiento violada ha sido el número 1º del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 240.1, en relación con el artículo 238.3 ambos de la ley Orgánica del Poder Judicial, reclamando la nulidad de pleno derecho, de actuaciones producidas en el juicio oral que causan la nulidad de la sentencia impugnada: vía casacional "a fortiori", según doctrina de la sentencia de ese T.S., de fecha 6 de febrero de 1992, ya que en el sistema procesal vigente está previsto el recurso de casación por quebrantamiento de forma enderezado a la nulidad de actuaciones, que puede ser vehículo no sólo de los motivos de nulidad del juicio y de la sentencia tipificados en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También se invocan, para reclamar esta nulidad, los números 1º y 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación de los artículos 9.3 y 24.1º y de la Constitución Española. Las normas esenciales del procedimiento violadas han sido los artículos 649, 652, 657, 658, 659 y 662 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desde un punto de vista; y los artículos 238 en relación con los artículos 211, 222 y 236 de la misma Ley, desde otro punto de vista; y también la conculcación del artículo 161 de dicha Ley y los números 2º y 3º del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estas violaciones implican, en último término, la del artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (principio de garantía procesal) en relación con los números 1º y 3º del artículo 9 de la Constitución Española.

    MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la sentencia impugnada sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa, con violación del apartado quinto del número 4º del artículo 142, y el artículo 742, párrafo primero, ambos de la Ley procesal citada, en relación con el número 3º del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 24.1 de la Constitución, también violado (tutela judicial efectiva).

    MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, por el cauce del número 1º, primer inciso, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 142.2º de la misma Ley, que ha sido violado al redactar la sentencia impugnada no habiendo declarado, expresa y terminantemente, los hechos probados.

    MOTIVO QUINTO.- Por violación de preceptos constitucionales, al amparo del número 1º, y sobre todo del 4º, del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse conculcado los artículos 24.1º y y 10.2º de la Constitución Española, interpretándolos de conformidad con el artículo 6.3.d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, fechado en Roma, el 4 de noviembre de 1950, ratificado por España (B.O.E. nº 243, de 10 de octubre de 1979) y con el artículo 14.3.e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, fechado en Nueva York, el 19 de diciembre de 1966, ratificado por España (B.O.E. nº 103, de 30 de abril de 1977), ambos preceptos que desarrollan concretamente los principios generales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 10 de diciembre de 1948).

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque, dados los hechos probados, la resolución recurrida ha infringido el artículo 344 bis a).6 y el artículo 344 bis b) párrafo primero, en relación con el artículo 344, ambos del Código Penal, por aplicación indebida. (lo subrayado es nueva introducción en este motivo).

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque, dados los hechos probados, la resolución recurrida ha infringido el artículo 344 bis a).6 en relación con el artículo 344, ambos del Código Penal, por aplicación indebida.

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, ya que la sentencia impugnada ha violado el artículo 344 bis d) del Código Penal, redactado conforme a la L.O. 1/88, de 24 de marzo.

    Motivo aducido en nombre de Ángel:

    UNICO MOTIVO.- Por vulneración de derechos fundamentales. Infracción por no aplicación del principio de presunción e inocencia, elevado a rango constitucional por el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna de 1978, en relación con el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lo previsto en el párrafo anterior se complementaría por lo previsto en el artículo 6 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 y el artículo 14 del Pacto Internacional de Nueva York.

    Motivos aducidos en nombre de Abelardo:

    MOTIVO PRIMERO.- Unico motivo por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución.

    MOTIVO SEGUNDO.- Unico motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente el artículo 344 bis a).6 del Código Penal.

    Motivos aducidos en nombre de Jesús Ángel:

    MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente el artículo 344 del Código Penal, dados los hechos que se declaran probados.

    Motivos aducidos en nombre de Ángel Jesús:

    MOTIVO PRIMERO.- Unico motivo de infracción por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, utilizando la vía señalada por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    MOTIVO SEGUNDO.- Unico motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al ser erróneos y equivocados los juicios de valor efectuados por el Tribunal, con la consiguiente aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de todos los recursos interpuestos, impugnando la totalidad de los motivos aducidos; las representaciones de los recurrentes se instruyeron de los respectivos recursos de contrario; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  6. - No habiendo hecho uso las partes recurrentes de la facultad que les otorga la Disposición Transitoria Novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación de los recursos, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia.

  7. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día seis de noviembre de mil novecientos noventa y seis. Con la asistencia de los Letrados recurrentes D. Marcelino Gavilán Estelat --en nombre y representación de Carlos José-- quien mantuvo su recurso; D. Carlos Usua García --en nombre y representación de Rita-- quien mantuvo su recurso; D. Fernando Mateas Castañer --en nombre y representación de Cornelio, Benjamín, Esteban, Gabriel, Abelardo, Jesús Ángely Ángel Jesús-- quien mantuvo sus recursos; y Dª. Mª Paz Herrera Rodríguez --en nombre y representación de Ángel-- quien mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó todos los recursos solicitando la confirmación de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Trátase de una densa resolución en consecuencia a unos también densos hechos que propiciaron, según la Audiencia, la condena a diversos acusados como autores del delito contra la salud pública del artículo 344 del viejo Código Penal, en relación a sustancias gravemente perjudiciales a la salud, en algunos casos con la agravación prevista en el artículo 344 bis a).6, independientemente de la condena extensiva a uno de aquellos por el novedoso delito del artículo 325 bis.2, redactado que fue por Ley Orgánica 8 de 1983, de 25 de junio, que hoy es el artículo 464 del vigente Código.

RECURSO DE EstebanY Cornelio.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. Según la Audiencia los dos acusados formaban parte de toda una compleja organización dedicada a la venta de drogas, alucinógenos y estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, pero al "menudeo" y de manera habitual en la vía pública de la capital que se refiere en el "factum" recurrido. Su función principal consistía en alertar a otros vendedores en caso de que viera alguna actividad policial por la calle en la que las ventas se producían, frecuentada además "por numerosas personas drogadictas ajenas al barrio".

Hay que decir de entrada que la prueba practicada en el proceso es abundantísima y directamente relacionada con los hechos investigados. La sentencia recurrida analiza minuciosamente la prueba a través de lo que expone en los fundamentos jurídicos cuarto al decimocuarto en relación a todos los condenados, aunque el último de los indicados afecte sólo al delito del artículo 325 bis.2 y en cuanto al recurrente Esteban, viniendo especialmente dedicados a estos dos recurrentes el fundamento jurídico noveno por lo que se refiere al delito contra la salud pública. Todos esos razonamientos hablan, racional, lógica y legalmente, de una mínima actividad probatoria suficiente.

Tal actividad probatoria se apoya preferentemente en las declaraciones de coacusados y de testigos numerosos, algunos compradores habituales de la droga que se les ofrecía. Las dos objeciones que se pudieran hacer al contenido de tales testimonios están suficientemente aclaradas por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

TERCERO

A) Las declaraciones de los coautores, coacusados o co-reos, son válidas para enervar la presunción de inocencia si las mismas no responden a motivaciones espurias, tales como la venganza, el odio, el revanchismo, el deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso penitenciarios o judiciales. Se trata, en suma, de un problema de credibilidad, no de legalidad, y aun cuando es cierto que es una prueba que debe ser mirada con cautela y hasta desconfianza, también lo es que adquiere mayor fundamentación cuando, tal ahora acontece, viene acompañada de otras variadas y numerosas acreditaciones indiciarias que de alguna u otra forma ayudan convincentemente a formar ese juicio crítico que sólo a los Jueces de la instancia corresponde de acuerdo con lo establecido en los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1988 y 17 de junio de 1986, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre y 15 de febrero de 1996, 13 de marzo y 14 de febrero de 1995, etc., etc.). En conclusión, y repitiendo lo que tantas veces ha sido dicho, los Jueces no deben fundar su convicción en la mera acusación del coacusado, "sic et simpliciter", pero tampoco se puede desdeñar su versión de los hechos que ha de ser considerada en función de los factores particularmente concurrentes, singularmente la personalidad de los implicados o las relaciones habidas entre todos los co-reos.

  1. La existencia de declaraciones contradictorias de una misma persona, ya sea testigo, ya sea acusado, en relación a lo expuesto en la fase de instrucción y durante el desarrollo del juicio oral, no empece para que los Jueces de la Audiencia puedan libremente, y según su íntima convicción, estimar como ciertas las manifestaciones que les ofrezcan mayor credibilidad y fiabilidad, en tanto que durante ese plenario el Tribunal sabe contrastar testimonios, confesiones o pericias, con las ventajas ofrecidas por la inmediación que permite apreciar directamente por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no podrán ver ni oir. Se cumple así con el reiterado criterio constitucional cuando afirma que no se puede negar eficacia probatoria a las diligencias judiciales de la instrucción si se practicaron con las formalidades que la Constitución y el Ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional número 10 de 1992, en su fundamento jurídico segundo, y 98 de 1990, en su fundamento jurídico segundo).

El motivo se ha de desestimar.

CUARTO

Con base en el artículo 849.1 procesal se denuncia en el segundo motivo la aplicación indebida del artículo 344 bis a).6 del Código Penal de 1973 en lo que se refiere a la organización como subtipo penal agravado del delito.

A este respecto la doctrina de la Sala Segunda es clara y contundente (ver, entre otras, las Sentencias de 14 de febrero de 1995 y 3 de mayo de 1994). Conforme a la misma, la organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente. Incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación.

El amplio concepto con que se configura el supuesto supone que en el mismo se acoja a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en el que se insertan en la organización o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización.

QUINTO

A la vista de tal teoría, y habida cuenta el hecho probado, fácil es llegar a la desestimación del motivo. El relato histórico de la sentencia impugnada relata la existencia clara de un plan habitual de actuación entre alguno de los acusados, aquellos precisamente a los que se les ha apreciado la agravación, para la venta diaria de la droga. Ese clan familiar, aunque sea de manera tosca, es la base de un trabajo, distribuido por tareas (cuyo fin es la venta al "menudeo" ilícita) caracterizado por las dos notas constitutivas "per se" de la agravación, la permanencia y la estructuración jerarquizada.

El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria.

SEXTO

El tercer motivo se basa igualmente en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tan repetida, en este caso por denunciar la aplicación indebida del artículo 325 bis, motivo sólo referido al acusado Esteban.

Según el "factum" de la instancia el recurrente, tras coger por la solapa a otro de los acusado también condenado aunque únicamente por el artículo 344, le recriminó por sus declaraciones, a causa de las cuales estaban "varios implicados en prisión", diciendole que cuando saliera de la cárcel el que venía considerado como jefe del "clan", "le matarían ya que tenía conocimiento de que había declarado en contra suya en esta causa".

El delito aquí cuestionado guarda una evidente relación con la Ley Orgánica 19/94, de 23 de diciembre, sobre protección a testigos y peritos en causas criminales. La infracción se proyecta realmente a través de dos variedades, la primera cuando la violencia o intimidación se ejerce sobre el denunciante, parte, testigo, perito o intérprete, para que se retracte de su denuncia, informe o declaración. La segunda cuando los actos contra la vida, la integridad, la libertad, la seguridad o los bienes sean como represalias por su actuación en el procedimiento judicial, que es el caso de ahora.

Es una infracción contra la Administración de Justicia que se concreta en un atentado contra la libertad de actuación. Obviamente el bien jurídico protegido es la propia Administración que se ve privada de la libertad de cooperación de aquellos que expresamente designa el precepto, como "numerus clausus".

En esta tutela de la indemnidad de quienes son ya colaboradores de la Justicia, también indirectamente de la propia independencia judicial, el sujeto activo de la acción criminal es generalmente un imputado ya en las actuaciones en trámite, en tanto que el sujeto pasivo son esos denunciantes, peritos, parte, testigos o intérpretes que el artículo indica (Sentencia de 16 de mayo de 1993).

Esta infracción tendencial, de mera actividad, se consuma desde que se produce el sólo intento, violento o intimidatorio, aunque no se logre el objetivo propuesto, mas ello por lo que respecta al párrafo primero del artículo 325 bis, pues en cuanto al párrafo segundo, además del ánimo especial de la represalia, es necesario un acto en este caso contra la libertad, concepto que ha de ser entendido como hecho o acción, todo lo cual ha de tenerse presente cuando se habla, quizás no con mucha precisión, del "acto lesivo" (ver la Sentencia de 16 de julio de 1993).

En los hechos probados se pone de manifiesto, como con todo acierto señala el Fiscal, la violencia moral con que se actuó contra el sujeto pasivo. Hubo pues una carga tendente a la recriminación y a la advertencia. Curiosamente en este supuesto se logró lo que se pretendía porque el "amenazado" cambió el sentido de sus declaraciones durante el desarrollo del plenario.

El motivo se ha de desestimar.

RECURSO DE Gabriel.

SEPTIMO

El primer motivo se apoya en el repetido artículo 5.4 orgánico también por presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La denuncia casacional ha de seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores en razón a cuanto ya ha sido dicho al respecto. Ocurre además que el motivo no niega la existencia de prueba sino que valora a su antojo, en defensa legítima de su propio interés, las pruebas legítimas practicadas.

Es sabido que la presunción no puede alcanzar a la valoración por ser esta una función exclusiva y excluyente de los Jueces de la instancia. Lo único que requiere el principio de la libre valoración de la prueba es que parta del presupuesto objetivo de la existencia en el mismo proceso de actuaciones probatorias practicadas con las básicas garantías procesales (ver el fundamento jurídico segundo de la sentencia número 105 de 1986 del Tribunal Constitucional).

El segundo motivo denuncia, por el mismo cauce casacional del anterior, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia pero en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. La denuncia se queja de falta de motivación pues indica que la Audiencia no explica porqué deduce de las pruebas practicadas que el recurrente se dedicaba al tráfico de drogas.

El motivo carece de total fundamento, diríase que incomprensiblemente deducido, porque entre las pruebas que se mencionan en el fundamento jurídico undécimo (sic) de la sentencia recurrida, se encuentran varias pruebas directas, como son testigos o coacusados que imputan al acusado, por conocimiento de propia mano, los hechos integradores del tipo penal. Sin necesidad de interpretar otras pruebas de referencia existentes, es ahora suficiente con que en el correspondiente fundamento jurídico se consignen tales manifestaciones que no precisan ir acompañadas de deducciones o inferencias. El lógico proceso de valoración es aquí innecesario si los Jueces basan su convicción directamente en la inmediación (ver la Sentencia de 19 de junio de 1995).

RECURSO DE Benjamín.

OCTAVO

El primer motivo, al amparo de los citados artículos 5.4 y 24.2, reitera las mismas argumentaciones que los anteriores recurrentes respecto de la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Su desestimación corre también la misma suerte con apoyo en análogas consideraciones.

El motivo segundo se basa en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a cuyo través se denuncia la existencia de error de hecho cuando la valoración de las pruebas por parte de la Audiencia.

Tal motivo debió ser inadmitido en trámite anterior, causa de inadmisión que aquí sería de desestimación. Para formular tan contundente afirmación, es decir la total carencia de fundamento (artículo 885.1 de la Ley procesal), sólo hay que acudir a la propia exposición del motivo que para nada aduce la existencia de documentos concretos en los que apoyar su reclamación que, de otro lado y como es sabido (ver entre otras las Sentencias de 21 de mayo de 1995, 14 de octubre de 1994 y 21 de mayo de 1993), no sólo requiere que esos documentos sean válidos a estos efectos sino también que el contenido de los mismos no esté contradicho por otras pruebas legítimas.

El recurrente desnaturaliza lo que el error de hecho representa casacionalmente, ya que se limita a negar la existencia de prueba en cuanto al subtipo agravado del artículo 344 bis a).6 del Código que para este acusado se apreció por la instancia.

Se da la circunstancia de que esa es precisamente la reclamación que se formula en el tercer motivo al denunciar, a través del artículo 849.1 ya reiterado, la aplicación indebida del precepto referente a la organización. La desestimación deviene tanto por lo expuesto más arriba en los fundamentos cuarto y quinto en cuanto a este problema como porque, si se respeta el relato histórico impugnado, como ha de respetarse al ser rechazado el error de hecho del anterior motivo, si se respeta el "factum", se repite, sólo cabe declarar que el contenido del mismo se ajusta a los presupuestos jurídico-penales del artículo 344 bis a).3.

RECURSOS DE RitaY Carlos José.

NOVENO

Ambos acusados, los dos más importantes de entre los ahora declarados responsables, formulan recursos independientes pero totalmente coincidentes. El motivo primero de cada uno es análogo, como también se corresponden los siete restantes de Carlos Josécon los ordinales cuarto al décimo de Ritaque por tanto sólo mantiene, como motivos autónomos, los ordinales segundo y tercero. Todo ello habrá de ser tenido en cuenta al analizar los motivos de Rita. Ha de hacerse notar no obstante que los motivos sexto y séptimo de Carlos Josése identifican con el motivo octavo de Rita.

El primer motivo lo es por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 240.1 en relación con el artículo 238.3, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por medio de los cuales se solicita la nulidad de actuaciones porque, en base igualmente al artículo 24 de la Constitución, se estima vulnerado de manera esencial el artículo 746.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tras la suspensión del incidente de nulidad de actuaciones por la Ley de 6 de agosto de 1984, la vía adecuada a través de la que pueden invalidarse aquéllas cuando estén afectadas del vicios que alcancen la transcendencia que indica el artículo 238.3 citado, es la interposición de los recursos ordinarios o extraordinarios establecidos, "o por los demás medios que establezcan las leyes procesales" según expresión del también repetido artículo 240.1. Y en el sistema procesal vigente está previsto el recurso de casación por quebrantamiento de forma que puede ser base no sólo de la nulidad del juicio y de la sentencia, artículos 850 y 851 procedimentales, sino de toda infracción de norma constitucional que conduzca a la indefensión de las partes (ver las Sentencias de 25 de mayo de 1995, 6 de febrero de 1992, 5 den noviembre de 1990 y 3 de mayo de 1988).

DECIMO

Nada pues que objetar a la forma procesal elegida por los recurrentes en este sentido. Sin perjuicio de lo cual han de tenerse presente tres notas esenciales a la hora de interpretar ahora los susodichos artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su relación con el artículo 746.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En primer lugar que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 12 de mayo de 1989, 13 de junio y 20 de febrero de 1984), las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio claramente restrictivo. En segundo lugar que tal nulidad, como norma de principio, ha de regir únicamente cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Y en tercer lugar que no todo defecto procesal es causa para la casación de una sentencia ni justifica la nulidad de actuaciones, todo lo cual abunda, desde otra perspectiva, en la necesidad tanto de que la norma infringida sea imperativa y de inexcusable cumplimiento como de que la transgresión haya de ser grave y de consecuencias transcendentes e irremediables.

Mas sean cuales quieran las vías argumentales para justificar y fundar la nulidad de actuaciones, y sean cuales fueren las prevenciones a tener en cuenta, es indudable que el punto de encuentro de todas las vías argumentales es el de la indefensión. Consiste la indefensión (Sentencia de 22 de febrero de 1996) en la limitación o cercenación del derecho de defensa si es de manera irreversible, tal y como antes se ha venido apuntando (ver las Sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de julio y 23 de abril de 1986). Sin esa indefensión quiebra la nulidad que preconizan los artículos 238.3 y 240.1 de la repetida Ley Orgánica, aunque la redacción de este último se preste a distintas interpretaciones.

DECIMOPRIMERO

Por tales argumentaciones han de ser desestimados los motivos primeros aducidos por los dos recurrentes, en tanto que al rechazarse en la instancia la nulidad que se pidió con el pretexto de determinadas irregularidades, no esenciales, acaecidas durante el trámite de calificación provisional, no se originó perjuicio alguno, sustantivo o adjetivo, a los mismos.

A igual conclusión ha de llegarse si, con apoyo en cuanto se ha explicado, se analiza la significación de lo que se contiene en el artículo 746.1 procedimental. Ciertamente que la Sentencia de 21 de junio de 1982 señalaba que la suspensión es obligatoria cuando el Tribunal tenga que resolver alguna cuestión incidental pero ello no es suficiente ahora como para amparar la petición de los recurrentes. Ello es así porque, de acuerdo con lo expuesto por el Ministerio fiscal, la cuestión planteada en la instancia podría ser resuelta, como efectivamente lo fue, en la sentencia al no existir en el procedimiento ordinario una fase previa análoga a la establecida para el abreviado en el artículo 739.2. Además, dentro de un puro contexto gramatical y lógico, parece evidente que el susodicho artículo 746.1 condiciona la suspensión a que la cuestión no pudiera resolverse en el acto, lo que no es el supuesto aquí producido pues los jueces acordaron decidir sobre el problema planteado en la propia sentencia que seguidamente se pronunciaría, como efectivamente acaeció en las razonadas explicaciones en la misma contenidas.

DECIMOSEGUNDO

El segundo motivo de Ritaplantea con apoyo en el artículo 850.5 de la norma procesal penal el quebrantamiento de forma que tal precepto autoriza en relación con el último párrafo del artículo 746 de igual Ley, al haberse celebrado el juicio oral sin la presencia de uno de los acusados a pesar de no haber sido declarado en rebeldía.

La reclamación que se hace en cuanto a la no suspensión del juicio oral dada la incomparecencia del coacusado, pocas veces ha llegado al Tribunal supremo (Sentencias de 19 de enero de 1995, 15 y 8 de abril de 1992, 6 de junio de 1991), lo que no es óbice para una hasta cierto punto consolidada doctrina.

La regla general en el sistema procesal vigente es la celebración del juicio oral con la asistencia de todos los acusados salvo que lo impida la situación de rebeldía de alguno de ellos. Ahora bien, excepcionalmente cabe el enjuiciamiento por separado cuando concurran los requisitos siguientes: a) que el incomparecido haya sido citado personalmente; b) que los Jueces, antes de resolver, oigan a las partes en el proceso; c) que el acuerdo adoptado se haga constar en acta junto a las razones que lo motivaron; y d) que realmente existan elementos suficientes para juzgar al comparecido o a los comparecidos, con independencia de aquél o aquellos que no lo hicieren, es decir, que sea posible ese enjuiciamiento separado porque, por las circunstancias del caso concreto, no sea necesaria la declaración del coimputado ausente para formar criterio suficientemente fundado en cuanto a la acusación formulada al que está presente.

Sin embargo ha de tenerse en cuenta que de todos los requisitos antes dichos el único cuya violación permite el recurso de casación es el señalado en el apartado d) pues los otros tres son exigencias meramente formales cuya transgresión no tiene acceso a este recurso extraordinario de ahora.

Así pues en el caso de incomparecencia de un acusado no declarado en rebeldía, cuando en la instancia se acordó celebrar el juicio para el compareciente, cabe la casación siempre que hubiera causa fundada que se oponga a juzgarlos con independencia. Esta es la verdadera cuestión a dilucidar.

Como indica la Sentencia de 11 de octubre de 1996 en un supuesto parecido, la Sala entiende que la decisión de la Audiencia, convenientemente documentada en el plenario, fue correcta en el fondo, prescindiendo de las deficiencias formales que pudieran haber existido, y fue correcta en tanto que la declaración del inicialmente incomparecido era, durante la instrucción, meramente negativa, sin inculpar a ninguno de los coacusados.

Finalmente añadir que la cuestión resultó al final totalmente irrelevante porque el acusado incomparecido, ausente en la primera sesión de la vista, compareció después y se incorporó al juicio antes de que hubieranse practicado las pruebas testifical o pericial.

El motivo se ha de rechazar.

DECIMOTERCERO

El tercer motivo, también de Ritae igualmente por quebrantamiento de forma, se basa en el artículo 850.1 en relación con el artículo 746.3, por no haberse suspendido el juicio oral a la vista de la incomparecencia de testigos.

En realidad tal reclamación queda resuelta, con apoyo en la ya reiterada postura de esta Sala Segunda (ver las Sentencias de 25 de abril de 1996, 7 de junio de 1993, 7 de febrero de 1992 y 17 de septiembre de 1991, entre otras muchísimas) si se tienen en cuenta las circunstancias fácticas aquí concurrentes. En primer lugar la Audiencia intentó, sin éxito, la citación y localización de los testigos incomparecidos, reiterando sus ordenes a la Policía Judicial que manifestó habían resultado infructuosas las gestiones realizadas para su localización, como se hizo constar en un acta de constancia de fecha 11 de octubre de 1994 unida al acta del juicio oral. De otro lado las madres de los dos testigos comparecieron ante el Tribunal para comunicar la imposible presencia de sus hijos por encontrarse en el extranjero, lo que igualmente consta en el acta del juicio. Tales razones obligaron, a petición del Fiscal, a la lectura de las declaraciones prestadas con anterioridad por los testigos, según se refleja al final de la tan repetida acta.

La Audiencia Provincial, que obró técnicamente con gran exquisitez, hizo constar las causas por las que se denegó la suspensión del juicio oral. Las preguntas a hacer no eran en ningún caso decisivas dadas las demás declaraciones testificales prestadas efectivamente en dicho juicio. Eran pruebas de imposible o difícil realización, o eran pruebas en absoluto necesarias. Piénsese que ya con anterioridad habíase suspendido la vista oral en varias ocasiones lo que, abundando en la justicia de la denegación, afectaría de manera directa al derecho que también tienen las partes a un proceso sin dilaciones indebidas.

Se ha dicho recientemente que el derecho a la prueba no es ilimitado aunque en principio toda persona tenga derecho a valerse de las que estime más conveniente a sus pretensiones (ver las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de diciembre y 27 de septiembre de 1990, Sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de mayo de 1990, 15 de julio de 1988 y 10 de abril de 1985, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero y 22 de enero de 1996, y 22 de mayo de 1995).

Cierto es que la pertinencia de la prueba cuando su proposición nada tiene que ver con la necesidad de la misma cuando su práctica, porque entonces pueden existir circunstancias diversas, de caso concreto, que obliguen a rechazar lo que inicialmente se admitió. Cierto también que el derecho al testigo viene proclamado en los artículos 6.3.d) del Convenio de Roma y 14.3.e) del Pacto Internacional de Nueva York. Mas también lo es que ese derecho no es absoluto e incontrovertido si el desarrollo de la prueba carece de posibilidad para alterar el resultado de la resolución final si por los demás medios probatorios, sobre los mismos hechos, el punto concreto del que se trata se encuentra sobradamente acreditado. Es interesante la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de febrero de 1991 cuando ratifica la postura aquí defendida, ante la incomparecencia de testigos ilocalizables y el agotamiento por el Tribunal de instancia de todas las medidas tendentes a asegurar su presencia.

El motivo se ha de desestimar.

DECIMOCUARTO

El cuarto motivo, (segundo de Carlos José), en la línea del quebrantamiento de forma y al amparo de los artículos 240.1 y 238.3 de la tan repetida Ley Orgánica del Poder Judicial, demanda la nulidad de varias resoluciones de la Audiencia, del juicio en sí y de la sentencia recurrida. Es un motivo muy denso, demasiado denso, por cuanto aduce en su defensa numerosos preceptos orgánicos, constitucionales y de legalidad ordinaria "strictu sensu", en una clara conexión analógica con lo que en el primer motivo se expuso.

A través de una prolija redacción gramatical, que quiere ser hiriente, se propugna la nulidad de una serie de resoluciones dictadas por la Audiencia, previas a la definitiva celebración del juicio oral. Todas ellas afectantes a un acusado que fue absuelto por la sentencia aquí impugnada, todas ellas tratan de subsanar los errores cometidos en la tramitación procesal en cuanto a dicho acusado, en relación a la apertura del juicio oral, en relación a la calificación provisional y en relación al derecho de defensa.

El motivo se ha de desestimar. No es que se nieguen las irregularidades procesales. Pero las mismas nada tienen que ver respecto de estos recurrentes que en cierto modo cuestionan defectos formales que no les competen, cuando por el contrario el propio interesado y afectado se vio al fin dentro del procesado que para él concluyó con la absolución.

Por otra parte, y aunque los recurrentes se resistan a admitirlo, es evidente, y se ha dicho antes, la diferencia entre la indefensión y las irregularidades procedimentales. La vulneración meramente formal de las normas que rigen el proceso no es suficiente para la apreciación de la indefensión. Esta únicamente se origina cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Es decir cuando se le limitan la potestad de alegar y de justificar sus derechos e intereses o para replicar las posiciones contrarias (fundamento jurídico segundo de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 367 de 1993).

Tal no es el supuesto de ahora. Los recurrentes no han visto limitados sus derechos de defensa por las evidentes irregularidades cometidas por la audiencia en cuanto a otro acusado que resultó absuelto.

Los motivos se han de rechazar.

DECIMOQUINTO

El quinto motivo, (tercero de Carlos José), alega la existencia de defecto procesal conocido como "fallo corto" o incongruencia omisiva, artículo 851.3 de la Ley procesal penal. Al respecto vale remitirse a la doctrina tradicional y reiterada de esta Sala Segunda cuando define el concepto y el contorno jurídico del supuesto quebrantamiento de forma.

La doctrina reiterada y pacífica de esta Sala Segunda (ver entre otras muchas, las Sentencias de 31 de mayo de 1995, 31 y 1 de octubre, 30 de septiembre y 28 de marzo de 1994) ha venido exigiendo para la viabilidad de la incongruencia omisiva, comúnmente conocida como fallo corto, a) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas de que luego se hablará; y c) que, aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (Sentencias de 27 de enero de 1993 y 18 de marzo de 1992) siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente.

La incongruencia omisiva adquiere rango constitucional si se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional el cual, ya en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, determina la necesidad de que las partes obtengan una respuesta debidamente fundada y motivada en relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993), significando todo ello que la incongruencia omisiva puede plantearse porque no exista en absoluto respuesta alguna al problema de Derecho debatido, o porque, habiendola, se encuentre ésta insuficientemente motivada.

La doctrina más generalizada (Sentencias de 12 de junio de 1992, 10 de junio de 1991 y 13 de junio de 1990) sostiene, en la línea de lo explicado (ver también la Sentencia de 30 de noviembre de 1993), que las pretensiones deducidas en el juicio han de ser admitidas o rechazadas mediante resoluciones jurídicamente motivadas y expresamente relacionadas con la infracción de que se trate, por lo que las denegaciones implícitas resultan incompatibles con la tutela antes dicha en la medida en que carecen de argumentación conocida, con lo cual constituyen un serio obstáculo para el posterior recurso si se desconocen las causas del criterio adoptado en cuanto a ese concreto delito. Las decisiones implícitas, se repite una vez más, generan indefensión e inseguridad jurídica.

El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores. En este caso la Audiencia razona sobre la nulidad aunque no lo diga, porque no tiene que decirlo, en la parte dispositiva de la sentencia. De otro lado ciertamente que no se aclara por los recurrentes cuales sean esas nulidades. Si se trata de las distintas resoluciones mencionadas en el motivo anterior, la contestación es patente, independientemente de su mayor o menor expresividad. Si se refiere a la nulidad por inasistencia inicial de un coacusado a la vista oral, tal problema fue objeto de estudio en un motivo anterior durante el cual se pudo de manifiesto la intranscendencia de un problema que por encima de cualquier elucubración jurídica se resolvió con la subsiguiente presentación del inicialmente ausente.

DECIMOSEXTO

El sexto motivo, (cuarto de Carlos José), lo es al amparo del artículo 851.1 para denunciar falta de claridad en los hechos probados. El problema que se plantea por el recurrente está referido a lo que estima es una indeterminación sobre la fecha en que los hechos acaecieron. Pero se olvida que el Tribunal ha de llevar a la descripción fáctica todo lo que esté acreditado, para mantener la incertidumbre de lo no probado si efectivamente ello es así.

No hay pues falta de claridad por cuanto que, en la línea acertadamente expuesta por el Fiscal, cuando la Audiencia declara que los actos criminales acontecieron desde finales de agosto hasta el 9 de octubre de 1991, "no está poniendo de relieve una indeterminación sobre la fecha de comisión, sino que está expresando que dichos actos fueron realizados cada día durante dicho periodo de tiempo". Esto es precisamente una absoluta concreción cronológica de lo ocurrido. Lo contrario de lo que se quiere denunciar aquí. No existe en el "factum" incomprensión, ininteligibilidad, oscuridad (ver la Sentencia de 28 de octubre de 1996).

DECIMOSEPTIMO

Por el séptimo motivo, (quinto de Carlos José), y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración del derecho a un juicio justo al haberse aceptado como pruebas de cargo una serie de declaraciones sumariales no sometidas a la contradicción del juicio oral.

La cuestión es análoga a la que se planteó en el tercer motivo, en relación a los testigos incomparecidos durante el plenario. Habrá pues que estar a lo que en ese momento se dijo. Aún cuando el derecho a un proceso justo no venga así considerado por la Constitución, ha de entenderse tan referencia relacionada con el derecho a la tutela judicial y efectiva, y sobre todo al derecho a un proceso con todas las garantías. Esto implica que las partes dispongan de las mismas posibilidades procesales, lo que adquiere singular relevancia en el juicio oral.

El motivo se ha de desestimar. Como dice el fundamento jurídico segundo de la Sentencia número 98 de 1990 del Tribunal Constitucional, antes citada, cuando el medio de prueba sumarial es reproducido en el acto del juicio oral, en condiciones de inmediación, oralidad y publicidad, permitiendo la contradicción, adquiere carácter probatorio.

DECIMOCTAVO

Los motivos octavo (sexto y séptimo de Carlos José) y noveno con base en el artículo 849.1 procedimental denuncia la aplicación indebida del artículo 344 bis a).6 del Código Penal, reclamación que ha de ser desestimada por las mismas consideraciones que se expusieron, en cuanto al segundo motivo de Estebany Cornelio, en los fundamentos cuarto y quinto de esta resolución. En este caso, y por lo que respecta a Carlos José, el motivo o los motivos se extienden al artículo 344 bis b) por cuanto que se le consideró, a los efectos agravatorios, como jefe de la organización. La relación fáctica de la instancia revela no sólo la existencia de una organización sino también la realidad de esa jefatura puesto que era ese acusado el que programaba, dirigía y distribuía, con autoridad propia, las funciones de cada uno de los integrantes de la misma.

El décimo motivo, (octavo de Carlos José) también por la misma vía casacional de la infracción de Ley, denuncia la aplicación indebida del artículo 344 bis d) del Código. La denuncia carece de fundamento y de acuerdo con el artículo 885.1 procesal, ya repetido, debió ser inadmitido en su momento.

El precepto invocado es de aplicación general, redactado en el viejo Código de acuerdo con las modificaciones introducidas por las Leyes Orgánicas de 24 de marzo de 1988 y 23 de diciembre de 1992. Es de aplicación automáticamente por los jueces a la hora de aplicar la pena en función de factores económicos que servirán de pauta en la imposición de las multas, según el valor del producto, de la ganancia obtenida o de la ganancia que se hubiera podido obtener.

La mera omisión del precepto en los fundamentos de la resolución impugnada, si la pena de multa es correcta como aquí acontece, no es causa para casar aquélla, aún cuando el recurrente no se exprese en qué términos debería operar tal casación. El motivo se ha de desestimar.

RECURSO DE Ángel.

DECIMONOVENO

El motivo único de este recurrente aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículos 24.2 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo se ha de desestimar porque tal y como se reconoce en el mismo existe prueba evidente de cargo, aquí constituida por la propia declaración del acusado aunque después la rectificara, declaraciones en virtud de las cuales se reconocen los hechos, corroborados de otro lado por distintas versiones testificales. Es por eso absurdo que se quiera hablar después de inexistencia de prueba o se quiera modificar de algún modo los criterios seguidos por los Jueces de la Audiencia cuando valoraron la prueba legítima.

RECURSO DE Abelardo.

VIGESIMO

El primer motivo también denuncia la presunción de inocencia por los cauces del artículo 5.4 tantas veces citado. Dos cuestiones centran la denuncia casacional.

En un supuesto se rebate la aplicación del subtipo establecido en el artículo 344 bis a).6, pero es el caso que de acuerdo con lo que más arriba se ha indicado respecto del mismo problema, una vez acreditada objetivamente la actuación de los acusados, es a la Audiencia a la que corresponde aplicar la organización, como agravante, al supuesto de caso concreto enjuiciado.

De otro lado se pone en tela de juicio la existencia de prueba alguna que se refiera al ánimo de lucro. Como quiera que es un requisito subjetivo ajeno al delito por el que fue condenado, obviamente resulta innecesario tratar de tal cuestión.

Las razones expuestas con anterioridad, en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto, obligan a rechazar el motivo segundo aquí interpuesto a través de los artículos 849.1 procesal y 344 bis a).6 sustantivo.

RECURSO DE Jesús Ángel.

VIGESIMOPRIMERO

Es una vez más la presunción de inocencia la que sirve de base, en este primer motivo, para por los cauces orgánicos tantas veces reseñados, impugnar la resolución de la instancia. Al acusado se le intervinieron cinco gramos de heroína con una pureza, evidentemente importante, del 67%, apta para la elaboración de trescientas treinta y cinco dosis individuales, dato objetivo acreditado por la propia declaración de los funcionarios policiales en cuanto a la ocupación, y por el dictamen pericial en cuanto a la calidad intrínseca del alucinógeno. Todo ello propicia ya un material probatorio suficiente que, junto a las dudosas explicaciones del recurrente, eximen de cualquier otro razonamiento para desestimar la reclamación de ahora.

Igual desestimación ha de seguir el segundo motivo que con apoyo en el artículo 849.1 denuncia la aplicación indebida del artículo 344. La cuestión básica a discutir es la inferencia de los Jueces respecto de la intención posterior de venta que lógica y racionalmente deducen de la cuantía relativamente importante de la droga. Dicha cuantía excede desde luego de lo que pudiera ser constitutivo de un acopio para el propio consumo.

Las llamadas "reglas de aproximación", para calcular las dosis del autoconsumo con objeto de evitar la "inferencia para el tráfico" (ver las Sentencias de 5 de octubre y 23 de marzo de 1993), conjugan distintos factores. Conforme a las mismas existe aquí un exceso por encima de lo que pudiera ser habitual para el propio consumo.

RECURSO DE Ángel Jesús.

VIGESIMOSEGUNDO

El primer motivo denuncia otra vez la vulneración de la presunción de inocencia, de acuerdo con los reiterados artículos 24.2 y 5.4 tantas veces citados. Su desestimación es evidente porque los diez gramos de heroína y cocaína que se le intervinieron al acusado, con una valor de 670.000 pesetas, las declaraciones de la Policía y las manifestaciones de un coacusado, constituyen una mínima carga probatoria si tales pruebas fueron practicadas con sujeción a las reglas de la Constitución y de la legalidad ordinaria.

El segundo motivo también debe rechazarse, porque la indebida aplicación del artículo 344 por la infracción de Ley denunciada, carece de sentido en tanto que la inferencia asumida por los Jueces, de acuerdo con lo dicho en el supuesto anterior, responde a las reglas de la lógica y de la experiencia, por los cauces del artículo 1.253 del Código Civil.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuestos por los procesados Carlos José, Rita, Jesús Ángel, Ángel Jesús, Abelardo, Ángel, Benjamín, Cornelio, Estebany Gabriel, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos - Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. José Luis Manzanares Samaniego; D. Luis-Román Puerta Luis; D. José Antonio Martín Pallín; D. Francisco Soto Nieto; Firmado y Rubricado.- PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:18/11/96 COMENTARIOS: Recurso de Casación nº 418/1995. VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS EXCMOS. SRES. D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN Y D. FRANCISCO SOTO NIETO A LA SENTENCIA DE 18 DE NOVIEMBRE DE 1.996 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION FORMALIZADO CONTRA LA SAENTENCIA DICTADA POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA EN LA CAUSA SEGUIDA CONTRA Carlos JoséY OTROS POR UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. Madrid a dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Y UNICO.- Nuestra discrepancia respecto del voto mayoritario radica fundamentalmente en lo relativo a la existencia de una organización dedicada a difundir sustancias estupefacientes y la consideración de Carlos Josécomo directivo de la misma. 1.- El relato de hechos probados describe cómo el acusado anteriormente mencionado entregaba, cada día, droga a su suegra quien la distribuía en papelinas y las vendía personalmente o las entregaba a otros dos acusados para su venta, añadiendo que otros dos encausados se situaban en la calle para alertar a los vendedores en el caso de que vieran alguna actividad policial. En el momento de ser detenidos se le ocupan, a uno de los vendedores, la cantidad de 0,086 gramos de cocaína de una riqueza aproximada del 71%. Sobre este entramado fáctico la sentencia mayoritaria construye la agravante específica del artículo 344 bis a) 6º del anterior Código Penal y considera a Carlos Josécomo jefe de la organización aplicándole el artículo 344 bis b) del mismo texto legal. 2.- El desarrollo de la criminalidad organizada constituye un desafío a la capacidad del derecho penal para afrontar los complejos problemas que, desde el punto de vista político, sociológico y criminológico representa su potencialidad delictiva. La implantación de empresas criminales se ha producido en el ámbito de un proceso de cambio que ha afectado al mercado mundial y que se ha diversificado en diversas ramas del tráfico ilícito en el que ocupa un lugar preferente el tráfico de drogas. La expansión de los mercados ilegales ha influido profundamente sobre las estructuras de los grupos criminales organizados y sobre su incidencia en la mayor facilidad para conseguir sus criminales designios. La reforma de la regulación penal del tráfico de drogas producida en nuestro país en los años 1.983 y 1.988 obedece a las resoluciones de rango internacional sobre las nuevas perspectivas del tráfico de droga. El concepto demasiado impreciso de organización unido al carácter directivo o principal en el seno de la misma pueden llevar hasta penas de reclusión mayor en su grado mínimo, según el esquema del anterior Código inicialmente aplicable al caso presente. Ahora bien, como señala la doctrina, no es lo mismo la organización internacional con amplias ramificaciones en todo el mundo que la simple banda que controla un barrio o zona de una ciudad. Las posibilidades agravatorias que ofrece el precepto deben ser aplicadas con gran cautela y con sentido de la proporcionalidad, sin desviar las previsiones del precepto hacia supuestos en los que solamente existe un mínimo sustento organizativo entre el que recibe la droga al por menor y, en concierto con otros, la distribuye para su venta en la calle en forma de papelinas. 3.- En términos valorativos, es necesario distinguir entre el complejo criminal que goza de una estructura jerárquica y que entra en contacto con el mundo de la producción a gran escala, y el simple grupo criminal que actúa en el escalón inferior dedicando su esfuerzo a la venta callejera y a pequeña escala. Si aplicamos el subtipo agravado a estos niveles estamos desbordando las previsiones del propio legislador derivando la agravación hacia supuestos en los que nos encontramos ante la manifestación de un fenómeno de codelincuencia o coparticipación delictiva que, como dicen las Sentencias de 30 de Junio de 1.992, 8 de Febrero de 1.993 y 5 de Mayo de 1.993 no puede ser confundido con la pertenencia a una organización. Más recientemente la sentencia de 14 de Febrero de 1.995 establece que la organización no es de apreciar como agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco puede confundirse con la coautoría o la coparticipación. La distribución callejera, que es el fenómeno que estamos abordando en el presente caso, no tiene una estructura claramente jerarquizada y carece del apoyo logístico que proporciona una verdadera organización con sus canales de adquisición, transporte, introducción en el país, venta a intermediarios, y que dispone además e unas vías, frecuentemente transnacionales, no sólo para la distribución de la droga sino también para realizar inversiones destinadas al blanqueo de capitales. No es correcto adoptar una posición amplia en la interpretación del concepto de organización integrando en él la asociación de dos o más personas para distribuir la droga ya que, en la mayoría de los supuestos, el modus operandi de los vendedores callejeros pasa por un acuerdo con el distribuidor intermedio y con una actividad más o menos permanente, por lo que, si seguimos este criterio, tendríamos que aplicar esta agravante prácticamente en la totalidad de los casos y situarnos en una pena mínima de ocho años y un día. 4.- No podemos perder la perspectiva criminológica en la interpretación del artículo 344 bis a) 6º del anterior Código Penal y por ello conviene acudir a los Tratados internacionales y a los Convenios surgidos del debate internacional sobre las cuestiones que preocupan en relación con la droga como la Convención de las Naciones Unidas sobre tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas hecho en Viena el 20 de Diciembre de 1.988. La Convención de las Naciones Unidas de 20 de Diciembre de 1.988, ratificada por España por Instrumento de 30 de Julio de 1.990, muestra en su Preámbulo la preocupación por los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, porque socavan la economía ilícita y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados. Denuncia también el peligro de que estas Organizaciones Transnacionales invadan, contaminen y corrompan la estructura de la Administración Pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad en todos los niveles. En su consecuencia establece, en su artículo 3.5 a), que las Partes signatarias dispondrán lo necesario para que sus Tribunales y demás autoridades jurisdiccionales competentes puedan tener en cuenta las circunstancias de hecho que den particular gravedad a la comisión de los delitos de tráfico de estupefacientes estableciendo una agravante específica o subtipo agravado cuando participe en el hecho un grupo delictivo organizado tanto de carácter nacional como transnacional. En términos generales solo entra en juego la aplicación de la agravante de organización en los casos en que existe una estructura jerárquica, con específico reparto de papeles y un apoyo logístico de cierta entidad, actuando en el mercado de manera notable y con gran incidencia sobre el volumen de tráfico y la entidad de las ganancias generadas. Esta concepción encaja mejor con la propia interpretación que el legislador da a la agravante de organización y que se encuentra en el artículo 344 bis b) del anterior Código Penal. Si examinamos este precepto veremos que se establece una agravación todavía superior para los Jefes, Administradores o encargados de las organizaciones a las que se refiere el nº 6º del artículo anterior. Ajustando la lectura de este artículo a criterios de proporcionalidad, exigidos por el propio principio de legalidad, el complejo organizativo tiene que tener tal entidad que en él aparezcan como escalones superiores los jefes, administradores o encargados. Es decir, cuando en el complejo criminal no es posible distinguir a las escalas superiores de los simples distribuidores de base nos encontramos ante un fenómeno de coparticipación delictiva en el que la aportación de esfuerzos al propósito común genera únicamente supuestos de coautoría, complicidad o encubrimiento sin atraer hacia sí una cualificación delictiva que, como hemos dicho, está reservada para estructuras criminales más organizadas y con un mayor volumen de medios materiales y apoyo logístico. 5.- En el caso que estamos examinando y ajustándonos al cuadro de actividades que nos ofrece el hecho probado, no podemos aplicar la agravante de organización y mucho menos el carácter de jefe o directivo al que simplemente se dedica a facilitar una pequeña cantidad diaria para la venta a otras personas, que salen a la calle a realizar la distribución de papelinas entre los consumidores ayudados, como vigilantes para advertir la presencia de la policía, por otras dos personas. Parece lógico que el concepto de organización como agravante, sólo entre en juego en aquellos casos en que la entidad del grupo incida sobre los bienes o valores a los que nos hemos referido anteriormente, sin que sea procedente extender la agravación a los casos en que sólo existe una coordinación de conducta para el tráfico callejero en forma de papelinas. Por lo expuesto procede estimar el motivo. Habiéndose apreciado la inexistencia de organización y la de cargo directivo, las penas correspondientes a las que se aplicó el subtipo agravado deberán disminuirse en la proporción que marca la desaparición de las agravantes estimadas por la sentencia mayoritaria.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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