STS 1151/2002, 19 de Junio de 2002

Procedimiento:D. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
Número de Resolución:1151/2002
Fecha de Resolución:19 de Junio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. PROCESAMIENTO. SOSPECHA. Para dar lugar al procesamiento del acusado solo basta que exista la concurrencia de sospechas verdaderamente fundadas, no simples especulaciones o conjeturas, sobre la responsabilidad criminal del acto que se le imputa. Se desestima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de Eusebio , Alvaro , Jesús Luis , Jose María , Pedro , Íñigo , Enrique y Aurelio , contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 26 de junio de 1999, que les condenó, por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Eusebio y Alvaro por la Procuradora Sra. Tersa de Jesús Castro Rodríguez, y el acusado recurrente Jesús Luis por el Procurador Sr. Norberto Pablo Jerez Fernández, el recurrente Pedro por la Procuradora Sra. Elena Muñoz González, el recurrente Íñigo por el Procurador Sr. Oscar Gil de Sagredo, el recurrente Jose María por el Procurador Juan Luis Navas García, el recurrente Enrique por la Procuradora Sra. Dª María del Mar Martínez Bueno y el recurrente Aurelio por la Procuradora María Belén Lombardía del Pozo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 240 de 1994, contra los acusados Eusebio , Alvaro , Jesús Luis , Jose María , Pedro , Íñigo , Enrique y Aurelio y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta que, con fecha veintiséis de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Del referido grupo, que se hallaba perfectamente estructurado y que contaba con los medios materiales y personales precisos para el desarrollo de sus actividades, eran cabeza los acusados Eusebio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 13-6-93 a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor por un delito contra la salud pública; y Alvaro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 15-4-91 a la pena de 11 años de prisión mayor por un delito contra la salud pública y Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales.

    1. el día 10 de octubre de 1995, se localizó el camión Scania, modelo 093 HL, matrícula H-....-UT , conducido por su propietario el acusado Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien contactó con los miembros del grupo, Eusebio , Jose María y Íñigo , al objeto de recibir las instrucciones precisas para la carga y transporte de una considerable cantidad de "hachís" de la que disponían Eusebio , Alvaro Y Jesús Luis . Tras la interceptación del referido camión por funcionarios policiales, se procedió al registro de su carga hallándose un total de 26 fardos que a su vez contenían pastillas con sustancia que, debidamente analizada, resultó ser hachís arrojando un peso neto de 806 Kg. y un porcentaje medio de tetrahidrocannabinol de 7´65%. La interceptación policial del camión se efectuó en el término municipal de Las Cabezas de San Juan, provincia de Sevilla.

    2. Así mismo, el día 9 de noviembre de 1995, los miembros del grupo AlvaroEusebio , Íñigo , Jesús Luis y otro individuo no identificado contactaran con el acusado Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la venta "Los Naranjos", sita en la carretera comarcal C44, entre Jerez de la Frontera y San Lucar de Barrameda, al objeto de hacer entrega al último de una partida de hachís. A tal fin, se trasladan a la finca "DIRECCION000 ", propiedad de Jose María , sita en la localidad de Sanlucar de Barrameda (Cádiz), en cuyo interior se realizaron las labores de carga de la sustancia a bordo del vehículo Audi 100 matrícula X-....-XP , propiedad del acusado Enrique . Una vez fue interceptado el referido vehículo por funcionarios policiales, se procedió a su registro, hallándose bajo el asiento trasero un total de 24 pastillas, y en un habitáculo especialmente preparado en el interior del deposito de gasolina, 135 pastillas más, idénticas a las anteriores, que contenían sustancia que, debidamente analizada, resultó ser hachís con un peso neto de 39´616 Kg. con un porcentaje medio de tetrahidrocannbinol del 6´79%

    3. El día 24 de noviembre de 1995, el grupo realizó un nuevo transporte de sustancia. A tal efecto, la embarcación " DIRECCION001 ", con sus tripulantes Jesús Luis y el también acusado Pedro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26-4-90 por un delito contra la salud pública y otro de contrabando a las penas de 7 años de prisión mayor y de 2 años y 4 meses y 1 día respectivamente, partió rumbo a las costas de Marruecos, hasta la ensenada de El Mársa donde se cargó la sustancia. Retomando nuevamente el rumbo a las costas españolas, y concretamente a la playa del Coto de Doñana, (provincia de Huelva) finalmente la embarcación es interceptada por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera al embarrancar en la playa del indicado Coto, procediéndose a la detención de sus ocupantes y al registro del barco, y hallándose un total de 16 bultos con sustancia que arrojó un peso neto de 500,250 Kg y que resultó ser hachís, con porcentaje de 5,66% de tetrahidrocannabinol, tras de su análisis.

      Desconocedores de lo fallido de la operación, los también miembros del grupo Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales y Jose María mayor de edad y sin antecedentes penales, en aquella misma noche, trataron de recoger el hachís que suponían había llegado, siendo detenidos a su regreso en las inmediaciones del domicilio del primero.

    4. El día 25 de noviembre de 1995, se procedió a la detención de los miembros del grupo, quienes en el desarrollo de sus ilícitas actividades utilizaban indistintamente los vehículos Opel Kadet matrícula TU-....-F , Renault 21 W-.... WX , Mercedes .... ZZE , Renault 19 matrícula MK-MH-.... y BMW W-....-WB . Así mismo y en el curso de los registros efectuados a los acusados se intervino en el domicilio de Jose María 4.189.000 pesetas procedentes de la distribución de hachís en el domicilio de Alvaro se intervinieron efectos empleados en los transportes de la indicada sustancia: antena radial DA 3000, detector de radio frecuencias, transmisor de FM marca Kenwood modelo TH-78-E con sus accesorios, scanner marca AR 3000 A, con accesorios; así mismo se le intervino en un doble fondo de un maletín la cantidad de 9.550$ USA, procedentes de la distribución de tal sustancia; y en el domicilio de Jesús Luis se ocuparon también efectos utilizados en las actividades del grupo: telefax Armstrad FX 6000 AT, Scanner Yupiteru MVT y 7100 y balanza electrónica marca Tanita.

      La sustancia estupefaciente intervenida, que ascienda a un total de 1.345.866 Kg. hubiera alcanzado, en el mercado clandestino al que el grupo la destinaba, la cifra de 302.819.850 pesetas.>>

  2. - La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:

    1. ) .- Que debemos condenar y condenamos a Eusebio , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en él la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, también definida, a las penas prisión de cinco años, siete meses y quince días, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 606.000.000.- de pesetas y abono de una novena parte de las costas del proceso.

    2. ).- Que debemos condenar y condenamos a Alvaro , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud publica, ya definido, concurriendo en él la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, también definida, a la penas de prisión de cinco años, siete meses y quince días, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 606.000.000.- de pesetas y abono de una novena parte de las costas del proceso.

    3. - Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de prisión de cinco años, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 606.000.000.- de pesetas y abono de una novena parte de las costas del proceso.

    4. - Que debemos condenar y condenamos a Pedro , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en él, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, también definida, a la pena de seis años y un día de prisión mayor (Código Penal, Texto Refundido de 1973), con su accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 51.000.000.- de pesetas, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, y abono de una novena parte de las costas del proceso.

    5. ).- Que debemos condenar y condenamos a Íñigo , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión menor, Código Penal, Texto Refundido de 1973), con su accesoria suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 51.000.000.- de pesetas con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, y abono de una novena parte de las costas del proceso.

    6. ).- Que debemos condenar y condenamos a Jose María , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión menor (Código Penal, texto Refundido de 1973), con su accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 51.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, y abono de una novena parte de las costas del proceso Código Penal Texto Refundido de 1973).

    7. ).- Que debemos condenar y condenamos a Enrique , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión menor con su accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 51.000.000- de pesetas, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, (Código Penal Texto Refundido de 1973) y abono de una novena parte de las costas del proceso.

    8. - Que debemos condenar y condenamos a Aurelio , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión menor, con su accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 51.000.000.- de pesetas, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, (Código Penal Texto Refundido de 1973) y abono de una novena parte de las costas del proceso.

    Para el cumplimiento de la penas privativas de libertad se les abonará todo el tiempo que permanecieron privados de ella por esta causa.

    Destrúyase la droga incautada y dése a todo cuanto ha sido ocupado e intervenido en esta causa el destino previsto en la ley 36/95, de 11 de diciembre.

    Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

    Deberán actualizarse las piezas de Responsabilidad Civil conforme a Derecho.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, a quienes se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados Eusebio , Alvaro , Jesús Luis , Jose María , Pedro , Íñigo , Enrique y Aurelio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Eusebio , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación a su vez con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Y la representación de Alvaro , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación a su vez con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Y la representación de Jesús Luis , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a Juez ordinario predeterminado por la Ley.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Art. 733 y 794.3 del mismo texto legal.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 18.1º y de la Constitución Española.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 11.1 de la misma Ley por haber existido infracción del art. 18.1 y 2 de la Constitución española.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del principio de legalidad establecido en la CE.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 y ss., del Código penal de 1973.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 120 de la Constitución Española, en cuanto a la motivación de las sentencias.

    Y la representación del acusado Jose María , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) del Código Penal de 1973.

    Y la representación del acusado recurrente Pedro , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849.1º y arts.18 y 24 de la Constitución Española, por vulneración al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el 849.1º de la LECr, en atención al art. 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por falta de mínima actividad probatoria.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal vigente (art. 14 del CP derogado) y la inaplicación del art. 29 (art. 16 derogado) del mismo texto legal

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 bis a) del Código Penal derogado (art. 369 del Código Penal vigente).

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no aplicarse el art. 9.10 en relación con los arts. 9.1 y 8.1 del Código Penal y art. 66 del mismo texto legal.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incumplimiento de la Disposición Transitoria 1ª y 2ª del Código Penal, que resultan más favorables.

    Y la representación de Aurelio , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por haber existido infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a Juez ordinario predeterminado por la Ley.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 4 del art. 851 de la LECr y 733 y 794.3º de la misma Ley, por cuanto la vinculación entre la acusación y la sentencia corresponde también a la penalidad concreta solicitada.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haber existido infracción del art. 18.1 y 3 de la CE.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 11.1 de la misma Ley, por haber existido infracción del art. 18.1 y 2 de la Constitución Española.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haber existido infracción del principio de legalidad establecido en la Constitución Española.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 y ss, del Código Penal de 1973.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 6 bis a) del Código Penal actual.

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 120.3º de la Constitución Española, en cuanto a la motivación de las sentencias.

    Y la representación del acusado recurrente Enrique , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º, inciso primero.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º, inciso 2º, por contradicción en los hechos que se declaran probados.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse conculcado la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., se alega que se ha producido una inidónea apreciación de la prueba de careo.

    MOTIVO QUINTO.- Por vulneración del precepto constitucional recogido en el art. 120.3 de la Constitución Española, con sede en el art. 5.4 de la LOPJ.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 18.3 de la CE 11.1, 238.3 y 240.1 de la LOPJ.

    Y la representación del acusado recurrente Íñigo , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución española, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, a utilizar en todo momento los medios de prueba pertinentes para su defensa, sin que en ningún caso se pueda producir indefensión.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849.1 de la LECr, en atención a los arts. 18 y 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 24 de la CE, con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de junio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

FUNDAMENTO

PRIMERO

CONSIDERACION PRELIMINAR

  1. - Todos los recurrentes, excepto uno, cuestionan la constitucionalidad y legalidad de las intervenciones telefónicas. Exigencias metódicas aconsejan una reflexión general sobre el consolidado cuerpo de doctrina sobre la materia recordando, en síntesis, la jurisprudencia de esta Sala y del TC. De otro modo se incurriría constantemente en inevitables reiteraciones.

El secreto de las comunicaciones, incluidas obviamente las telefónicas, es un derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 de la Constitución y desarrollado en el art. 579 de la LECr, en su redacción introducida por la L.O. 4/1988 de 25 de mayo. Este precepto ha sido interpretado reiteradamente por el Tribunal Constitucional y por esta Sala a partir, especialmente del Auto de 18 de junio de 1992 (caso Naseiro), analizando y precisando los requisitos constitucionales y de legalidad ordinaria para poder ingerirse legítimamente en el ámbito protegido del secreto de las comunicaciones.

  1. Los requisitos constitucionales son el control judicial y la proporcionalidad y justificación de la medida.

    Sólo una finalidad de suficiente relevancia puede justificar la restricción del derecho fundamental. Así se sigue de la propia dicción del art. 579.2 LECr cuando se refiere "al descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia importante de la causa".

    La atribución exclusiva y excluyente al órgano judicial para autorizar y controlar la ingerencia exige inexcusablemente: 1º) la determinación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión; 2º) la identificación de las personas autorizadas para su práctica y la del titular, o usuario, del teléfono o teléfonos objeto de escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso (STS de 8 de julio de 2000), así como la indicación del número asignado a éstos, más la determinación del plazo de tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo (hasta tres meses según el art. 579 LECr) y con posibilidad de ulteriores prórrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que para la autorización inicial, por venir obligados todos estos extremos del carácter restrictivo que imponen la naturaleza de excepcionalidad de la diligencia y para posibilitar adecuadamente el ulterior control sobre la corrección de su ejecución; y 3º) la adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas.

    Como recordaba una vez más y muy recientemente la sentencia 588/02, de 4 de abril, la motivación de la autorización o algunos de sus contenidos puede realizarse por remisión a los propios argumentos que ofrezca el escrito de solicitud dirigido al Juez (SSTS de 4 y 8 de Julio de 2000, entre otras), que el acuerdo se adopte no en el transcurso de un procedimiento judicial ya abierto con anterioridad sino dando comienzo al mismo (STS de 20 de Febrero de 1999) y que no sea necesaria la existencia previa de verdaderos indicios de criminalidad, en los términos en que podrían dar lugar al procesamiento del sujeto pasivo de la intervención, contra lo que incorrectamente se desprende de la redacción literal del artículo 579.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que basta con la concurrencia de sospechas verdaderamente fundadas, no simples especulaciones o conjeturas, sobre la responsabilidad criminal del mismo (en este sentido, por ejemplo, STS de 13 de Enero de 1999).

  2. Otros requisitos, también exigibles para la realización plenamente correcta de las intervenciones, ostentan una relevancia meramente procesal, en orden a la eficacia como elementos probatorios de los resultados obtenidos con ellas, no afectando al ámbito constitucional del derecho restringido (SSTS de 4 de Noviembre de 1994 y de 4 de Julio de 2000).

    En este capítulo se incluyen aspectos tales como el de la forma en que se lleve a cabo la transcripción de las grabaciones y quienes la realicen personalmente, la custodia de las cintas, su cotejo o, incluso, la audición en juicio de las conversaciones, es decir, en general los referentes a la introducción del resultado de las intervenciones en el proceso y no a su obtención, relacionados todos ellos no con el derecho al secreto de las comunicaciones, debidamente restringido mediando la concurrencia de las exigencias antes mencionadas, sino con el atinente a un proceso con todas las garantías.

    El control ulterior de la práctica de la diligencia, deberá aplicarse sobre tres extremos esenciales: 1º) el seguimiento de que se procede al cumplimiento estricto de lo autorizado, de modo que, al margen de otras más directas actuaciones que el Instructor pueda disponer, los encargados de la realización material de las interceptaciones vienen siempre obligados a facilitar una periódica, puntual y frecuente información al Juez del desarrollo y los resultados de la tarea que se les ha encomendado, de acuerdo con lo dispuesto por el propio autorizante en su resolución, remitiendo al órgano judicial tales informes así como la integridad de las cintas en las que queden registradas las conversaciones intervenidas; 2º) que no se produzcan extralimitaciones en la ejecución de la diligencia acordada, tanto por exceso o prolongación innecesaria en la interceptación como por intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación; y 3º) evitar cualquier clase de indefensión para el sometido a la intervención, de modo que al no haber podido tener éste, como es lógico, conocimiento previo de la actuación sobre el secreto de sus comunicaciones, es el Juez el encargado, durante ese período, de tutelar debidamente todo lo relativo a la posibilidad posterior de su ejercicio efectivo del derecho de defensa.

    C.- Otra cuestión, de la mayor trascendencia en la práctica, es precisamente la de la diferente eficacia y valor de uso, en el procedimiento judicial, del resultado de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo.

    Intervenciones que, de haberse realizado con escrupuloso respeto a la totalidad de los requisitos expuestos, evidentemente ofrecerán plena eficacia incluso en el propio juicio, como medio de prueba de los hechos y de las concretas participaciones de los que en ellos hayan intervenido, según pueda desprenderse, en valoración que al Tribunal juzgador corresponde, del contenido de las conversaciones interceptadas. De modo que pueden erigirse, incluso por sí solas si así sus resultados lo merecen, en prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia de quien resultare acusado mediante ellas y asiento bastante para la motivación de una eventual conclusión condenatoria.

    El problema surge cuando, como en el caso que nos ocupa, se cuestiona el debido cumplimiento, por la Autoridad judicial o los funcionarios policiales, de esas ineludibles exigencias que hacen lícita y procesalmente correcta la injerencia en la comunicación telefónica, pues el carácter y entidad del incumplimiento supondría unas muy diferentes consecuencias en la eficacia de la información obtenida de las conversaciones objeto de intervención.

    Cuando de verdaderas infracciones constitucionales se trate, con relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, acarrearán, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como prueba, e incluso la eventual contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por su parte, si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas.

    En este sentido, hay que tener por infracciones de alcance constitucional, la ausencia de fundamento bastante de la autorización, la conculcación del principio de proporcionalidad que ha de regir la decisión del Juez, por supuesto la absoluta ausencia del acuerdo judicial o los defectos trascendentales en el mismo, como la total omisión de motivación y la absoluta indeterminación de la clase de delito perseguido, de la identificación del sujeto pasivo o de los encargados de ejecutar la diligencia, de los números telefónicos a intervenir o de los límites temporales para la ejecución de la restricción del derecho fundamental y periodicidad de los informes al Juzgado por parte de los ejecutores de la práctica.

    También tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado, que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, prórrogas temporales o extensiones a otros teléfonos no autorizados expresamente y, en definitiva, cualquier actuación de los investigadores que incumpla lo dispuesto por el Instructor en lo relativo a los límites constitucionalmente protegidos.

    Por el contrario, no transcienden de la condición de meras infracciones procesales, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción.

    D.- El último extremo a examinar, es el de la trascendencia mediata de los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental.

    Como recordaba la sentencia 588/2002, de 4 de abril, fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en sus más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de la que ya se hacen eco Sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17 de Enero, y la de esta misma Sala, 550/2001, de 3 de Abril, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración de derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración: a) que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación de derecho fundamental constitucionalmente reconocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendrá que consistir en alguna de las infracciones más arriba expuestas, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; b) que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos, ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación; y c) por último, y ésto es lo más determinante, que no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad".

    Recordaba la sentencia de esta Sala 2210/2001, de 20 de noviembre que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y a las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuridicidad la que debe de darse.

    En palabras de la STC nº 161/99 de 3 de Noviembre "....el recurrente mantiene que su declaración admitiendo parcialmente los hechos que han dado lugar a su condena, está en relación de dependencia respecto de la violación de su domicilio. Para justificarlo utiliza un razonamiento puramente causal: de no haberse registrado la vivienda, no se habría hallado la droga, de no haberse hallado la droga, no se le habría detenido ni se le habría recibido declaración, si no se le hubiera tomado declaración nunca habría reconocido la pertenencia de la droga....".

    Ante este razonamiento causalístico puramente natural, de suerte que cada conclusión es consecuencia de la consecuencia de la anterior y base de la siguiente, la postura jurisprudencial es clara "....este razonamiento es insuficiente en términos jurídicos....", es la conexión de antijuridicidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "....tuvieren una causa real diferente y totalmente ajena [a la vulneración del derecho fundamental] su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería....indiscutible....". Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC --entre las más recientes-- 81/98, 49/99, 94/99, 134/99, 299/2000 y 138/2001 de 18 de Junio.

SEGUNDO

Todos los recurrentes, excepto Jose María , alegan vulneración de derechos fundamentales dirigida a privar de valor a las diversas intervenciones telefónicas que se practicaron y a las pruebas derivadas de ellas con la finalidad de sustraer a la sentencia impugnada de su soporte probatorio. Recordamos, sucintamente, sus alegaciones.

El alegato de Eusebio y Alvaro es idéntico en el motivo primero de sus respectivos recursos, formulados al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución; denuncian la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial y a un proceso con todas las garantías en relación, a su vez, con el derecho fundamental al secreto a las comunicaciones.

Tras un documentado resumen jurisprudencial se aduce que las diversas resoluciones judiciales que autorizaron y prorrogaron las sucesivas intervenciones telefónicas carecen de motivación suficiente y tan sólo contienen una remisión a los distintos oficios policiales; tampoco existió el debido control judicial.

Señalan como ejemplo la autorizada el 13 de mayo de 1994 cuya prórroga se concedió el 19 de junio de 1994, como había sido pedida, pero no se habían aportado previamente, como había acordado el Juzgado, las cintas de las transcripciones anteriores, ni consta su audición en sede judicial, habiéndose hecho la selección de las mismas por los funcionarios policiales.

Los recursos de Aurelio y de Jesús Luis son iguales entre sí y, en el motivo tercero de cada uno de ellos, coinciden esencialmente con la de todos los demás en la censura de la actuación judicial por falta de motivación de las resoluciones que las autorizaron y prorrogaron y su falta de control a "posteriori" en el cotejo del contenido de las transcripciones y en la selección de sus fragmentos por excesiva delegación en la policía.

La representación de Pedro reitera en el motivo primero la crítica al auto de 13 de mayo de 1994 que autorizó la primera intervención del acusado Eusebio , a petición de la policía, sin sospechas fundadas y se prorroga el 19 de junio siguiente por meras conjeturas sin concreción ninguna, y sin que se hubieran aportado las cintas de lo grabado y, por tanto, no controladas judicialmente como el propio Juzgado había ordenado al autorizarlas. Los respectivos autos de aquellas fechas no están motivados ni ha existido control judicial en su ejecución y desarrollo e incurrieron en causa de nulidad de la que se deriva las de todas las diligencias que de ellas traen causa.

El recurrente Enrique sigue el mismo argumento en el motivo sexto (al que por error material llama séptimo), especialmente, como dice de modo expreso, el de Pedro , y reitera la crítica de los autos del Juzgado por falta de motivación, tanto en los mandamientos de intervención como en sus prórrogas.

Finalmente el recurrente Íñigo coincide con todos los demás, en el motivo segundo, en la misma queja y en igual argumento impugnativo contra los autos del Juzgado, ajustando su alegato casi literalmente al de Pedro .

El Tribunal sentenciador desestimó la nulidad de las intervenciones telefónicas por Auto de 22 de abril de 1999 al haberse planteado como cuestión previa (art. 793.2 LECr), tras verificar que las resoluciones judiciales autorizando la intervención y sus prórrogas se habían producido con secuencia continuada e imponiendo a la policía la entrega material de las grabaciones con periodicidad, reiterando en la sentencia que, tras la prueba, no había justificación para alterar lo acordado en el Auto mencionado de 22 de abril de 1999, añadiendo que no se había pedido la audición de las grabaciones y su contenido no había llegado a conocimiento del Tribunal.

El Ministerio Fiscal impugna todos los recursos y, por lo que ahora importa, todos los motivos en que se impugnaban las intervenciones telefónicas y aduce, con fundamento, tras puntual y amplia enumeración de los Autos cuestionados del Juzgado de esta materia que cita, la existencia de otros Autos posteriores, cumpliéndose todos los requisitos constitucionales y procesales.

La queja no puede prosperar si se aplica al caso enjuiciado la jurisprudencia resumida en el fundamento primero de esta sentencia pues, vistas las actuaciones (art. 899 LECr) se constata la motivación suficiente de los Autos discutidos, la adeudada y ponderada proporcionalidad y hasta el control pues las cintas fueron entregadas por la policía en el Juzgado aunque en algún caso pudo producirse un retraso en la entrega lo que, como irregularidad procesal de mínima entidad no produjo indefensión material constitucionalmente relevante, tanto más si las cuestionadas grabaciones no fueron el soporte de la condena.

Los motivos basados en la impugnación de las intervenciones telefónicas arriba mencionados, y como se dirá concretamente en cada uno de los respectivos recursos, han de ser desestimados.

TERCERO

RECURSO DE Eusebio

  1. - En el primer motivo denuncia como vulnerado el art. 24.1 de la Constitución, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Por lo expuesto en los fundamentos primero y segundo de esta sentencia, el motivo ha de ser desestimado.

  2. - Al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia reconocida como derecho fundamental en el art. 24.2 de la Constitución.

Se alega que la sentencia se basa, en cuanto a su participación en los hechos, en simples indicios insuficientes para desvirtuar la presunción constitucional. De forma subsidiaria se aduce también que no se acredita la existencia de una organización y la jefatura que se le atribuye.

La prueba indiciaria ha existido siempre en el proceso penal, hasta el punto de haber sido calificada por algún sector doctrinal como la prueba reina del mismo (STS. 1586/99, de 10 de noviembre).

Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (SSTS 12 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 2000, 25 de enero de 2001, 25 de junio de 2001, 29 de noviembre de 2001, 21 de diciembre de 2001 y 872/02 y SSTC 198/98, 220/98 y 91/99). Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por esta Sala, son formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (SSTS 1051/95 de 18 de octubre, 1/96 de 19 de enero, 507/96 de 13 de julio y 2486/2001, de 21 de diciembre).

La sentencia subraya que en las investigaciones llevadas a cabo por la Policía, aparece de manera reiterada el nombre del recurrente que; se lleva a cabo con autorización judicial la intervención de sus teléfonos; que se niega a declarar ante la Policía pero lo hace ante el Juzgado y en el acto del plenario; afirma desconocer todo lo relativo a la incautación de la lancha tipo " DIRECCION001 " y sin embargo ofrece gran cantidad de detalles sobre el origen, titularidad, medidas, funcionamiento y recorrido de ella; niega relación comercial con el acusado Alvaro , y sin embargo conduce su vehículo BMW, viajan varias veces a Gibraltar juntos con Jesús Luis ; niega haber viajado a Madrid con Alvaro , en el acto de la vista, en contradicción con lo manifestado en fase sumarial; igualmente niega haber estado en la "Venta Los Naranjos" de la carretera comarcal C-440, entre Jerez de la Frontera y Sanlucar de Barrameda, aunque sí su posibilidad ante el Juez instructor; los policías, testigos en el plenario, declaran haberlo visto en dicho establecimiento en unión de otros acusados a quienes dice no conocer, como Aurelio .

En cuanto al lugar destacado en el grupo, aparece por la declaración del Policía y testigo nº 64.521, afirmando que Eusebio , recibió una llamada por el teléfono público de un bar, oyendo sin genero de duda como fijaba una cita para el día 9-11-1995; por los resultados de los registros efectuados en su domicilio: varios teléfonos móviles, tarjetas de embarque del Ferry de Algeciras a Marruecos, fotocopia de titulo de navegación, fotocopias del DNI, carta de la navegación del estrecho de Gibraltar; una emisora de radio.

El concepto de "organización" como recordaba la sentencia 1837/2000, 28 noviembre se ha venido interpretando por esta Sala de un modo amplio que comprendía a todos los supuestos en que dos o más personas elaboraron en común un proyecto delictivo, de acuerdo con un programa y medios eficientes para desarrollarlo, más allá del simple acuerdo de voluntad o pactum scaeleris.

El concepto normativo como modalidad agravatoria, se introdujo en el art. 344 bis a) 6º del CP de 1973 en la reforma operada por la LO 8/83 de 25 de junio y se completó, ampliándolo, en la profunda y nueva reforma de la LO 1/1988, de 24 de marzo al considerarla como tal aunque fuera "transitoria", que el CP vigente en el art. 369.6º ha mantenido literalmente con la única salvedad de añadir la palabra "asociación" junto a la de "organización".

En el ámbito específico de la delincuencia organizada el art. 82 bis de la LECr., introducido por la LO 5/1999, de 13 de enero, considera como tal "la asociación de tres o más personas para realizar de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer", entre otros, "delitos contra la salud pública previstos en los arts 368 a 373 del Código Penal" (apartado 4.g).

La delincuencia organizada puede servirse de una o varias organizaciones pero no se confunde con ellas en el sentido estricto del subtipo agravado del art. 369.6º del CP. Es una superorganización con más fuerte y evolucionada estructura y vocación de permanencia.

Con todas las modulaciones de la doctrina de esta Sala, que ahora se reiteran, sobre la necesidad de una cierta consistencia, que suponga una perdurabilidad temporal para que exista el subtipo agravado que tipifica el art. 369.6º, a diferencia de la simple coautoría, no es dudoso que en el caso enjuiciado se colmó plenamente, pues a pesar de la escueta referencia de la Sala de instancia, se refleja en el conjunto de la sentencia todos sus elementos configuradores como fueron operación de amplio espectro para introducir por mar en España una gran cantidad de hachís, dirección del proyecto ilícito con influencia objetiva sobre otra personas, reparto de papeles, medios idóneos para realizarla, perdurabilidad en el tiempo para prepararla y para realizarla, con superior capacidad de agresión al bien jurídico protegido que van más allá del ocasional acuerdo y que los convierte a todos, con independencia de la duración en el tiempo en miembros de un ente diferenciado de la simple suma de sus circunstanciales integrantes, que son las notas que configuran y definen el supuesto agravado previsto en el art. 369.6º del CP.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

RECURSO DE Alvaro

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación a su vez con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reitera la misma queja en el correlativo del acusado Eusebio y ha de ser desestimado por las razones expuestas en los fundamentos primero y segundo esta sentencia.

  2. - Al amparo del nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se alega que por las relaciones que tiene con otros acusados - Eusebio o Jesús Luis -, y el tener cartas marinas en su poder, así como haberse trasladado a lugares donde se encontraba la lancha "DIRECCION001 " y ser visto en la venta "Los Naranjos" no significa estar vinculado al tráfico de sustancias estupefacientes que es en lo que se basa la sentencia para estimar su participación en los hechos.

El Tribunal de instancia ha tenido en cuenta las declaraciones prestadas ya que no quiso hacerlo en el atestado, en sede judicial y también las del plenario La sentencia razona que el acusado pretendía dar una imagen de una persona jubilada que vive en Madrid y pasa algunos días de descanso en el chalet " DIRECCION002 " de su hijo en Marbella junto a la casa de Jesús Luis de quien es conocido y respecto del que se enmarca su relación personal en torno al ajedrez, pero antes en el Juzgado de Instrucción admitió una relación comercial relativa a la lancha "DIRECCION001 " de compleja elaboración que le obligan incluso a trasladarse a Marruecos acompañado por Eusebio con estancias de varios días pero sin referencia al viaje a Madrid con este ultimo. Facilita el nombre de un comprador para la lancha (Jesus Miguel ) pero sin citarlo al juicio para corroborar este extremo. Sostiene no conocer a Íñigo , no haber estado nunca en Sanlúcar ni en la venta "Los Naranjos" ni en la finca "DIRECCION000 ". Admite sin justificación alguna tener en su poder cartas marinas, una antena radial, un detector de frecuencias una radio marina, objetos que le fueron hallados en su poder en la diligencia de entrada y registro. Asimismo se tiene en cuenta algunas declaraciones policiales quienes indican que los acusados Eusebio y Jesús Luis pasaron a Gibraltar para adquirir cartas de navegación, asegurando ver a "todos" en la cita de "Los Naranjos", así como que el último de los policías citados le vió portando una bolsa de plástico que luego llevaba Íñigo al salir del local. Frente a todo esto resulta, como señala la sentencia, la rotunda negativa de Alvaro de conocer a Íñigo y de no haber estado nunca en la venta "Los Naranjos". También es de señalar la falta de justificación del uso de lujosos automóviles de importación ( uno de matricula alemana, otro británica y que trata de explicar en base a un no acreditado negocio de compraventa de vehículos turismos).

Estos elementos probatorios conforman la convicción incriminatoria del Tribunal respecto al acusado y la consideración de ser unos de los jefes de la organización dedicada al tráfico de sustancias ilícitas, junto con el hallazgo en su poder de 9.550 dólares USA, igualmente injustificados.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

RECURSO DE Jesús Luis

  1. - Se denuncia al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del art. 24.2 de la Constitución, en cuanto al derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley. Se invocan los arts. 14 y 15 de la LECr. y se alega que venían siendo perseguidos desde Cádiz y por ello es completamente normal que sean los juzgados de Cádiz competentes para conocer de la causa y no la Audiencia Nacional.

    El Tribunal sentenciador acordó ratificar el Auto de fecha 22-4-1999 dado que el enjuiciamiento de los hechos y de conformidad con el art. 65.1º d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, corresponde a la Audiencia Nacional, al tratarse de una organización, así apreciada por la acusación en su calificación y producir efectos en distintos lugares pertenecientes a distintas Audiencias (Sevilla, Cádiz y Huelva).

    No es superfluo recordar que la Comisión Europea de Derechos Humanos en su informe de 16 de octubre reconoció que la Audiencia Nacional es órgano judicial ordinario, y así lo han declarado "reiteradamente esta Sala y el TC (SSTC 199/87, 16 de diciembre, 153/88, 20 de julio y 56/90, de 29 de marzo).

    El motivo ha de ser desestimado.

  2. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 733 y 794.3 del mismo texto legal.

    Se alega que se ha impuesto por el Tribunal de instancia pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora.

    El Ministerio Fiscal, solicitó para este acusado en las conclusiones definitivas, y así consta en los antecedentes de la sentencia, la pena de 6 años y 9 meses de prisión y multa, y en el fallo se le impone la pena de 5 años de prisión de manera correcta y sin exceder de la solicitada por la acusación pública. Son las conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la resolución del Tribunal (STC 91/89, de 16 de mayo y STS 1666/2000 de 27 de octubre).

    El motivo ha de ser desestimado.

  3. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 18.1º y de la Constitución Española.

    Se alega la nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que ya ha sido analizado en los fundamentos primero y segundo de esta sentencia.

    El motivo ha de ser desestimado.

  4. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 11 de la misma ley por vulneración de los arts. 18.1º y de la constitución, en relación con el art. 118 de la LECr. La queja se formula también, en sus mismo términos, en el motivo cuarto de Aurelio , como luego dirá. Se alega en ambos la nulidad de la diligencia de entrada y registro por falta de asistencia letrada.

    El derecho a la asistencia letrada, reconocido en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución, no puede ser interpretado unitariamente por la diversa función que la garantía cumple en atención al bien jurídico protegido. El art. 17.3 reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad, mientas que el art. 24.2 lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado. Esta doble protección constitucional del derecho la asistencia letrada guarda esencial paralelismo con los textos internacionales suscritos por España. En este sentido STC 196/87, de 11 de diciembre recordaba, entre otras, por la también sentencia constitucional 252/94, de 19 de septiembre. En esta última se subraya que la función del Letrado principalmente es evitar la autoinculpación del detenido por ignorancia de los derechos que le asisten. Desde la perspectiva del art. 24.2, desde luego, no es sólo un requisito procesal, por cuyo cumplimiento ha de velar el propio Organo Judicial y el Ministerio Fiscal, sino -como alega acertadamente la representación del recurrente- un derecho del imputado (arts. 118 y 384 LECr).

    De la exigencia de los arts. 17.3º y 24.2º CE sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios, con la salvedad, desde luego, de los supuestos de la detención y de la prueba sumarial anticipada (STC 206/91), sin olvidar que lo decisivo es que la irregularidad procesal haya producido un perjuicio real y efectivo constitucionalmente relevante (SSTC 112/89 y 186/90 y STS 782/2002, de 29 de abril).

    No se concreta en el recurso ni se refiere la entrada y registro de su domicilio de Marbella (folio 1720), pidiendo la devolución de lo intervenido (folios 2127 y 2209) pero sin protesta alguna, o se refiere al practicado en la embarcación DIRECCION001 , que lo solicita en la calificación provisional (f.2351), en la que se limita a negar las del Ministerio Fiscal, sin plantear la queja que ahora se formula, como tampoco lo hizo en el trámite de las cuestiones previas del art. 793.2 de la LECr.

    El registro del domicilio se acordó por auto motivado del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de 24 de noviembre de 1995 (f. 1709) y se practicó con asistencia del secretario judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella en funciones de guardia, que es precisamente el que ordena la detención, sin que conste que lo estuviera antes y en todo caso, sin que se haya acreditado perjuicio material constitucionalmente relevante.

    El motivo ha de ser desestimado.

  5. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio de legalidad establecido en la CE. Se alega las diferencias existentes en las analíticas sobre el hachís intervenido, pues en uno aparece una pureza del 9´2% y en otra del 4% al 7%. El hachís -como recuerda la combatida- es un compuesto orgánico y circunstancias climáticas y cronológicas pueden influir en la concentración del TH y de ahí la variación en los informes analíticos realizados.

    El motivo ha de ser desestimado.

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 y ss, del Código Penal de 1973. Se reprocha a la sentencia la falta de motivación fáctica y su irracionabilidad que tiene que ser considerada por razones de fondo insuficiente para destruir la presunción de inocencia.

    Dada la vía procesal elegida la impugnación choca con el respeto a los hechos declarados probados en los que se expresa una conducta realizada voluntariamente por el acusado que se subsume en los preceptos aplicados por el Tribunal sentenciador al concurrir los elementos del tipo penal de delito contra la salud pública, destacando su posición como uno de los jefes de la organización y ello probado no solo por el dato objetivo de la posesión de la sustancia estupefaciente, en cantidad importante, la utilización de varios vehículos, telefax, sacanner y balanza marca Tanita, acreditado por el conjunto de elementos probatorios analizados con todo detalle por el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico segundo-G que pone de manifiesto que se pretende sustituir la valoración que hace el Tribunal de instancia por la suya, lo que le está vedado, porque esa facultad corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal sentenciador de conformidad con el art. 741 de la Ley Procesal y 117.3 de la Constitución, valoración que queda suficientemente explica y azonada para que el acusado conozca los motivos que han conducido al fallo condenatorio.

    El motivo no puede prosperar.

  7. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 120 de la Constitución Española, en cuanto a la falta de motivación de las sentencias.

    La exigencia de motivación del art. 120 CE se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 de la misma y se erige en derecho fundamental que, a su vez, es el fundamento del elenco de los otros derechos constitucionales consagrados en el 24.2 de la norma suprema (STC 46/96 y STS 22-3-2001).

    Conviene recordar, sin embargo, que tan importantísima exigencia constitucional, anudada al propio prestigio de los Tribunales como ha declarado el TEDH, no requiere necesariamente un razonamiento exhaustivo sino el adecuado para conocer con claridad los criterios esenciales de la ratio decidendi ya que la motivación, como tantas veces se ha dicho, no está reñida con la brevedad y concisión (STC 26/97) como en el recurso se reconoce.

    En la segunda parte del motivo se recuerda la exigencia del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y se suplica que de acuerdo con esa exigencia actúe esta Sala como una segunda instancia para valorar los hechos probados de la sentencia de instancia.

    El Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 del Pacto de Nueva York y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88).

    Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que el recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Nuestra jurisprudencia se ha ido transformando ampliando el concepto de cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación y correlativamente ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del mismo, exclusivamente a aquellas que necesitarían una repetición dela prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De este modo el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso puede, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECr), que indudablemente completa el conjunto de garantías del proceso debido.

    El motivo ha de ser desestimado.

    RECURSO DE Jose María

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) del Código Penal de 1973.

    Se alega el desconocimiento de la existencia de la droga intervenida y por tanto el elemento subjetivo del injusto que no ha coadyuvado en una operación de tráfico ilícito.

    La vía procesal elegida exige el respeto escrupuloso a los hechos declarados probados que deben permanecer intangibles.

    En tales hechos se dice que con anterioridad a octubre de 1995, operaba un grupo de personas radicado en la Comunidad Andaluza y dedicado al transporte desde Marruecos de hachís, para su introducción y postrior distribución en España.

    Que el grupo estaba perfectamente estructurado y contaba con medios materiales y personales precisos para el desarrollo de sus actividades, -entre ellos hay que señalar que se encuentra el acusado-.

    Que el 24 de noviembre de 1995, descubierta la operación que se estaba llevando a cabo a través de la embarcación " DIRECCION001 " y detenidos sus tripulantes, otros miembros del grupo, entre ellos el acusado, desconocedores de lo fallido de la operación, en aquella misma noche, trataron de recoger el hachís que había llegado, siendo detenidos al regreso de sus domicilios. Dos policías le vieron seguir, en su coche al camión al que acompañó desde la venta "Los Naranjos" hasta la finca "DIRECCION000 ", donde cargaron el hachís en el Audi y luego el regreso a la venta.

    Estos hechos se subsumen en el tipo de delito contra salud pública, al concurrir los elementos del mismo, como son el estar integrado en un grupo dedicado al transporte de sustancia estupefaciente desde Marruecos, con finalidad de distribución a terceras personas, siendo esta finalidad explicitada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, tras analizar las relaciones entre los componentes del grupo, entrevistas y contactos y posesión de una gran suma de dinero (4.189.000 pts), encontrada oculta bajo tierra, por indicación suya.

    El motivo no puede prosperar.

SEPTIMO

RECURSO DE Pedro

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 849.1º y arts. 18 y 24 de la Constitución por vulneración al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

    Se alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, habiéndose causado manifiesta y proscrita indefensión. El motivo ha de ser desestimado por las razones expuestas en los fundamentos primero y segundo.

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

    En el hecho probado se dice que el acusado el día 24 de noviembre de 1995, se encontraba en la embarcación " DIRECCION001 " cuando fue interceptada con 500,250 Kg. de hachís. Razona la sentencia que los elementos probatorios que le han conducido al fallo condenatorio, descartando la versión dada por el acusado, pues parece constada su relación con Jesús Luis se funda en que, es visto por la policía y por un testigo con otros componentes del grupo en la venta "Los Naranjos"; aparece en casa de Alvaro , un comprobante de cambio de moneda de 1.000.000.- pesetas a favor del acusado, en el que figura el nombre sus padres en St. Boix de Llobregat, un miembro de Servicio de Vigilancia Aduanera, describe minuciosamente todos los datos identificativos de la embarcación "DIRECCION001 " hasta su aprehensión así como la visualización de los fardos que portaba, incluida la caja de herramientas que había llevado a ella Eusebio .

    En consecuencia el Tribunal de instancia con estos elementos probatorios obtenidos de manera lícita, dado que no se ha conculcado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ha procedido a su adecuada valoración, llegando a la conclusión de la participación en los hechos ilícitos, del acusado.

    En lo que se refiere a la inexistencia de "organización" que se aduce hay que remitirse a lo dicho en el fundamento tercero en el análisis del motivo 2º del recurso de Eusebio .

    El motivo ha de ser desestimado.

  3. - Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal vigente (art. 14 del Código Penal derogado) y la inaplicación del art. 29 (art. 16 derogado) del mismo texto legal.

    Se alega que los hechos contenidos en el relato de hechos probados no integran el grado de participación del art. 28 del Código Penal vigente.

    Partiendo de la existencia de una organización en la que están integrados todos los acusados, la sentencia distingue entre los que ejercen funciones directivas y el resto de los componentes, pero con participación en los hechos en grado de coautoría. El papel desempeñado por el acusado no es de realización de actos secundarios o instrascedentes de "escasa entidad", como se dice en el recurso, sino necesarios como fue el de conllevar la dirección de la embarcación por su titulación, sin que por el mero hecho de que ocasional y por breves momentos lo haga el otro acusado, pueda considerarse que su participación disminuyera en importancia.

    El motivo no puede prosperar.

  4. - Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 bis a) del Código Penal derogado (art. 369 del Código penal vigente).

    La queja se relaciona con los motivos anteriores especialmente con el segundo sin concretar a cuáles de los supuestos se refiere de los previstos en el art. 344 bis a).

    En todo caso en los hechos declarados probados, que se dice respetar, se describe una conducta que se subsume en el artículo 346 bis a) 3º y 6º aplicado por el Tribunal sentenciador, al formar parte de una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, como la llevada a cabo el día 24 de noviembre de 1995, transportando en la embarcación DIRECCION001 500,250 Kg., de hachís, concurriendo por tanto el elemento objetivo, posesión de la sustancia estupefaciente, y el subjetivo, la finalidad de su distribución ante la gran cantidad de la misma.

    El motivo ha de ser desestimado.

  5. - Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, al no aplicarse el art. 9.10 en relación con los arts. 9.1 y 8.1 del Código Penal de 1973 y art. 66 del mismo texto legal.

    Se alega que el acusado era un gran consumidor de droga y se debería haber aplicado la atenuante solicitada e imponerle la pena en concordancia con el art. 66 del Código Penal. La sentencia señala en el fundamento jurídico cuarto que el Tribunal ha examinado en detalle la documentación aportada y el informe ratificado en el acto del juicio oral por el médico forense y los informes clínicos particulares, sin que de ellos se desprenda dato alguno como base de la atenuante.

    1. El art. 21.2 incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del art. 20.

    Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    La Sentencia de esta Sala 935/2000, de 29 de mayo, recordando la de 5 de mayo de 1998, declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación. ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

    El Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, expresa que el relato fáctico no permite apreciar grave adicción en la actuación del recurrente, pues el Dr. Juan , que ratificó en el juicio oral el informe sobre el recurrente, declaró no tener constancia de que tomara drogas y lo afirmado sobre el consumo de "éxtasis" fue por la información facilitada por el propio interesado al que no se le realizó ninguna analítica, sin apreciarle, por otra parte, ninguna alteración del nivel de conciencia.

    El motivo ha de ser desestimado.

  6. - Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incumplimiento de la Disposición Transitoria 1ª y 2ª del vigente Código Penal, que resultan más favorables. La sentencia a quo razona que la pena mínima con una agravante era de tres años y nueve meses en el Código vigente (art. 369 y 66) y de 6 años y un día en el Código derogado (arts 344 bis a) y 61) y estimó más favorable ésta por la posibilidad de redención de penas por el trabajo. En el fundamento jurídico quinto de la sentencia se añade que en el plenario fueron oídos tanto el acusado como su defensa, sobre la aplicación del antiguo o nuevo Código Penal y se pronunciaron por el derogado.

    El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

RECURSO DE Aurelio

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, por haber existido infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a Juez ordinario predeterminado por la Ley.

    Se alega que la Audiencia Nacional, no es el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento de los hechos, como se había alegado ya en el motivo primero del recurso de Jesús Luis y ha de ser desestimado por la mismas razones por las que se desestimó aquel.

    Formulada acusación por delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y ss. del Código Penal, cometido por personas integrada en una organización y llevándose en el curso de la investigación el seguimiento al camión matrícula H-....-UT , que procedente de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) fue interceptado en la localidad de Las Cabezas de San Juan (partido judicial de Lebrija, provincia de Sevilla) y además la embarcación "DIRECCION001 " tripulada por los acusados Jesús Luis y Pedro , fue interceptada por funcionarios al Servicio de Vigilancia Aduanera al embarrancar en la playa del Coto de Doñana (Huelva); se está en presencia de un supuesto contemplado en el art. 65.1. d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para el que resulta competente la Audiencia Nacional.

    El motivo no puede prosperar.

  2. - Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 4 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 733 y 794.3º de la misma Ley, por cuanto la vinculación entre la acusación y la sentencia corresponde también a la penalidad concreta solicitada.

    Se alega que se ha impuesto pena superior a la solicitada por la acusación, y predisposición a la condena, al formularse requerimientos al imputado y defensor para la determinación del Código Penal aplicable.

    En el fundamento jurídico quinto de la sentencia se motiva la imposición de la pena tras verificar la misma con las reglas establecidas en el Código Penal derogado y el vigente, estimando más favorable el Código Penal de 1973, que permite reducir la pena con redenciones ordinarias y extraordinarias.

    Asimismo, se explica que no puede imponerse la pena privativa en su expresión mínima atendiendo a que la cantidad de hachís alcanza el grado de notoria importancia, lo que no se impugna ni en este ni en ningún otro de los recursos formalizados y que es evidente incluso tras el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, que lo situó en dos kilos y medio

    El motivo ha de ser desestimado.

  3. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber existido infracción del art. 18.1 y 3 de la Constitución Española.

    Se alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y la remisión es obligada a los dos primeros fundamentos de esta sentencia de los que ha de seguirse, como en otros, ya analizados a la desestimación de este.

    El motivo no puede prosperar.

  4. - Como se anticipó el cuarto motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 11.1 de la misma por vulneración de art. 18.1 y 2 de la Constitución en iguales términos que el correlativo de Jesús Luis , reiterándose en lo doctrinal lo que allí se expuso, añadiendo que es consolidada la jurisprudencia de esta Sala que un vehículo no es domicilio ni goza de su protección constitucional, salvo las excepciones en que por sus especiales características (autocravanas por ejemplo) constituya un ámbito cerrado de privacidad (entre muchas, sentencia 396/2000, de 13 de marzo).

    El recurrente Aurelio , dueño y conductor del camión en que se intervinieron 806 Kgs. de hachís, desde el primer momento fue informado del art. 520 de la LECr, en el atestado y en el Juzgado y estuvo también desde el primer momento asistido por abogado, primero designado por él (folio 1625) luego de oficio (f. 1627 y 1634) para volver a designar a un cuarto letrado (f.1656).

    El "minucioso registro" del camión (f.1631) se practicó en el contexto de las diligencias policiales de investigación, levantándose acta en presencia del secretario judicial, lo que es inobjetable.

    El motivo ha de ser desestimado.

  5. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber existido infracción del principio de legalidad establecido en la Constitución Española.

    Se alega la falta de credibilidad y objetividad en la prueba analítica e identificación de las muestras de las sustancias aprehenndidas.

    La cuestión que se plantea en el presente motivo no fue resuelta por el Auto de 22-4-1999, por el Tribunal, pues ninguna de las defensas propuso la práctica de una analítica de contraste.

    En la propia sentencia -como antes se dijo- y ante lo llamativo que le resulta al recurrente la distinta concentración o pureza reflejada en los dictámenes emitidos, se señala que ni reflejan concentraciones de sustancias obtenidas en distinta aprehensiones, ni que al tratarse de un compuesto orgánico -hachís- tal concentración varia en distintas condiciones climáticas y cronológicas, ni lo que más importa, el valor que la jurisprudencia confiere a tales informes si no se las impugna.

    El motivo no puede prosperar.

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 y ss, del Código Penal de 1973. Lo que se alega es que no existen pruebas suficientes de cargo que justifiquen la condena y la motivación fáctica no es razonable.

    Dada la vía casacional elegida los hechos declarados probados han de ser respetados en su integridad, y resulta probado que con anterioridad a octubre de 1995 operaba un grupo de personas -entre ellos el recurrente- radicado en la Comunidad Andaluza, dedicado al transporte desde Marruecos de hachís para su introducción y posterior distribución en España, como antes se dijo.

    Uno de dichos transportes fue el que tuvo lugar el día 10 de octubre de 1995, al localizarse el camión scania modelo 093 HL, matrícula H-....-UT , conducido por su propietario y acusado Aurelio , quien contactó con otros miembros del grupo -Eusebio , Alvaro y Jesús Luis - y tras la interceptación del camión por funcionarios de policía, se procedió al registro de su carga hallándose un total de 26 fardos conteniendo hachís con un peso neto de 806 Kg.

    En el fundamento de derecho segundo, el Tribunal analiza los elementos probatorios existentes y que le conducen al fallo condenatorio tras rechazar la versión de los hechos dada por el acusado por inverosímil y la credibilidad dada a las declaraciones de los policías intervinientes que aún cuando puedan diferir en aspectos accidentales coinciden en lo esencial, y ello unido al dato objetivo del transporte de hachís que llevaba en su vehículo.

    El motivo no puede prosperar.

  7. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 6 bis a) del Código Penal de 1973, y art. 14 del Código Penal actual.

    Se alega que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública por actuar con error invencible, reconociendo con sólido argumento que en materia penal el concepto de error tiene una aplicación excepcional y su prueba corresponde al que lo alega, por una deducción lógica. Es lo que hace la Sala "a quo" al inferir razonablemente que el acusado es una persona que se dedica al transporte de agua, resultando difícil que no pudiera percatarse o apreciar una sobrecarga de 806 Kilos, y de aquí que el error a que aluda en el desarrollo del motivo no deba estimarse, y además su manifestación de que transportaba el agua por encargo de unos clientes tampoco resulta acreditado, porque era relativamente fácil hacerlo trayendo a los mismos a juicio, lo que no se ha hecho.

    Como propietario y conductor del camión, no podía ignorar la carga del mismo y por su experiencia un sobrepeso tan evidente como el de 806 Kilos.

    El motivo no puede prosperar.

  8. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 120.3º de la Constitución Española, en cuanto a la motivación de la sentencia.

    Se alega que en cuanto a la participación del acusado en el acto ilícito, la sentencia lo hace de forma imprecisa al no aclarar donde pudo cargar la sustancia ilícita, ni donde se encontraba la sustancia prohibida, así como la falta de motivación y ayuno de prueba valida de cargo, y la falta de una doble instancia. La queja basada en el art. 14.5 del Pacto de Nueva York es ciertamente igual que la formulada en el motivo séptimo del recurso de Jesús Luis y no puede prosperar por lo allí razonado.

    A través de los fundamentos legales que se consignan en la sentencia se da cumplimiento el art. 120 de la Constitución Española, dando respuesta jurídicamente razonada a las cuestiones planteadas, de manera que el acusado puede conocer los hitos básicos de su razonamiento, tras la práctica de los elementos probatorios valorados por el Tribunal de instancia como son parte del dato objetivo de ser el propietario y conductor del camión que transportaba una gran cantidad de sustancia estupefaciente, las declaraciones de los testigos policías, que vigilaron los movimientos y contactos del acusado con otros miembros del grupo.

    No consignar el lugar de carga y ni su procedencia es irrelevante, pues lo determinante es que la organización se dedicaba al transporte desde Marruecos, y que fue detenido cuando conducía el camión con gran cantidad de estupefaciente.

    El motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

RECURSO DE Enrique

  1. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º, inciso primero.

    Se alega falta de claridad porque el acusado no era consciente de la droga que portaba, al ser víctima del engaño del procesado Jesús Luis , y esta circunstancia no ha sido aclarada, y tampoco queda probado el ánimo de posesión de la droga. Como recuerda el Ministerio Fiscal para la estimación del presente motivo la jurisprudencia de esta Sala, exige a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos. b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica c) que la incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

    En el caso presente y tras la lectura de la sentencia resulta evidente, que el motivo no debe prosperar, dado que no se emplean expresiones ininteligibles ni dubitativas, sino todo lo contrario, se declara la existencia de una organización dedicada al transporte de estupefacientes desde Marruecos, y se describe con minuciosidad la actividad desplegada por el acusado en ella.

    El motivo no puede prosperar.

  2. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º inciso 2º, por contradicción en los hechos que se declararan probados.

    Se alega que no se concretan preceptos en que se incardinan los hechos probados, en contra de lo que en la sentencia se expresa de manera correcta y clara. Se requiere para estimar la contradicción a) que sea manifiesta, en el sentido de que sea insubsanable. b) que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos. c) que sea causal respecto del fallo.

    Aplicando esta doctrina, resulta rechazable el motivo porque lo alegado no supone contradicción alguna.

    El motivo no puede prosperar.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por haberse conculcado la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

    En el fundamento jurídico segundo de la sentencia se valoran la pruebas practicadas, y que conducen al Tribunal sentenciador a la convicción de la participación del acusado en los hechos ilícitos, como son la admisión por el propio acusado, de viajes, desplazamientos con el Audi 100 de su propiedad, los encuentros y hallazgos de hachís en su vehículo, su presencia en la venta "Los Naranjos", así como las declaraciones de los Policías y la modificación realizada en el deposito del coche Audi 100, destinada a dar cabida a una voluminosa cantidad de droga, como la de 39´616 Kgs que le fue intervenida el día de autos.

    El motivo no puede prosperar.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se alega que se ha producido una inidónea apreciación de la prueba de careo, toda vez que se ha dado más valor a las declaraciones de una persona condenada por tráfico de drogas y declarar ante la autoridad judicial que su profesión era productor de televisión, y encontrándole en el registro de la lancha un carnet falso como Inteligence Officer, que a los del acusado.

    Añade que concurren además dos pruebas documentales que ponen de manifiesto el carácter mentiroso del procesado Jesús Luis , el carnet de Intelegence Officer y el hacerse pasar por tratante de vinos. El careo no es documento a efectos casacionales, sino una diligencia procesal que tiene carácter discrecional o subsidiario, respecto a su práctica en cuanto que es potestatica del Juez su celebración y el documento como es conocido a efectos del recurso extraordinario, se caracteriza más que por su contenido, por su procedencia externa, lo que no ocurre con esta diligencia procesal. La mayor o menor credibilidad de un testigo, con o sin careo, corresponde a la valoración de la prueba por la Sala de instancia bajo el principio de inmediación.

    El motivo no puede prosperar.

  5. - Por vulneración del precepto constitucional recogido en el art. 120.3 de la Consittución Española, con sede en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se alega falta de motivación efectiva para la condena que se impone al acusado. La sentencia contiene la argumentación necesaria que explícita las razones que han conducido al Tribunal de instancia al fallo condenatorio, no siendo otras que su integración en una organización para el tráfico de droga y los actos realizados por el acusado en ella con finalidad de distribución de la sustancia estupefaciente.

    El motivo no puede prosperar.

  6. - (Por error material se dice séptimo). Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de art. 18.3 de la Constitución Española y 11.1, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Se alega que las comunicaciones que dieron origen y motivaron intervención inicial ni tenían el suficiente control judicial lo que ha de ser desestimado por lo expuesto en los fundamentos primero y segundo de esta sentencia.

DECIMO

RECURSO DE Íñigo

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, a utilizar en todo momento los medios de prueba pertinentes para su defensa, sin que en ningún caso se pueda producir indefensión, concretando la queja, en la denuncia de dilaciones indebidas.

    La expresión constitucional "dilaciones indebidas" constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales; por otra parte es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar - evitar- la vulneración que se denuncia. La supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al Organo Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/92, 301/95, 100/96 y 237/2001 entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero).

    El caso enjuiciado implica cierta complejidad en su tramitación por ser varios los encausados y numerosos informes analíticos por lo que no se ha excedido el plazo razonable de duración de la causa.

    El motivo no puede prosperar.

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en atención a los arts. 18 y 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

    Se alega que las intervenciones telefónicas se han producido con vulneración de los derechos fundamentales. Por las mismas razones expresadas en otros motivos de recursos anteriores interpuestos para evitar repeticiones innecesarias, pero haciendo constar nuevamente que la audición de las cintas no fue solicitada por las partes y en consecuencia su contenido no llegó a conocimiento del Tribunal, especialmente el de Pedro con el que coincide de forma literal, aunque parcial.

    El motivo no puede prosperar.

  3. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con art. 24 de la Constitución Española, con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Se alega inexistencia de actividad probatoria tanto directa como indiciaria en la sentencia, se valoran los elementos probatorios que sirven al Tribunal de instancia para basar su convicción de la participación del acusado en los hechos ilícitos, comenzando por las declaraciones del acusado en fase sumarial, y en el plenario, contradictorios entre si, y siguiendo con los contactos mantenidos con otros integrantes de la organización, así como el no saber dar explicación al hallazgo en su domicilio de los teléfonos móviles números NUM000 , NUM001 , ni la caja número de serie NUM002 , ni que el acusado Jose María tuviera en su poder las llaves del coche Peugeot 205, matrícula FE-....-EQ , así como de documentos relativos a Holanda y Portugal (folios 1368 y 1369).

    Además la testifical policial acredita que seguía al camión Scania, que conducía Aurelio con la sustancia estupefaciente y que se agruparon todos en la venta "Los Naranjos", y es detenido, en compañía de Jose María , por la noche sin que sea verosímil que salían de caza furtiva con perros, focos y escopetas, cuando nada de ello le fue encontrado al ser detenidos.

    Se hace una relación minuciosa de los contactos y actividades desplegadas por el acusado que conducen a la convicción inculpatoria del Tribunal sentenciador. Existiendo elementos de carácter probatorio su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal sentenciador de conformidad con los arts. 741 de la ley Procesal y 117.3 de la Constitución Española, y la presunción de inocencia desvirtuada.

    El motivo no puede prosperar.

    III.

FALLO

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por la representación de los acusados Eusebio , Alvaro , Jesús Luis , Jose María , Pedro , Íñigo , Enrique y Aurelio , contra sentencia dictada por la Sección Cuarta, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha veintiseis de junio de 1999, en el Procedimiento Abreviado 240/94 seguido por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García

Julián Sánchez Melgar

José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.