STS, 16 de Enero de 1997

Interpuesto por la representación y defensa del acusado condenado un recurso de casación de carácter mixto, de quebrantamiento de forma y de infracción de Ley, que impugna el fallo condenatorio acordado por la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona y que aparece articulado en cinco motivos. Los dos primeros de infracción de Ley y los tres últimos de quebrantamiento de forma. Por razones, no sólo lógicas, sino por expreso mandato legal de los artículos 901, 901 bis a) y 901 bis b), deben anteponerse en su examen los motivos pro forma y, tan sólo en el supuesto de su desestimación, examinar los restantes de infracción de Ley.

MOTIVOS DE QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

El primero de esta clase se acoge al cauce casacional del nº 1º del art. 850 de la LECr., denunciando la denegación de determinadas diligencias de prueba testifical, propuestas en tiempo y forma y que, al ser denegadas por auto de la Sala de instancia, formuló escrito alegando su necesidad y articulando la oportuna protesta.

En el escrito de conclusiones provisionales de dicha parte, bajo el apartado B) del Segundo Otrosí, Testifical, solicitó la declaración de las siguientes personas que deberían ser citadas judicialmente; Don Jesús Luis, Don Donato, Doña Lidia, Doña Begoñay Don Jose Pedro, así como los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con carnets números NUM000, NUM001y NUM002.

El Tribunal de instancia por auto de 1 de septiembre de 1995 inadmitió esta prueba "por no indicar la causa de la petición y no considerarse útiles al fin del sumario", admitiendo, por el contrario la declaración de los tres funcionarios policiales. La parte proponente presentó escrito con data de 13 de septiembre de 1995, considerando necesaria tal prueba, por entender que las personas asistentes a la reunión que tuvo lugar el 21 de noviembre de 1993 en el domicilio de Jesús Luis, mediante su declaración han aportado datos de interés para la instrucción de la causa y ello a efectos de formular las siguientes preguntas comunes a los testigos. 1ª ¿Qué personas se hallaban presentes en la reunión que tuvo lugar el 21 de noviembre de 1993? 2ª. Si en dicha reunión se vendió, donó o consumió algún tipo de sustancia estupefaciente. 3ª. ¿Cuáles son las características físicas del tal "Jose Pedro" de Barcelona, que también estaba presente en la reunión del día 21 de noviembre de 1993? 4ª. Si observaron cómo el tal "Jose Pedro" de Barcelona entregaba a Jose Enrique, una caja de plástico, de forma esférica con el objeto de que se la guardara. 5ª. Si alguno de los asistentes, incluyendo entre ellos al acusado Jose Enrique, pudo observar el contenido de la mencionada caja".

Con referencia a los testigos denegados, todos ellos declararon ante el Juzgado de Instrucción y fueron proporcionados por la declaración del coacusado, luego absuelto, Francoy salvo en la declaración de Begoña, y de su hermana Lidia, nacida el 28 de diciembre de 1977, a la que asistió su madre, en todas las demás se encontró presente la Abogada del recurrente, Doña Monserrat Cordón Martínez, en sustitución de su compañero, Don José Fajula Codina, que incluso formuló preguntas a algunos de los declarantes.

Ninguno de los interrogados en la instrucción, salvo Jesús Luisvió que "Jose Pedroel de Barcelona" diera una caja al recurrente, sin que nadie oyese lo que hablaban.

Por lo demás, el tal Jose Pedrode Barcelona tan sólo era amigo del recurrente y así lo afirmaron Donato, Jesús Luisy el propio impugnante, sin que le conociera ninguno de los asistentes.

Las preguntas resultan irrelevantes, se sabe quienes asistieron y que el tal Javi y otros dos amigos de Barcelona, fueron abiertos y autorizados a entrar por el acusado, el único que los conocía, sin que en tal reunión se vendiese, donase o consumiese droga alguna.

También constan las características físicas del tal "Jose Pedrode Barcelona" que da la casualidad de que sólo era amigo y conocido del recurrente y sólo uno vió como le entregaba la caja, pero sin oir nada.

El propio impugnante manifiesta ante los funcionarios policiales que se la había dado a guardar el citado "Jose Pedro" que vive en Barcelona, ignorando más datos.

En definitiva la prueba resultaba irrelevante y no se produce vulneración del derecho fundamental, cuando aún siendo pertinente, su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución penal, como ocurre en este caso, cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto se encuentra sobradamente acreditado -ver al respecto sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre, 51/85, de 10 de abril y 89/86, de 1 de julio y de esta propia Sala de Casación 617/1993, de 23 de marzo, 2199/1993, de 11 de octubre, 2959/1993, de 30 de diciembre, 613/1994, de 21 de marzo, 1092/1994, de 27 de mayo, 336/1995, de 10 de marzo, 611/1995, de 5 de mayo y 48/1996, de 29 de enero-.

La explicación de que el tal "Jose Pedrode Barcelona" le dió la caja para que se la guardara sin más, ha sido valorada por el Tribunal de instancia, teniendo en cuenta otros datos, como que hacía cuatro meses con anterioridad a los hechos que había dejado de consumir drogas de diseño, es el único amigo del tal Jose Pedrode Barcelona, dice que ignora toda clase da datos, pero ello no le impide accederle la entrada en casa ajena, alegando su amistad y recibir del mismo una caja para guardarla.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El segundo motivo "pro forma", acogido al mismo cauce casacional que el precedente, aduce haber denegado la suspensión del juicio oral, solicitada por la defensa, ya que el médico forense que compareció para la prueba pericial médico psiquiátrica, declaró no ser especialista en Psiquiatría y no obstante tal extremo, no se acordó la suspensión, habiéndose formulado la oportuna protesta.

El motivo con dicho planteamiento tiene que perecer inexcusablemente por su carencia de fundamento y razón.

Ciertamente que en el escrito de conclusiones provisionales de dicha parte se postuló una prueba pericial médica consistente en que por el médico forense especialista en Psiquiatría, Don Jesús Ángel, se ratifique en el informe que se solicita como prueba anticipada y si procede, a preguntas de las partes, amplíe aquel informe. El dictamen consistía en, previo reconocimiento al acusado, hoy recurrente, determinar los rasgos de personalidad del mismo, peligrosidad y nivel de integración social.

Al igual que en el motivo anterior, el auto que denegó la pericial psiquiátrica se fundamentó en que no existían especialistas en psiquiatría adjuntos a la Clínica Médico-forense de Barcelona, por lo que se ordenó que se practicara por el Médico forense que por turno correspondiera y siempre que el acusado se presentare al llamamiento que la efectuase la referida Clínica barcelonesa.

En el escrito de protesta por denegación de la prueba testifical, con referencia a la pericia postulada, se limitaba a señalar el derecho de la parte de proponer un perito individualmente determinado, como lo es el señalado, el cual debería ser citado en la Clínica Médico Forense de Barcelona, pero lo cierto es que aceptó la novación de la prueba pericial propuesta, pues avisado el acusado, acudió a la Clínica y el perito al juicio oral, en cuyo inicio la parte ahora recurrente no hizo protesta alguna, ni nueva solicitud de prueba, procediendo a interrogar al Sr. Médico Forense, Don Hugo, tras tomársele juramento, quien comenzó señalando que no era especialista en Psiquiatría -lo que se había notificado por el auto de la Sala en su día- pero como Médico Forense tenía conocimientos de Psiquiatría Forense, añadiendo que en la Clínica Médico Forense de Barcelona, no disponen ni de Psicólogo, ni de Psicometrista y que no detectaba en el acusado patología de base que pudiera suponer anomalías psíquicas desde el punto de vista forense; en cuanto a integración, personalidad y peligrosidad nada puede dictaminar.

Entonces es cuando la defensa solicitó la suspensión, a la que se opuso el Ministerio Fiscal y no aceptó la Sala, formulando la defensa su protesta.

Aquí se patentiza la falta de razón de la parte recurrente, al proponer que se cite en la Clínica Médico Forense nominatim, a un Médico Forense que se dice especialista en Psiquiatría y cuando se le advierte por la Sala que no hay tales en dicha Clínica, pero que puede aceptar el dictamen de un médico Forense, no se opone y tan sólo cuando éste en el plenario manifiesta que no detecta en el acusado patología de base que pueda suponer anomalías psíquicas, protesta de la prueba y pide la suspensión. Pero el absurdo llega a más, pues aunque se hubiera citado Don. Jesús Ángel, nunca podría haber realizado el dictamen en todos sus extremos, habida cuenta de que la Clínica Médico-Forense no dispone de Psicólogo, ni de psicometrista. Por último, ignoramos si el originariamente designado por su nombre y apellidos sea especialista en Psiquiatría, o sea que haya aprobado el MIR y realizado los Cursos y prácticas correspondientes y a todo ello hay que señalar la superficialidad de la prueba, pues si en las conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas, se dice y sostiene que no existe ni delito ni circunstancias, el dictamen psiquiátrico no es el adecuado, ni el que debió utilizarse, ni con Médico Forense, ni con psiquiatra pues las referencias a integración y peligrosidad son mas psicológicas o criminológicas que psiquiátricas, e incluso de los asistentes sociales.

Así hay que concluir que tal prueba se formuló defectuosamente y nunca debió admitirse, en cuanto, si bién es cierto que se designó por nombre y apellidos al Perito, se omitió su domicilio o residencia, como exigen las sentencias de esta Sala, entre otras muchas, de 30 de julio de 1981, 23 y 28 de febrero y 11 de octubre de 1988 y 16 de diciembre de 1991-.

Por si ello no fuera bastante, la prueba resultaba irrelevante y así y a la vista de la doctrina citada en el ordinal anterior, que se da aquí por reproducida para evitar innecesarias repeticiones, el motivo tiene que perecer.

El tercer y último motivo de quebrantamiento de forma se apoya en el nº 3º del art. 851 de la Ordenanza procesal penal, denunciando no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de debate formulados por la defensa. Se refiere a la forma de vida del acusado y su personalidad y se dice que ello se ha planteado desde el inicio del procedimiento penal, lo cual es inexacto pues no aparece hasta el escrito de calificación provisional y de una manera muy parcial, al decir que el acusado ha prestado recientemente el servicio militar y se encuentra trabajando en un Bar propiedad de sus padres, encontrándose no sólo restablecido de su normal adición a las drogas, sino llevando una vida totalmente normal. En todo caso, ello no supone un tema jurídico, sino fáctico y no se encuentra amparado por el vicio procesal denunciado en el motivo.

Como ha recogido, entre otras resoluciones, la sentencia de esta Sala 1304/1995, de 19 de diciembre, el motivo plantea el tema de la incongruencia omisiva, denominada como fallo corto, que requiere para su apreciación, según reiterada doctrina de esta Sala de la que son exponente las sentencias de 24 de mayo, 9 de julio y 2 de noviembre de 1991, 17 de

enero, 18 de marzo, 15 de mayo, 21 de septiembre y 14 de noviembre de

1992, 121/1993, de 27 de enero, 1769/1993, de 8 de julio, 660/1994,

de 28 de marzo, 939/1994, de 7 de mayo y 716/1995, de 31 de mayo,

entre otras: 1) Que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por

las partes en sus escritos de conclusiones. 2) Que caso de existir

tal planteamiento, no se haya dado por el Tribunal sentenciador una

respuesta adecuada al tema que se ofrece ante él, respuesta que puede

ser expresa o implícita, ya que la no estimación de lo alegado supone

su desestimación implícita. 3) Que aún existiendo el vicio, si la

omisión puede ser subsanada por esta Sala de casación por existir un

motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el

recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado, teniendo

en cuenta el derecho a un proceso que, como derecho fundamental

proclama el art. 24 de la Constitución Española y 4) También establece la jurisprudencia de esta Sala que el defecto procesal no

existe, y sí una desestimación implícita, cuando la decisión que

adopte el Tribunal de instancia, sea incompatible con la cuestión

propuesta por la parte -sentencias de 3 y 15 de junio y 25 de octubre de 1988-.

El recurso plantea una cuestión puramente fáctica, no encajable en la vía casacional utilizada, a la que, por otra parte, el Tribunal de instancia dió condigna respuesta aunque implícita en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia.

El motivo tiene que ser desestimado.

MOTIVOS DE INFRACCION DE LEY

El motivo segundo y último de los de esta clase, antepuesto en su examen al precedente, por aducir infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, incluidas la no arbitrariedad, utilizando la vía casacional del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se dice que no ha habido actividad probatoria de cargo lo suficiente eficiente como para enervar tal principio, no sólo porque afirma la Audiencia que la droga estaba destinada al tráfico, sino también al no haberse permitido a la defensa utilizar todas las pruebas.

Al final se añade también el no razonamiento de la prueba indiciaria y la vulneración del principio de igualdad respecto al otro acusado absuelto.

Decir que no existe prueba de cargo directa no resiste la crítica más leve, porque está no sólo la posesión de la droga, sino las declaraciones de los funcionarios policiales y del coacusado y las del mismo recurrente que reconoció que a él se le entregó la caja.

Con tales datos queda cumplido lo referente al principio de presunción de inocencia, porque lo referente a la finalidad de tráfico escapa a tal principio y se incardina en un juicio lógico o de inferencia, que si bien puede ser controlado en vía casacional, lo es por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr., objeto del primer motivo.

Baste ahora para el rechazo de éste, decir que ha habido prueba suficiente de cargo y obtenida legítimamente que enerva el principio constitucional de presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum.

La alegación de la absolución del coacusado con referencia al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución carece de razón, pues como señalaron las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 4 de noviembre de 1987 y 25 de septiembre de 1989, la posible impunidad de algunos culpables no supone que por tal principio, haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos, ya que cada cual responde de su propia conducta ilícita. No infringiéndose tal principio, ni se produce agravio comparativo, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos - sentencia de 14 de mayo de 1991-.

Como señaló la sentencia de 29 de septiembre de 1992, la igualdad hay que entenderla como parificación de los ciudadanos ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, con las mismas cualidades, méritos o servicios y con paralelo comportamiento y conducta, es decir, que si los casos o supuestos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos, pero si son diferentes, la aplicación de la ley ha de ser forzosamente desigual -sentencia de 22 de abril de 1983-.

Pero aún en el hipotético supuesto de que existieran otros culpables en los hechos (el relato fáctico nada expresa sobre ello) el motivo tendría que ser desestimado de plano, pues como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 17/1984, de 17 de febrero, la posible impunidad de algunos culpables no supone que haya que declararse la impunidad de otros que hayan participado en los hechos. Cada cual responde de su propia conducta ilícita con independencia de lo que ocurra con los otros.

El motivo debe perecer por ello.

El motivo primero del recurso y último a examinar, por infracción de Ley, del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, estima infringido el art. 344 del Código Penal, sin que en la sentencia se razone de una manera acertada los elementos configuradores del delito. Entiende el motivo que la posesión de estupefacientes "per se" no supone la incardinación del tipo, salvo que concurra un animus especial, de venta o distribución. El Tribunal a quo se basa en dos circunstancias: Que el acusado reconoce haber dejado el consumo de drogas de diseño desde hacía cuatro meses y que la tesis de que le había entregado la caja un tal Javi, carece de todo refrendo, al no haber sido identificado, añadiendo que si, como decía el acusado, vestía camisa y pantalón tejano, no es lógico que aceptara el encargo cuando resultaba muy incómodo llevar la caja en el bolsillo.

En realidad existe una pluralidad indiciaria, convergente e incriminatoria, que se centra en el dato de recibir de un amigo (sic) del que no sabe mas que se llama "Jose Pedro" y es de Barcelona el encargo provisional, de guardar la caja, con la indicación de que se la recogería en una de las discotecas del recorrido y aquí carece de sentido este tener que transportar y cuidar temporalmente tal caja, sin saber por qué, ni que contiene, mucho más teniendo en cuenta que el único amigo del tradens es el acusado, lo que se fortalece con su no condición de consumidor actual y con guardarla en la guantera de la moto. No es contrario, ni a la lógica, ni a la razón, ni al sentido común, presumir un conocimiento de la sustancia y una colaboración mas o menos directa y eficaz que en la tipicidad del art. 344 del Código desencadena la autoría.

Estos indicios están probados por el propio recurrente.

Por último, la referencia al principio "in dubio pro reo" que se hace al final del motivo también carece de virtualidad.

Como señaló la sentencia de 10 de septiembre de 1992, la jurisprudencia mantiene con reiteración que tal principio no puede servir de base para fundamentar un recurso de casación, tanto porque el mismo supone una norma de interpretación dirigida al órgano a quo, bien por estimar que no integra precepto sustantivo alguno o por su naturaleza procesal -sentencias de 6 de febrero y 14 de diciembre de 1987, 9 de mayo de 1988, 15 de marzo y 13 de diciembre de 1989 y 15 de marzo de 1991-. Habiendo recogido la más reciente 1178/1995, de 23 de noviembre, a la vista de la sentencia del Tribunal Constitucional 63/93, de 1 de marzo, que a pesar de la íntima relación que

guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puesta de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las

sentencias del Tribunal Constitucional 31/81 y 13/82, y aunque uno y

otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una

diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede

ser confundido, así en lo que aquí interesa, el principio in dubio pro reo

sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" -sentencia del Tribunal Constitucional 25/88, fundamento jurídico segundo-.

La presunción de inocencia hace referencia a la prueba de la realización de un hecho punible y de la intervención en él del acusado, mientras que cuando existen pruebas de cargo y descargo, es

al órgano a quo a quien corresponde decidir sobre el peso de

una y otra y motivándolo resolver lo procedente. Tal subsunción de

los hechos en la norma es tarea exclusiva del órgano judicial y sólo

es revisable por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal

penal. En resumen, la doctrina jurisprudencial ha declarado que el

in dubio pro reo, pertenece a las facultades del juzgador de

instancia, quedando por ello excluido el de casación -sentencias, por

todas, de 13 de diciembre de 1989, 20 de abril de 1990, 6 de julio de

1992, 7/1993, de 20 de enero, 574/1993, de 20 de enero, 1612/1993, de

24 de junio, 2105/1993, de 2 de octubre y 134/1995, de 7 de febrero-.

Motivo y recurso deben ser desestimados.III.