STS 498/2003, 24 de Abril de 2003

Ponente:D. Joaquín Giménez García
Número de Recurso:341/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:498/2003
Fecha de Resolución:24 de Abril de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. En caso de que se tramiten diligencias previas desgajadas de otras iniciales, es preciso que consten en las diligencias desgajadas los testimonios completos relativos a la cadena de solicitudes de intervención telefónica y autorización judicial de la misma, pues esa es la única posibilidad de que se pueda verificar en esta sede casacional la existencia o no de un efectivo control judicial -- juicio de excepcionalidad y de proporcionalidad-- en los términos exigidos por la Constitución a la vista del sacrificio de un derecho fundamental como es el de la privacidad de las comunicaciones durante toda la cadena de intervención. En el presente caso la ausencia indicada impide verificar si la inicial intervención se sometió al estándar que exige el control judicial. Se condena al acusado. Se estima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil tres.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Santiago y Inocencio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Gil Segura y Sr. Pérez Fernández-Turégano, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, incoó Procedimiento Ordinario nº 7/1999, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Ariadna , Santiago , Ignacio , Santiago , Bruno , Agustín y Inocencio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que con fecha 25 de Febrero de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 11 de Febrero de 1.999 Inocencio , nacido el día 7-8-1.952 y sin antecedentes penales, encontrándose al parecer en Oporto (Portugal) recibió una llamada en su teléfono móvil 919-26-60-51, intervenido en virtud de autorización judicial, de Santiago , nacido el día 28-1-1.977 y sin antecedentes penales, en tal conversación Inocencio encargó a Santiago que le preparara 5 cajas como la caja aquella del otro día, diciéndole que mañana enviaría "al niño por ahí".- Inocencio envió a su yerno Agustín , nacido el día 19-5-1.976 y sin antecedentes penales, a Madrid para comprar a Santiago una partida de heroína. Agustín llegó a esta capital el día 12 de Febrero de 1.999 conduciendo un Renault Clio dorado de matrícula portuguesa .... .... QX , alojandose en la C/DIRECCION002 nº NUM004 donde su suegro tenía una vivienda, al que llamó a su teléfono móvil avisandole de que ya había llegado.- El día 13 de Febrero Agustín telefonea otra vez a Inocencio y éste le encarga que le compre dos más.- El día 15 de Febrero de 1.999 hacia las 13 horas Agustín salió de la casa de la C/DIRECCION002 y en el Renault Clio portugués se dirige a la C/DIRECCION003 nº NUM005 de Madrid, en cuyo piso NUM006NUM007 tiene su domicilio Santiago ; en aquel lugar se encontraba ya Bruno nacido el día 29-11-1.966 y sin antecedentes penales, quien conducía un Ford Fiesta blanco X-....-XK . Agustín sube al Ford Fiesta, se pone al volante y el coche con sus dos ocupantes en marcha.- Hacia las 15 horas vuelve el Ford Fiesta a las inmediaciones de la C/Lanjarón, esta vez conducido por Bruno y con Agustín en su interior y para en la C/Graena; unos minutos después llega a ese lugar una furgoneta Mercedes granate H-....-HH conducida por Santiago , quien hace señas a los ocupantes del Ford Fiesta y los dos vehículos se dirigen a la C/DIRECCION003 nº NUM005 , Santiago baja de la furgoneta y entra en el portal de su casa. El Ford Fiesta con Agustín y Bruno se dirige a la parte trasera de la casa, hacia la entrada del garaje comunitario, quedando estacionado frente a la entrada del mismo con la parte trasera junto a dicha entrada. AgustínBruno y Santiago se juntan e introducen un objeto en el maletero del Ford Fiesta. A continuación el coche vuelve a la C/Lanjarón, se baja Agustín , quien sube en el Reanult Clio, se despide de Santiago y se marcha en ese vehículo seguido por el Ford Fiesta conducido por Bruno .- Agustín seguido por Bruno se dirigen con sus respectivos vehículos a una gasolinera que hay en la Avda. de los Poblados, donde paran para repostar. En ese momento son detenidos por funcionarios de Policía quienes intervienen en el interior del maletero del Ford fiesta que conducía Bruno una bolsa de deporte que contenía 7 paquetes con una sustancia en polvo que resultó ser heroína con los siguientes pesos y purezas: Un paquete con 1.003,1 gramos netos y riqueza del 63,7%.- Un paquete con 993,2 gramos netos y riqueza del 64,4%.- Un paquete con 994,3 gramos netos y riqueza del 64,2%.- Un paquete con 999,5 gramos netos y riqueza del 66%.- Un paquete con 998,2 gramos netos y riqueza del 66,6%.- Un paquete con 999,9 gramos netos y riqueza del 64,7%.- Un paquete con 997,5 gramos y riqueza del 162,3%.- Toda esta sustancia habría alcanzado un precio aproximado de 50.000.000 ptas. o 300.506 euros.- A continuación los funcionarios de Policía realizaron una entrada y registro, autorizada judicialmente y en presencia del Secretario del Juzgado, en el domicilio de Santiago y de su esposa Ariadna en la C/DIRECCION003NUM005NUM006NUM007 , donde se hallo la cantidad en metálico de 3.370.000 escudos portugueses, así como una escopeta Valtra y un rifle Uberti modelo 1,873 amparados por licencia de Santiago .- Ese mismo día 15 de Febrero de 1.999 se practicó otra entrada y registro, también con autorización judicial y en presencia del Secretario, en la C/DIRECCION004 nº NUM008 de Rivas Vaciamadrid, domicilio de Felix , padre de Santiago , encontrando en la misma una escopeta marca Benelli con número de serie NUM009 del calibre 12 legalizada a nombre de su esposa, Patricia , quien tiene guía de pertenencia NUM010 .- El día 20 de Abril de 1.999 se practicó una entrada y registro, autorizada judicialmente y con presencia del Secretario del Juzgado, en el domicilio de Ignacio , nacido el día 18-10-1.961 y sin antecedentes penales, de quien se sospechaba que tenía relación con los acusados anteriores. En dicho domicilio de la C/DIRECCION005 nº NUM011NUM012 de Madrid fue hallada una defensa eléctrica marca Stun Master 300-S que produce descargas eléctricas de alto voltaje y bajan intensidad y estaba en buen estado de funcionamiento". (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y absolvemos a Felix de los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas por los que ha sido acusado; debemos ABSOLVER y absolvemos a Ariadna del delito por el que ha sido acusada y a Ignacio del delito de tenencia de armas prohibidas por el que ha sido acusado, declarando de oficio tres séptimas partes de las costas de este juicio.- Que debemos CONDENAR y condenamos a Inocencio , Agustín Y A Santiago como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 10 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo y una multa de 300.506 euros a cada uno de ellos y CONDENAMOS a Bruno como responsable en igual concepto de un delito contra la salud pública a 9 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y a una multa de 300.506 euros.- Se imponen a los acusados las cuatro séptimas partes restantes de las costas, a partes iguales y se cuerda el comiso de la droga y del dinero intervenido en escudos portugueses". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Santiago y Inocencio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Inocencio , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal se considera vulnerado el art. 24.2 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se considera vulnerado el art. 18.3 de la C.E.

TERCERO

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se considera vulnerado el art. 24 de la C.E.

CUARTO

Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECriminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia el art. 9.3 de la C.E., en relación con el art. 117.1 del mismo texto legal.

La representación de Santiago , formalizó su recurso de casación alegando UN UNICO MOTIVO: Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se considera vulnerado el art. 24.2 de la C.E.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Marzo de 2003. Por la complejidad del tema, con fecha 4 de Abril de 2003 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 25 de Febrero de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Inocencio , Agustín y a Santiago , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia a las penas de 10 años de prisión, accesorias y multa de 300.506 euros, y asimismo condenó a Bruno como autor del mismo delito a las penas de 9 años de prisión, accesorias e idéntica multa, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos declarados probados, en síntesis, se refieren a que Inocencio , encontrándose, al parecer, en Oporto, solicitó en llamada telefónica efectuada el 11 de Febrero de 1999 a Santiago , una partida de heroína en total, siete "cajas" en el lenguaje en clave utilizado, enviando Inocencio a su yerno Agustín a recogerla, a Madrid, efectuando el viaje en un Renault Clio, llegando el día 12 de Febrero.

Efectuado el contacto en el punto convenido, acudió Santiago en una furgoneta de la que trasladan a otro vehículo --Ford Fiesta-- en el que se encontraba Agustín y Bruno , un bulto. A continuación en los dos vehículos se dirigen a donde estaba estacionado el Renault Clio en el que monta Agustín , tras despedirse de Santiago , y seguido por el Ford Fiesta que conducía Bruno se dirigen ambos vehículos a una gasolinera de la Avda. de los Poblados donde paran para repostar, momento en el que son detenidos por la policía quienes intervinieron en el interior del maletero Ford Fiesta que conducía Bruno una bolsa de deportes en cuyo interior había siete paquetes de heroína con los pesos y porcentajes recogidos en el factum.

Se han formalizado dos recursos de casación autónomos, uno por parte de Santiago --un único motivo--, y otro por Inocencio --cuatro motivos--.

Segundo

Recurso de Inocencio

Como ya se acaba de decir, lo desarrolla a través de cuatro motivos, si bien comenzaremos por el segundo motivo, dando el carácter preferente a los restantes por las consecuencias que pudieran tener por su admisión.

Se trata de un motivo encauzado por la vía de la vulneración de derechos fundamentales en denuncia de la violación del derecho al secreto de las comunicaciones en relación a las intervenciones telefónicas practicadas. Se trata de un motivo coincidente con el recurso del otro condenado Santiago .

Las concretas denuncias que se efectúan son las siguientes:

  1. Falta de motivación del auto judicial inicial autorizante del teléfono móvil 919-26-60-51, por no aparecer en el mismo ni el titular o persona que utiliza el teléfono, ni el delito investigado ni los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia de tal delito.

  2. Los diferentes autos autorizando las prórrogas de tal número incurren en el mismo defecto por lo que se convierten en ilegítimas dichas sucesivas resoluciones, así como las de aquellos otros que derivadas de estas se refieren a otros teléfonos.

    Antes de abordar esta denuncia, debemos recordar, con la STS 998/2002 de 3 de Junio, siquiera de forma resumida la doctrina en sede del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala y que constituye el protocolo de actuación que debe exigirse para la legalidad de este modo excepcional de investigación constituido por la intervención telefónica:

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  3. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  4. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  5. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  6. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  7. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  8. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

  9. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11- 2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre--.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 y nº 123/2002 de 6 de Febrero.

    Sin duda, las denuncias efectuadas afectan a la propia legalidad constitucional de este medio de investigación ya que en definitiva lo que se cuestiona es la existencia de un efectivo control judicial de la medida tanto en su momento inicial como durante el tiempo de vigencia en que se mantuvo a través de las diversas prórrogas concedidas.

    Un estudio directo de las actuaciones pone de manifiesto en relación a la primera de las denuncias los siguientes datos:

    1) Como se reconoce en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia sometida al presente control casacional, hubo una primera investigación policial residenciada en el Juzgado Central nº 3 en el marco de la cual se solicitó y obtuvo una intervención telefónica, y fue en el ámbito de esta como se llegó al conocimiento del nº telefónico 919-26-60-51 utilizado por el ahora recurrente Inocencio . La inicial investigación dio lugar a las Previas 68/98 del Juzgado Central nº 3 que dieron vida a otras tantas diligencias judiciales. Una de tales diligencias fueron las citadas Previas 68/98 que terminaron en el Juzgado de Instrucción nº 41 de los de Madrid. A su vez, de estas de desglosaron otras actuaciones que dieron lugar a las D.P. 49/98 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Madrid, posteriormente transformadas en el Sumario 7/99, del que dimana el presente rollo de casación, como se acredita con el examen de los folios 738 y siguientes y 815 y siguientes. Particularmente importante es el oficio policial de los folios 839, 840, 841 y 842 que, dirigido al Juzgado Central nº 3 y para las Diligencias Previas matrices --las citadas 68/98-- solicitó la intervención del número telefónico antes citado, así como el auto judicial autorizante que se encuentra al folio 845.

    Del examen del oficio policial del folio 839, se comprueba que las personas inicialmente investigadas fueron el ciudadano turco Felipe y el español Blas , pero las razones, datos o indicios que tuviera inicialmente la policía para solicitar la intervención inicial del teléfono de Blas no obran en las presentes actuaciones, que son eslabones posteriores de la indicada investigación inicial, por lo que se comprueba que ausente en las actuaciones de estos datos iniciales así como la correspondiente autorización judicial que fuera dada, no existe medio de verificar el cumplimiento de los requisitos de legalidad constitucional indispensables para contrastar la legitimidad de la intervención, lo que difunde hacia el resto de investigaciones derivadas de la primera una radical imposibilidad de tener en cuenta los hallazgos efectuados ni como fuente de prueba, ni tampoco como prueba en sí misma. Como ya se dijo en nuestra sentencia 1643/2001 de 24 de Septiembre en un supuesto semejante, en caso de que se tramiten diligencias previas desgajadas de otras iniciales, es preciso que consten en las diligencias desgajadas los testimonios completos relativos a la cadena de solicitudes de intervención telefónica y autorización judicial de la misma, pues esa es la única posibilidad de que se pueda verificar en esta sede casacional la existencia o no de un efectivo control judicial -- juicio de excepcionalidad y de proporcionalidad-- en los términos exigidos por la Constitución a la vista del sacrificio de un derecho fundamental como es el de la privacidad de las comunicaciones durante toda la cadena de intervención.

    En el presente caso la ausencia indicada impide verificar si la inicial intervención se sometió al estándar que exige el control judicial, pero además, ya en relación a la extensión a la intervención del teléfono del recurrente indicado, el 919-26-60-51, --ya antes tenía otro intervenido-- tampoco aparece acreditado que fuera puesto en conocimiento del Juez el material obtenido que hubiera permitido que el Juez --a la sazón el Central nº 3-- analizar y ponderar si por el contenido de las conversaciones aparecía justificada la intervención del teléfono del recurrente. En efecto, no constan ni la entrega de cintas ni las transcripciones, y más bien lo que se acredita con la simple lectura del oficio del folio 842 es que las únicas razones dadas al Juez para la nueva intervención fueron textualmente: "....si bien se ha podido comprender que la mayoría de las conversaciones las canaliza [ Inocencio ] a través del teléfono móvil cuya intervención se solicita, realizando un gasto elevado y pensándose que sea a través de este donde se produzcan las conversaciones más importantes....", siendo en base a estas reflexiones --que no datos o evidencias verificables y comprobables en sede judicial-- que se concedió la intervención telefónica que obra al folio 845 y ss.

    Ello permite adicionar que, además de no constar en las actuaciones los datos facilitados por la policía que hubieran podido patentizar la existencia de un efectivo control judicial respecto de la investigación inicial, tampoco aparecen en los autos los datos relativos a la implicación del recurrente en uno de los grupos que --al parecer-- se dedicaban al tráfico de drogas, porque el auto autorizante de 12 de Junio de 1998 es de tipo seriado estando ausente del mismo todo razonamiento concreto e individualizado.

    En relación a la segunda de las denuncias, concretada en la ausencia de control judicial en los autos de prórroga, el examen directo de los autos patentiza igualmente una total ausencia de control judicial efectivo:

  10. Al folio 851 del Tomo III se solicita la prórroga primera de la intervención de dicho teléfono 919-26-60-51 acompañada de un resumen de folio y medio en el que se dice que a consecuencia de la observación telefónica "....se ha podido comprobar lo siguiente: que el investigado Inocencio es el principal encargado de una organización de ámbito internacional dedicada a la distribución de substancias estupefacientes en España y Portugal, y que utiliza este medio telefónico para establecer el precio y los lugares en que se realizan los intercambios....", terminando el oficio-resumen reiterando la solicitud de prórroga de la intervención "....medio ideal para la obtención de nuevos datos....", así como que, el master original queda en sede policial por ser necesario para la transcripción, lo que supone el explícito reconocimiento de que la prórroga fue concedida sólo a la vista del oficio resumen. El auto autorizante de 15 de Julio de 1998 responde al estilo seriado del antes citado.

  11. A los folios 862 a 913 se encuentran las transcripciones de conversaciones mantenidas con el teléfono móvil del recurrente, unas con expresión de las fechas en que fueron efectuadas, del 1 de Julio a 7 de Septiembre, y otras sin fecha. Al folio 916 se encuentra el auto de 17 de Septiembre que concedió la segunda prórroga, que en esta ocasión sí permitió un efectivo control judicial en la medida que se habían enviado previamente las transcripciones, aunque el auto es igualmente seriado y por tanto carente de todo razonamiento particularizado.

  12. Al folio 928 se concedió la tercera prórroga por auto de 19 de Octubre y la cuarta prórroga fue concedida por auto de 19 de Noviembre --folio 943--, ambas en base exclusivamente de unos oficios-resumen, sin envío por parte de la policía del material obtenido.

  13. A los folios 969 a 1051 se encuentra una nueva transcripción de las conversaciones intervenidas a través del teléfono citado, correspondiente a las fechas 7 de Septiembre a 8 de Diciembre, concediéndose la quinta prórroga por auto de 21 de Diciembre de 1998 obrante al folio 1058.

  14. Finalmente, y en base a un informe-resumen policial de dos folios --folio 1109-- se concedió la sexta prórroga de dicho teléfono por auto de 11 de Enero de 1999.

    La conclusión del examen que se deriva de los autos en relación a las diversas prórrogas de la intervención es que de las seis prórrogas concedidas, a excepción de la segunda y de la cuarta que fueron precedidas del envío de las transcripciones, lo que pudo permitir un efectivo control judicial, en las restantes no hubo tal, con la consecuencia de que rota la continuidad del control judicial y por tanto rota la cadena de legalidad, el resultado no puede ser otro que la nulidad de todas las prórrogas, lo que unido a la ya declarada nulidad de la intervención inicial debe concluirse con la radical e insubsanable nulidad de tal intervención telefónica y de todas las derivadas en ella, entre las que se encuentran las intervenciones del otro condenado Santiago , al que se llegó a través de las conversaciones telefónicas analizadas como se reconoció en el oficio policial obrante al folio 1126.

    Una vez más debemos recordar que la exigencia de control judicial tanto en el momento inicial de la intervención como en las posibles prórrogas es consecuencia de la naturaleza excepcional de este medio de investigación al exigir el sacrificio de un derecho fundamental y tiene como presupuesto que al titular del órgano autorizante ha de enviársele todo el material que por lo que se refiere a la autorización inicial debe estar constituido por datos objetivos acreditativos de una previa investigación policial en un doble sentido deben ser datos accesibles a terceros sin los que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, y la posible implicación de la persona cuyo teléfono se va a intervenir, lo que les convierte en las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refieren el TEDH --caso Lüdi-- o en los términos en que se expresa el actual art. 579 LECriminal en los párrafos 1º y 2º --SSTC 49/99 y 166/99 de 27 de Septiembre--. Por ello tales datos o indicios no pueden consistir ni ser sustituidos por valoraciones acerca de la persona a investigar. Corresponde exclusivamente al juez, y no a la policía efectuar el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que se le faciliten y en lo que se refiere a las condiciones de legitimidad sobre las prórrogas, debe tenerse en cuenta que la motivación ha de atender a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que puedan justificar el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental, no siendo suficiente una motivación tácita o remisoria a las razones iniciales de la intervención, como afirma la STC de 15 de Octubre de 2001 "....exige cuando menos que el Juez conozca los resultados de la intervención acordada para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado....". En el mismo sentido puede citarse la STEDH de 18 de Febrero de 2003, caso Prado Bugallo contra España que reitera la exigencia de que las decisiones de prórroga deben contener las mismas garantías que las exigidas para la intervención inicial.

    Las intervenciones telefónicas no constituyen un "medio ideal" de investigación como significativamente se le califica en el informe policial del folio 851, sino que es un medio excepcional sometido a un rígido control judicial, siendo el Juez quien debe velar por impedir la generalización injustificada de este medio de investigación. Ya en alguna ocasión nos hemos referido al riesgo de expansión que tiene todo lo excepcional --STS 998/02 de 3 de Junio citada--.

    Concluimos, en el presente caso la policía no hizo constar los datos o indicios que pudieran justificar la inicial intervención telefónica de la que se llegó hasta el teléfono del recurrente, ni facilitó ex ante los resultados de las investigaciones para justificar las peticiones de prórroga, y los autos judiciales autorizantes no evidencian un efectivo control judicial al tratarse de meras resoluciones seriadas.

    Procede la estimación del motivo.

Tercero

La estimación del anterior motivo tiene importantes consecuencias en relación a las condenas pronunciadas, ya que fue la intervención telefónica fue el medio exclusivo gracias al cual se tuvo puntual conocimiento de todos los movimientos de los condenados, lo que permitió su detención y ocupación de la droga y al respecto basta con la cita del agente identificado con el nº 67147 en el Plenario "....el día 15 se montó ese servicio de vigilancia concreta a raíz de las intervenciones telefónicas...." coincidente con lo declarado en el mismo acto por el Sr. Instructor del atestado "....en cuanto al día 15 en vista de todo lo desarrollado, tenían conocimiento de que estaban próximos a la investigación porque se iba a dar la partida de Portugal...." "....comprueban y detectan todo a través de las intervenciones telefónicas, luego, estas se completan con las vigilancias....". En esta situación debemos verificar si existe alguna otra prueba autónoma e independiente que pudiera permitir el mantenimiento de las condenas dictadas, o por el contrario, caso de existir un vacío probatorio de cargo, procedería el dictado de una sentencia absolutoria.

En relación a Inocencio y Santiago , los dos recurrentes, verificamos en este control casacional que no existe otra prueba de cargo autónoma e independiente de la prueba anulada. En el Plenario ambos recurrentes negaron toda intervención en los hechos y lo mismo efectúa el también condenado pero no recurrente Agustín a quien de conformidad con el art. 903 LECriminal debe extendérsele los efectos de la nulidad declarada.

Respecto de estos tres condenados, se está en presencia de un total vacío probatorio de cargo que debe conducir a su absolución lo que se declarará en la segunda sentencia.

Por ello no es preciso el estudio de los restantes motivos.

Cuarto

Pasamos a estudiar la situación del cuarto condenado --tampoco recurrente-- Bruno . Recordemos que es la persona que conducía el Ford Fiesta en cuyo maletero la policía le ocupó una bolsa de deporte en cuyo interior se encontraba la heroína.

De su interrogatorio en el Plenario, acotamos por su valor las siguientes frases --folio 37 Rollo de la Audiencia--:

"....Que la substancia que llevaba cuando fue detenido se la habían entregado fuera de un bar en Villaverde Alto, sobre las dos y media de la tarde....".

"....Que la substancia estupefaciente se la entregó un señor llamado Eusebio y se la tenía que entregar al mismo señor en la Pl de España, en la puerta del hotel Plaza. Por eso recibió el declarante cincuenta mil ptas. y diez gramos de hachís aproximadamente que era lo que pensaba que contenía la bolsa....".

La cuestión a decidir es la de determinar si estas manifestaciones que tienen el claro sentido de una confesión incriminatoria en los términos expuestos pueden o no estimarse como una prueba de cargo, autónoma, y por tanto, desconectada de la nulidad de la intervención telefónica, y no afectada de conexión de antijuridicidad en la usual terminología empleada por el Tribunal Constitucional, o por el contrario deben concebirse como prueba derivada de la inicial prueba declarada nula.

Existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que tiende a diferenciar entre las pruebas originales nulas así como las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11-1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho natural, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación, tendente a establecer el hecho en el que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas, no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien, en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, de suerte que si las pruebas incriminatorias --en palabras de la STC 161/99 de 27 de Septiembre "....tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena (a la vulneración del derecho fundamental), su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería....indiscutible....".

En definitiva, la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia, tratando de concretar en el ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba prohibida establece que es la causalidad jurídica entre la prueba prohibida y la derivada, la determinante de la nulidad de esta, y no la mera causalidad material o natural, de suerte que, siguiendo con la sentencia antes citada, el argumento de que de no haberse registrado la vivienda, no se habría encontrado la droga y de no haberse encontrado esta, no se le habría recibido declaración al que luego resulta condenado por haber reconocido que la droga era suya, no es aceptado por el Tribunal Constitucional para extender los efectos de la prueba nula a tal declaración "....este argumento es insuficiente en términos jurídicos....", concluye refiriéndose a las SSTC 81/98, 49/99, 94/99 y 134/99 en el mismo sentido.

En el mismo sentido, la también STC 86/95 de 6 de Junio --anterior a la citada-- y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

También puede citarse la STC 239/99 de 20 de Diciembre, en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001.

Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1151/2002 ó 1989/2002, entre las más recientes.

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin que existan vicios que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ..........., inducción fraudulenta o intimidación....".

No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias --23/2003 de 17 de Enero y 58/2003 de 22 de Enero-- que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero.

Como se ha visto, tal planteamiento difiere de la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala, y sin perjuicio de reconocer el carácter evolutivo de la jurisprudencia, es preciso a la vista de cada caso concreto analizar el supuesto contemplado y extraer las consecuencias correspondientes. En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de Septiembre, ya citada, que al respecto afirma que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." --Fundamento Jurídico segundo y tercero--.

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada.

Al respecto pueden darse tres supuestos:

  1. Que el imputado, sea preguntado en el Plenario por hechos relativos a hallazgos ocurridos en el marco de una prueba que con anterioridad al Plenario ya ha sido declarada nula por parte del Tribunal. En tal situación el principio de efectividad --art. 9-2º C.E.-- aplicado al deber de instruir al inculpado de sus derechos constitucionales, y en concreto, del derecho de no declarar --art. 24-2º C.E.--, exigiría que el Tribunal, haya informado previa y expresamente de esta situación al imputado, sólo así se podría estimar como totalmente libre su declaración autoincriminatoria, porque sin información no habría libertad en la confesión efectuada.

  2. Que haya existido en el Plenario un debate sobre la validez o no de una prueba y el Tribunal haya resuelto en tal acto la nulidad o haya pospuesto la decisión a su resolución en la sentencia. Este debate se debe producir en el marco de la Audiencia Preliminar del art. 793-2º LECriminal, y por tanto en presencia del inculpado, por ello puede suponérsele suficientemente instruido y apercibido tanto de la prueba declarada nula como de la posibilidad de que lo sea en la sentencia y ninguna tacha vicio podría serle efectuada a su voluntaria declaración en respuesta a las preguntas que se le puedan efectuar sobre los hallazgos de la prueba ya anulada o pendiente de decisión al respecto.

  3. Cuando la nulidad de la prueba no está declarada por el Tribunal sentenciador, sino con posterioridad por una instancia superior. En tal caso, que paradójicamente puede ser más frecuente de lo deseable, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala citada, basta --bastaría-- con verificar el cumplimiento de las garantías constitucionales en la declaración efectuada sin incidir en las razones de fondo del porqué el imputado declaró en el sentido autoincriminatorio, lo que, en definitiva, no es sino manifestación de su libre autodeterminación porque bien pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio, e incluso faltar a la verdad, sin que le sea exigible al Tribunal sentenciador instruir al inculpado de la posibilidad de que alguna prueba pueda ser anulada por el Tribunal que pudiera conocer del recurso contra la sentencia.

En el presente caso, la nulidad de las intervenciones telefónicas ha sido declarada en esta sede casacional, verificándose en el examen de los autos efectuado que, por parte del letrado de Bruno no se impugnaron las intervenciones telefónicas --conclusiones provisionales al folio 382--, lo que sólo fue efectuado por la representación de Santiago --folio 355-- no habiéndose utilizado el trámite de la Audiencia Preliminar del art. 793-2º.

En esta situación, verificado el cumplimiento de las garantías constitucionales que acompañaron la declaración de Bruno en el Plenario, debemos concluir que la misma es apta para ser valorada por su prueba independiente y autónoma de la prueba anulada, ahora bien, en la medida que es la única prueba de cargo existente, la condena debe ser coincidente a los extremos reconocidos por el recurrente, y como ya se dijo, si sólo aceptó haber realizado el transporte de una cantidad de hachís en una bolsa de deportes, por la que recibió 50.000 ptas. y diez gramos de hachís, es con estos datos con los que debe efectuarse la correspondiente traducción jurídico-penal, esto es un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, tipo básico, siendo esta la única condena posible a la vista de la única prueba existente, lo que así se efectuará en la segunda sentencia.

Quinto

Procede la declaración de oficio de los dos recursos formalizados de conformidad con el art. 901 LECriminal.

III.

FALLO

Que con estimación de los recursos formalizados por las representaciones legales de Inocencio y Santiago contra la sentencia de fecha 25 de Febrero de 2002 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, casamos y anulamos dicha resolución que será sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, Procedimiento Ordinario nº 7/99, seguida por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Ariadna , nacida en el día 18-1-77; contra Felix , nacido en Madrid el día 2-9-51, hijo de Luis Andrés y de Mónica ; contra Ignacio , nacido en Madrid, hijo de Luis Andrés y de Mónica ; contra Santiago , nacido el día 28-1-77, hijo de Luis Andrés y de Mónica ; contra Bruno , nacido en Madrid el día 29-11-66, hijo de Antonio y de Constanza ; contra Agustín , nacido en Figueira Da Foz el día 19- 05-76, hijo de Cosme y de María y contra Inocencio , nacido en Madrid el día 7-8- 52; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción del relato de hechos probados que se rechaza y queda sustituido por el siguiente:

"En virtud de unas intervenciones telefónicas de las que no constan los indicios o datos policiales que pudieran justificar su concesión, se efectuó todo un seguimiento alrededor de Inocencio , Santiago , Agustín y Bruno . Se concedieron diversas prórrogas, sin facilitar los datos de las intervenciones precedentes a la autoridad judicial que los concedió en autos de tipo seriado. El resultado fue la ocupación de siete paquetes de heroína con un peso total de: 1.033,1 gramos+993,2+994,3+ 999,5+998,2+999,9+997,5 con una riqueza que oscilaba entre el 62,3% y el 66,6%. Con independencia de lo anterior Bruno aceptó trasladar una bolsa de deportes en cuyo interior había hachís desde Villaverde Alto a la Pl. de España de Madrid, a cambio de cincuenta mil ptas. y diez gramos de hachís".

Primero

Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, debemos absolver y absolvemos a Inocencio , Santiago , extensiva la absolución en virtud del art. 903 de la LECriminal, a Agustín , del delito del que fueron condenados en la instancia, y encontrándose en prisión, líbrese mandamiento de libertad para los tres, por esta causa.

Segundo

En relación a Bruno , procede también la absolución por el delito del que le acusaba el Ministerio Fiscal, pero le condenamos como autor de un delito contra la salud pública a droga que no causa grave daño a la salud, tipo básico previsto en el art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión sin que proceda imposición de multa al no existir en los autos valoración alguna del precio del hachís en la época en la que ocurrieron los hechos --en tal sentido SSTS 1085/2000 de 26 de Junio, 1501/2000 de 2 de Octubre, 1998/2000, 542/2000 de 12 de Abril y 1997/2000 de 28 de Diciembre, entre otras--.

Visto el tiempo que lleva en prisión por esta causa, póngasele en libertad por tener cumplida la condena que se le impone.

Tercero

En materia de costas de la primera instancia, procede la declaración de oficio de las tres séptimas partes, condenando a Bruno de una séptima parte restante. Procédase a la destrucción de la heroína ocupada dada la condición de efecto prohibido.

Que debemos absolver y absolvemos a Inocencio , Santiago y Agustín del delito del que fueron condenados en la instancia con declaración de oficio de las tres séptimas partes de las costas.

Que con absolución del delito por el que se le condenó a Bruno , debemos CONDENAR Y LE CONDENAMOS como autor de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, tipo básico, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con imposición de las costas de una séptima parte.

Póngase inmediatamente en libertad a las cuatro personas citadas si no estuviesen en prisión por otra causa, a los tres primeros la sentencia absolutoria dictada y al cuarto por cumplimiento de la pena impuesta a la vista de la diligencia obrante en el rollo de casación de fecha de hoy.

Comuníquese por fax al Tribunal de procedencia el fallo dictado con fecha de hoy.

Procédase a la destrucción de la droga ocupada.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

FECHA:24/04/2003 LECTORES: Joaquín Giménez García COMENTARIOS: Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia de fecha 24 de abril de 2003, que resuelve el recuso 341/2002P. Primero. La mayoría, de la que discrepo, considera que en el caso de los recurrentes Inocencio y Felix no existe prueba de cargo que sea autónoma de la que anula, debido a que ambos, en el juicio, negaron toda intervención en los hechos. Es por lo que concluye que deberían haber sido absueltos, de manera que ahora resuelve en tal sentido. La decisión beneficia asimismo al condenado Agustín , en aplicación del art. 903 Lecrim. En cambio, ocurre que el inculpado Bruno reconoció en la vista que llevaba la sustancia ilegal al ser detenido. Manifestación autoincriminatoria, tenida como resultado de un medio de prueba autónomo, por lo que se entiende que la antijuridicidad de las intervenciones telefónicas no se habría transmitido a la confesión del aludido, cuando decidió declarar como lo hizo, en uso -se dice- de su libertad de autodeterminación. Segundo. Se razona en la resolución que motiva la discrepancia que este modo de proceder es el que impone la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a partir de sentencias como la bien conocida 81/1998 y otras de la misma instancia y de esta Sala Segunda, de idéntica inspiración. Y se hace también constar que existen algunas sentencias de este mismo tribunal (las de nº 23, 58 y 160 de 2003) que han resuelto de forma diferente, es decir, en favor de la necesaria comunicación de la antijuridicidad de la prueba ilegítimamente adquirida al resultado de la prueba refleja. La mayoría explica que, en estas tres sentencias, se resolvió con el argumento de que la inexistencia del resultado probatorio mal adquirido habría de "operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también del real", y, por ello, la confesión inculpatoria del acusado debería estimarse igualmente nula. Lo que a su juicio no tendría por qué ser así, dado que el declarante gozó de la posibilidad de optar por negar o guardar silencio y, sin embargo, no lo hizo, y sólo ésta es la razón de la eficacia de su manifestación como prueba de cargo válida. Tercero. Ocurre, sin embargo, que el punto de vista que se expresa en las sentencias nº 23, 58 y 160 de 2003 no está adecuadamente reflejado en esa referencia. Razón por lo que estimo oportuno hacer las consideraciones que siguen. Cuarto. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1, dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad. Así las cosas, efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; mientras que "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de la droga obtenido a través de ella, o sea, por medio del control del teléfono. Mientras que el adquirido mediante la confesión de Saceda Toribio -obviamente, gracias a que se le pudo interrogar sobre tal sustancia merced a lo previamente sabido por vía de la interceptación inconstitucional- si no fue directo, tuvo que ser necesariamente ser indirecto. Quinto. Argumenta la mayoría que aun estándose en presencia de un efecto indirecto de la prueba ilegítima tal efecto operaría en el campo real, pero no en el jurídico, de ahí su falta de aptitud para servir de vehículo a la tacha de antijuridicidad, que, así, no habría podido proyectarse sobre la prueba refleja, esto es, la declaración de Bruno en la vista. Pero no es tal el criterio que se mantiene en las sentencias de 2003 citadas. Lo que allí se dice (especialmente en las de nº 23 y 58) es que en esta clase de casos, por la naturaleza del marco, procesal y jurídico-formal, en el que se producen la totalidad de las incidencias relevantes, en rigor, no es posible aislar entre los efectos de la prueba mal obtenida ninguno que no sea propiamente jurídico. En efecto, ni las decisiones judiciales, ni las interceptaciones telefónicas, ni la registración y documentación de sus resultados, ni el interrogatorio del recurrente varias veces citado, ni sus respuestas, son fenómenos propios del mundo natural, sino actuaciones de sujetos institucionales (juez y fiscal), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia. Siendo así, mi punto de vista -en contra de lo que consta en el folio 24 de la sentencia que origina esta discrepancia- no se funda en la supuesta distinción de dos campos, el jurídico y el real, entre otras cosas porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, ya que han acontecido y originado consecuencias prácticas. Al contrario, lo que se sostiene y se ha explicado, es que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dieron en un marco formalizado de relaciones, que es lo que hace que sean inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, aun cuando estuvieran afectados de grave irregularidad. Sexto. La conclusión necesaria es, pues, primero, que el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo razonado, el hilo conductor que liga las interceptaciones telefónicas y la información (mal) obtenida a través de ellas con el interrogatorio y la confesión del acusado Bruno es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998, existiría en todo caso "conexión de antijuridicidad". Por último, debo señalar que la situación de un acusado como Bruno , cuya declaración autoinculpatoria guarda relación directa con una actuación institucional gravemente antijurídica que provocó una fractura esencial en las reglas del proceso debido, no es en modo alguno equiparable a la del inculpado que, en el respeto de esas reglas y en un marco de contradicción leal, declara en su propio perjuicio. Pues sólo aquí y no allí podría hablarse de una decisión libre de condicionamientos indeseables. Por lo demás, creo francamente que choca de manera frontal con la lógica del proceso acusatorio inspirado en el principio de presunción de inocencia, la utilización de una prueba de cargo que -tanto en el plano real como en el jurídico- sería inexplicable de no ser por haber mediado la vulneración de un derecho fundamental. Planteamiento éste que, claramente, subyace al precepto del art. 11,1 LOPJ. Es por lo que entiendo que tendría que haberse estimado asimismo el recurso del acusado Bruno . Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.