STS, 30 de Mayo de 2001

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha30 Mayo 2001

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil uno.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Gabino y Baltasar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente por los Procuradores Sres. Fernández Rosa y Sanz Aragón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Telde instruyó sumario con el nº 4 de 1.999 contra Gabino y Baltasar , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección Primera, que con fecha 6 de abril de 2.000, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Unidad de Policía Judicial de la Comisaría de Telde, se tuvo conocimiento de la dedicación de los acusados Baltasar y Gabino , ambos mayores de edad y ejecutoriamente condenado el primero en sentencia firme de fecha 6 de abril de 1.995 por delito contra la salud pública a la pena de 2 años, cuatro meses y un día de prisión menor, y sin antecedentes penales el segundo de ellos, de común acuerdo y con idéntica finalidad, a la distribución de sustancias estupefacientes entre consumidores de la isla, utilizando como lugar para guardar la droga el domicilio de Baltasar , del cual Gabino obtenía la misma para su posterior venta a terceros, al igual que hacía, por su propia cuenta, el citado Baltasar , y siempre ambos en connivencia. SEGUNDO.- De esta manera, con fecha 30 de diciembre de 1.998 se procedió a la detención de Gabino cuando se dirigía a realizar el ilícito negocio que normalmente venía realizando (concertadamente con el también procesado Baltasar , según se expuso con anterioridad), portando en esos momentos la cantidad de 13 envoltorios de lo que debidamente analizado resultó ser cocaína con un peso de 6,610 gramos y una pureza del 61,4%, así como 4.225 ptas. cuyo origen es el mismo. Para llevar a cabo actos propios del criminal negocio de la droga, el acusado Gabino utilizaba el vehículo de su propiedad, marca Toyota, modelo Hiace, matrícula FL-....-F . TERCERO.- Posteriormente, provistos de los oportunos mandamientos judiciales de entrada y registro cumplimentados por el órgano instructor competente, se incautaron en el domicilio de Baltasar , sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , de Vecindario, diferentes sustancias estupefacientes que estaban dispuestos para su posterior y clandestina distribución y que, sometidas al convenientes análisis, resultaron ser 212,170 gramos de hachís con una pureza del 3%, 601,800 gramos de cocaína con una pureza del 94%, 43,530 gramos de cocaína con una pureza del 80%. Asimismo, fue intervenida la cantidad de 3.556.850 ptas., 46 dólares, diversas piezas de joyería, una balanza de precisión y un teléfono móvil, fruto de la actividad ilegal que realizaban. Igualmente, en el registro efectuado en el taller de su propiedad sito en la calle Brasil, 10, se incautaron diversas papelinas de lo que ser cocaína con un peso de 2,440 gramos y pureza del 67,1%, cuya finalidad era la misma que la anteriormente relatada. CUARTO.- Los acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el momento mismo de su detención, el 30 de diciembre de 1.998, hasta la actualidad.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a los acusados Gabino y Baltasar como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal, en relación con el art. 369.3º y 374 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2ª, en relación con el art. 20.2ª, ambos del C.P., a la pena, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS DE PRISION y MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS (10.000.000), así como al pago, por partes iguales, de las costas procesales cuasadas. Se decreta el COMISO de la droga y dinero intervenidos, así como de la furgoneta marca Toyota, modelo Hiace, matrícula FL-....-F , cuyo titular es el procesado Gabino , a los que se dará el destino legal. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Gabino y Baltasar , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gabino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el número 4 del artículo 5 de la L.O.P.J., relación con el artículo 24.2 de la Constitución; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º en relación con el artículo 659, párrafo cuarto de la L.E.Cr., por haber denegado el Tribunal de la Audiencia Provincial, en Auto, la prueba de declaración testifical de los especialistas que realizaron los análisis de las sustancias intervenidas; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.4º L.E.Cr., por haberse desestimado indebidamente las dos siguientes preguntas formuladas por esta parte al otro acusado D. Baltasar en la cual se le interrogó sobre su repentino cambio de declaración y si ello era debido a que esperaba algún beneficio con su nueva actitud, no habiéndose accedido a conseguir la respuesta a tales cuestiones; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º L.E.Cr., por consignarse en la relación de hechos probados de la sentencia conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr.; Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º L.E.Cr., por haber existido error en la apreciación de la prueba.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Baltasar , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr., al considerar que se ha aplicado indebidamente el art. 21.2º del C.P. en relación con el art. 20.2º del mismo texto penal, por entender que en la graduación de la circunstancia atenuante aplicada a mi representado no se han seguido los criterios que regulan dichos preceptos y la numerosa jurisprudencia de esta misma Sala Segunda del T. S. que los interpreta; Segundo.- Encuadrable en el párrafo 2º del mismo art. 849 L.E.Cr. viene referido a la posible circunstancia agravante de reincidencia respecto al procesado, Sr. Baltasar que aún cuando su aplicación no se recoge en la parte dispositiva de la sentencia que estamos recurriendo (y por ello hemos de entender que finalmente no se ha tenido en cuenta para la determinación de la pena a imponer), sí en cambio aparece mencionada en el fundamento jurídico sexto de dicha resolución, rebatiendo la tesis expuesta por esta defensa en cuanto a que los antecedentes penales que tiene el hoy recurrente debían considerarse prescritos.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó la totalidad de los motivos formulados, con expreso apoyo al segundo de los motivos del recurso interpuesto por el acusado Baltasar , quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de mayo de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Las Palmas condenó a los acusados Baltasar y Gabino como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P., y en cantidad de notoria importancia (art. 369.3º), apreciando en el primero de los citados la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º C.P., imponiendo a cada uno de los acusados la pena de nueve años de prisión y multa de diez millones de pesetas.

RECURSO DE Baltasar

SEGUNDO

El primer motivo de casación que formula este coacusado se articula por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., denunciando infracción de ley por indebida inaplicación de la eximente incompleta del art. 2.1 en relación con el art. 20.2 C.P., o por no considerar como muy cualificada la atenuante genérica de grave adicción apreciada por el Tribunal.

La vía casacional utilizada por el recurrente impone de manera inexcusable el más riguroso respeto y observancia de los hechos declarados probados, y sólo desde el estricto sometimiento a los datos fácticos probados cabe argumentar sobre el acierto o equivocación del juzgador al aplicar los preceptos penales sustantivos que constan en la sentencia. Lo cierto es que en el "factum" de la sentencia no figura dato alguno acerca de la drogadicción del acusado, evolución o intensidad de las mismas, sustancias consumidas o repercusión de aquélla en sus facultades intelectivas o volitivas. Es en el fundamento de derecho Sexto donde la Sala de instancia aborda y resuelve esta cuestión consignando como resultado de la valoración de la prueba pericial y documental, que la drogodependencia del procesado no alcanza suficiente intensidad para configurar la atenuante del art. 21.2º como muy cualificada. Menciona también como datos de valor fáctico los prolongados períodos de abstinencia al consumo de drogas del acusado, documentados desde mayo de 1.994 a febrero de 1.997, que señalan los médicos forenses, así como que éstos no pudieron establecer el estado de salud del informado en el momento de los hechos, en diciembre de 1.998. Es claro que partiendo de estos elementos no cabe acoger el reproche del recurrente, en tanto que no aparecen en la sentencia los presupuestos de hechos necesarios que acrediten una especial y constatada perturbación psíquica del acusado originadora de un déficit del intelecto y/o voluntad de tal intensidad que configure la eximente incompleta o atenuante muy cualificada que se postulan.

TERCERO

Transgrediendo los límites fijados por la Ley para la censura casacional articulada al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., que invoca el recurrente, éste alega como fundamento de su pretensión no una errónea calificación jurídica de los hechos que figuran en la sentencia, sino una equivocación del Tribunal al valorar uno de los informes periciales sobre la drogadicción de este acusado y sobre los efectos de esta toxicomanía en su psiquismo. Pero tampoco por esta vía el reproche puede ser acogido. En primer lugar porque, aunque reconvirtiéramos el motivo al "error facti" regulado en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr., la doctrina de esta Sala tiene reiterada y pacíficamente declarado que el error de hecho en la apreciación de la prueba basado en informes periciales solamente puede prosperar cuando, siendo un único dictamen o varios coincidentes, el Tribunal se separe de las conclusiones de éstos de modo arbtirario e injustificado, siendo así que, en el caso presente, los informes periciales son diversos y no uniformes en sus resultados, lo que ha permitido al Tribunal sentenciador hacer una valoración conjunta de los mismos para establecer el dato fáctico controvertido de manera razonada en el precitado fundamento de derecho Sexto. Y, en segundo término, porque, en último caso, el informe pericial al que se aferra el recurrente (el emitido por el neuropsiquiatra Dr. Gaspar ) carece de la literosuficiencia necesaria para acreditar el error que se denuncia, ya que las conclusiones diagnósticas no revelan la realidad de un severo déficit de las capacidades de entender y autodeterminarse del acusado, que sería preciso para extender los efectos del deterioro mental a la semiexención de la responsabilidad criminal, siendo muy significativo a este respecto señalar que el propio perito, al ampliar y complementar su dictamen en el acto del Juicio Oral, no especifica en ningún momento la entidad del trastorno del acusado, constando en el Acta únicamente, a estos efectos, que "su voluntad se ve alterada", claramente insuficiente al fin que persigue el recurrente.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. se denuncia error de hecho del que se deriva la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, designándose como documento demostrativo del error valorativo de la prueba el testimonio expedido por la Sala Cuarta de la Audiencia Provincial de las Palmas de la sentencia condenatoria que sirve de base al Tribunal sentenciador para fundamentar la concurrencia de la agravante, alegándose en el motivo que dicho antecedente había de considerarse prescrito cuando tuvieron lugar los hechos objeto de enjuiciamiento.

Con independencia de otras consideraciones, el motivo debe ser desestimado por la sencilla razón de que la Sala de instancia no aplica la reincidencia, como se advierte al examinar el fundamento de derecho Séptimo donde, a la hora de individualizar la pena, se alude a la atenuante apreciada del art. 21.2º CP., pero no a la agravante del art. 22.8º y, lo mismo que se aprecia en el fallo de la sentencia, en el que se hace mención expresa de la circunstancia atenuatoria y nada se dice de la agravante de reincidencia. A lo que hay que añadir que la hipotética estimación del motivo resultaría completamente intrascendente, dado que, en último extremo, y eliminada la supuesta aplicación de la mencionada agravante, en ningún caso la pena podría ser inferior a los nueve años de prisión impuesta al recurrente, que es el límite inferior de la señalada por la Ley para el delito de tráfico de drogas especialmente peligrosas y en cantidad de notoria importancia (arts. 368 y 369.3º C.P.), por aplicación de la regla 2ª del art. 66 C.P.

RECURSO DE Gabino

QUINTO

Por imperativo legal (arts. 901 bis a) y bis b) L.E.Cr) examinaremos en primer lugar los motivos de casación formulados por quebrantamiento de forma.

El primero se ampara en el art. 850.1º de la Ley Procedimental en el que se denuncia haber denegado el Tribunal por Auto, "la prueba de declaración testifical de los especialistas que realizaron los análisis de las sustancias intervenidas al D. Gabino y a D. Baltasar propuesta por esta parte en su escrito de calificación provisional, y que hubiera sido de vital importancia para acreditar que la sustancia intervenida a D. Gabino no provenía de las sustancias que fueron aprehendidas en el registro del domicilio y del taller del otro condenado, Sr. Baltasar , puesto que la pureza de los 6,6 gr. de la sustancia que se le aprehendida a mi representado (61,4%) no se corresponde con la pureza de las aprehendidas en el domicilio del Sr. Baltasar que, segun el análisis, tenían una pureza del 94% y del 80%". Esta Sala ha dejado dicho en infinidad de precedentes jurisprudenciales que la estimación de un recurso de casación por el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º L.E.Cr., exige la concurrencia de diversos requistios, unos de carácter formal y otros de fondo. Entre estos últimos, que la diligencia de prueba denegada por el Tribunal, o no practicada tras su admisión, sea posible y necesaria, entendiéndose la necesariedad como la susceptibilidad de aquélla para modificar el fallo de la sentencia, de suerte que la omisión de su práctica ocasione la indefensión del proponente de la diligencia. Las exigencias de naturaleza formal requieren que la prueba haya sido propuesta en tiempo y forma procesalmente adecuados y que, contra la desestimación o contra la decisión judicial de no practicarse la previamente declarada pertinente, se haya formulado la correspondiente protesta.

Pues bien, en el caso planteado en el motivo, la prueba testifical fue interesada correctamente en el escrito de calificación provisional (folios 49 y 50) y se rechaza por impertinente en Auto sin foliar de 3 de diciembre de 1.999. El art. 659 L.E.Cr. dispone que contra la parte del Auto en la que el Tribunal rechace o deniegue la práctica de las diligencias de prueba, podrá interponerse en su día recurso de casación "si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta". En el caso presente, el recurrente ha omitido este requisito, pues no obra en autos escrito alguno donde se formalice la protesta exigida por la ley, ni tampoco en el acto del Juicio Oral el defensor del acusado cuestionó aquella resolución, lo que revela un consentimiento tácito de la misma y su aceptación por quien ahora la combate de manera extemporánea y al margen del procedimiento legalmente establecido.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Por las mismas razones debe ser también rechazado el motivo tercero, en el que se denuncia quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.4º L.E.Cr. por haber desestimado el Tribunal sentenciador las preguntas formuladas por la defensa del recurrente al otro coacusado "sobre su repentino cambio de declaración y si ello era debido a que esperaba algún beneficio con su nueva actitud.....", así como las dirigidas a los agentes policiales sobre el lugar de su ubicación desde el que, según éstos, presenciaron los actos de intercambio de papelinas de droga por dinero efectuados por el acusado.

Examinada por esta Sala el Acta Oficial del Juicio, se advierte que en la misma no consta mención alguna ni al supuesto rechazo por la Sala de las preguntas referenciadas ni tampoco a la protesta que hubiera debido formularse en ese momento para poder impugnar en casación la decisión desestimatoria del Tribunal, tal y como, en sintonía con el citado art. 659, requiere el art. 709 L.E.Cr. cuando prescribe que contra la resolución del Tribunal ".... podrá interponerse en su día recurso de casación, si se hiciere en el acto la correspondiente protesta", debiendo el Secretario consignar "a la letra" en el acta la pregunta que el Presidente haya prohibido contestar", de lo que, repetimos, el Acta -firmada de conformidad por el Defensor del acusado- no hace mención alguna.

SEPTIMO

También por quebrantamiento de forma, pero ahora con invocación del art. 851.1º L.E.Cr. se denuncia haber incluido en la relación de hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

El motivo no nos dice los pasajes o fragmentos del "factum" donde radique el vicio de forma denunciado, ni cuáles sean los conceptos o términos de naturaleza jurídica predeterminantes del fallo, lo que impide a esta Sala toda posibilidad de responder al reparo formulado, que se revela meramente retórico y absolutamente vacío de contenido argumental. Su desestimación, así, resulta inexorable.

OCTAVO

Por la vía del art. 849.1º L.E.Cr. denuncia el recurrente la nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas alegando que no hubo un correcto control y cotejo judicial de las transcripciones de las grabaciones, que parte de éstas se perdieron y que tampoco hubo reconocimiento de las voces por los acusados ni prueba pericial en este sentido.

Ninguna de las irregularidades señaladas en el motivo tienen relevancia constitucional sino que son defectos de legalidad ordinaria que no han producido la vulneración de derechos fundamentales ni libertades públicas a que se refiere el art. 11.1 L.O.P.J., por cuanto, no discutiéndose la existencia de una resolución justificada y motivada, adoptada por la autoridad judicial competente en el seno de un procedimiento penal, que legitima la invasión del ámbito protegido por el art. 18.2 C.E., las deficiencias que puedan surgir después de ejecutada la medida con arreglo a lo dispuesto en la resolución judicial no tienen relieve constitucional y su consecuencia no tendrá otro alcance que el de invalidar las grabaciones obtenidas como medio de prueba valorable por el juzgador, pero al carecer esas irregularidades de relevancia constitucional, el resto de las pruebas no padecen de contaminación alguna de este orden, y en ellas puede el Tribunal lícitamente fundar su convicción.

El fundamento de derecho Quinto de la sentencia recurrida aborda esta cuestión y, admitiendo la existencia de defectos de legalidad ordinaria en los trámites posteriores a la ejecución de las intervenciones, resuelve excluyendo las grabaciones del acervo probatorio, que es la única consecuencia que puede derivarse del reproche formulado por el recurrente y por lo que la censura debe ser rechazada.

NOVENO

Carece de todo fundamento el motivo en el que se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. Baste significar para su desestimación que el recurrente no designa ningún documento cuyo contenido pudiera acreditar la equivocación del Tribunal al efectuar la declaración de Hechos Probados, lo que es más que suficiente para el rechazo de la censura. Por el contrario, el desarrollo del motivo se limita a mostrar la discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, oponiendo a aquélla la propia interpretación subjetiva del elenco probatorio, lo que, sin el inexcusable apoyo de la prueba documental exigida por el precepto procesal bajo el que se ampara el motivo, el reproche no puede ser contemplado por esta Sala ni siquiera como tesis o planteamiento impugnativo.

DECIMO

Sostiene también el recurrente que la sentencia de instancia vulnera el derecho del acusado a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E. En esencia, el motivo expone que no se ha practicado prueba que acredite que el acusado estuviera en posesión o realizara actividades de transacción en cantidad que pueda considerarse de notoria importancia. En este sentido subraya que a aquél únicamente se le intervinieron 6,6 gramos de cocaína.

Siendo cierto este dato, no lo es menos que en la instancia se practicó prueba válida de cargo sobre la coparticipación del acusado en la actividad ilícita junto al otro coimputado que se describe en el relato histórico de la sentencia. Independientemente de los numerosos actos de tráfico ejecutados por el ahora recurrente, respecto de los que testificaron varios funcionarios policiales en el plenario, la declaración del coacusado Baltasar en el acto del Juicio Oral, efectuada en condiciones de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, resulta clara y rotundamente incriminatoria y se constituye en prueba de cargo válida en virtud de la cual el Tribunal llega a la convicción de que ambos procesados actuaban "... de común acuerdo y con idéntica finalidad, a la distribución de sustancias estupefacientes entre consumidores de la isla, utilizando para guardar la droga el domicilio de Baltasar , del cual Gabino obtenía la misma para su posterior venta a terceros....", en el que fueron intervenidos 601,800 gramos de cocaína con una pureza del 94%, y otros 43,530 gramos al 83% de riqueza básica.

El recurrente pretende que la declaración del coacusado quede excluida del acervo probatorio, consciente de que tal prueba es más que suficiente para enervar la presunción de inocencia, alegando a este respecto que esas manifestaciones inculpatorias obedecen al deseo de aquél de obtener del Tribunal sentenciador un trato favorable. Es claro que si en fase sumarial Baltasar exculpó a Gabino de participar en el "negocio", y, sin embargo, incriminó a éste en tales actividades en el acto del Juicio Oral -que es el trámite procesal genuino para la práctica de la prueba-, no cabe poner reparo a la falta de actvidad probatoria y, por otro lado, no es aceptable la denuncia de invalidez de ésta por supuestos motivos espurios en la inculpación, ya que tal afirmación no pasa de la mera conjetura, o elucubración, huérfana de base probatoria y, además ha de consignarse que lo que el recurrente suscita es la credibilidad del coacusado, cuestión que forma parte de la valoración de la prueba como función exclusiva y excluyente del juzgador, fundamentada en la inmediación con la que se desarrolla la práctica de las pruebas de carácter personal, y, por tanto, ajena a las partes procesales.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por los acusados Gabino y Baltasar contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha 6 de abril de 2.000 en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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