STS, 12 de Marzo de 2001

Ponente:SANCHEZ MELGAR, JULIAN
Número de Recurso:4171/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución:12 de Marzo de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La declaración del testigo incomparecido no puede considerarse necesaria por razón del propio contenido de su declaración sumarial. La denegación de tal prueba fue conforme a derecho, pues nada podría haber aportado. Los documentos esgrimidos no evidencian por sí mismos el error en la apreciación de las pruebas: el informe pericial porque no es único, y las etiquetas de facturación no puede considerarse literosufientes porque no solamente no descartan que no fuera el recurrente el que había escrito el nombre de su equipaje, sino porque existen elementos que arrojan precisamente el resultado probatorio contrario. Ha existido prueba de cargo que ingresada en el proceso con las garantías legales, ha sido valorada racionalmente por el Tribunal de instancia. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Alexander contra Sentencia núm. 240/99 de fecha 4 de Junio de 1999 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en el Rollo de Sala 133/98 dimanante del Sumario núm. 5/98 del Juzgado de Instrucción núm. 43 de los de Madrid, seguido contra dicho recurrente por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don José Periáñez González y defendido por la Letrada Doña María Ente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 43 de los de Madrid instruyó Sumario núm. 5/98 contra Alexander y Angelina por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital Sección 15ª que con fecha 4 de Junio de 1999 dictó Sentencia núm. 240/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Alexander el día 8 de Abril de 1998, regresaba de Bogotá llevando dos maletas facturadas a su nombre, en cuyo interior, en un doble fondo, transportaba cocaína en cantidades de 1.108 gramos, de una riqueza del 76,3% y 6.291 gramos, de una riqueza del 80%.

La destinaba a la venta en España y habría obtenido por ella 5.600.000 pesetas por kilo.

Angelina había acompañado a Alexander en ese viaje, pero ignoraba que la finalidad del mismo fuera adquirir aquélla sustancia así como también que la portase del modo indicado.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolvemos a Angelina del delito contra la salud pública de que había sido acusada.

Condenamos a Alexander , como autor de un delito contra la salud pública de transporte de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con fines de tráfico y en cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de un multa de ochenta millones de pesetas."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación procesal del recurrente Alexander recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación del procesado Alexander se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Al amparo del artículo 850 de la L.E.Crim. por quebrantamiento de forma.

  1. - Al amparo del artículo 849.2º de la L.E.Crim. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

  2. - Al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Crim. a través del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, al considerar vulnerada la presunción de inocencia.

  3. - Al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Crim. por infracción de Ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 y 369.3 del C. Penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para la resolución del mismo y solicitó la desestimación de sus motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de Marzo de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Alexander , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de las sustancias estupefacientes que causan grave daño para la salud, en cantidad de notoria importancia, y absolvió a Angelina , declarando, como hechos probados, que el citado condenado en la instancia había sido sorprendido transportando cocaína en cantidades de 1.108 gramos (pureza del 76 por 100) y 6.291 gramos (pureza del 80 por 100), procedente de Bogotá y en un doble fondo de sus maletas, que destinaba a la venta en España. Interpone cuatro motivos de contenido casacional, que analizaremos a continuación.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, reprocha la actuación de la Sala sentenciadora en tanto que no suspendió el juicio oral para que declarase el testigo a su instancia, Jose Manuel ; considera que se ha vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, provocándole indefensión.

Para analizar esta cuestión, conviene tener presente algunos extremos que se derivan del estudio de la causa. En efecto, tal testigo fue propuesto en el escrito de conclusiones provisionales por dicha defensa y originó una primera suspensión del juicio oral (folio 111 del Rollo de Sala). Celebrada la segunda sesión (folios 166 y siguientes), se produce de nuevo la incomparecencia del mismo, acordando la Sala sentenciadora la continuación del juicio oral.

Como dice la Sentencia de esta Sala Segunda de fecha 14 de septiembre de 2000, la Constitución Española al proclamar en su artículo 24.2, entre otros, el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso público y a utilizar los medios de pruebas pertinentes para la defensa, sienta las bases y condicionamientos para alcanzar un juicio justo. El Tribunal sentenciador, cuando el testigo, propuesto y admitido, no comparece a juicio, pudiendo hacerlo, acordará la suspensión, cuando así se lo solicite la parte que interesó el testimonio, y éste resulte necesario a juicio del Tribunal. Esta es la regla general, y la continuación del juicio constituye la excepción, en los supuestos en que tal testimonio no sea necesario o no pueda practicarse en dicho acto y la prueba anticipada se haya obtenido con las adecuadas garantías para la defensa. El artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria. Y el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, que el artículo 659 del mismo texto legal, que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia.

De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no, haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.

Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3 d) de la Convención Europea de Derechos Humanos.

La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración.

En el caso sometido a nuestra consideración, la defensa del recurrente no dejó expuestas en el acta del juicio oral las preguntas que iba a formular al testigo incomparecido, y tampoco hay constancia de la protesta, por lo que por ambas razones podría ser desestimado el motivo, pero en todo caso la declaración del testigo citado no puede considerarse necesaria por razón del propio contenido de su declaración sumarial. El acusado había manifestado que el billete de avión a Colombia había sido fruto de un sorteo que le había tocado a dicho testigo o a un amigo del mismo. En la declaración mediante exhorto a Jose Manuel (folio 130 del sumario) éste manifestó que había pasado por la vivienda del recurrente para saludarle y un vecino le dijo que no estaba allí porque se había ido de vacaciones, desconociendo, en suma, cualquier dato relacionado con lo que se le preguntó con respecto a citado billete. De modo que ninguna aportación sustancial podría realizar al declarar que no sabía nada, incluso desconociendo el propio viaje, luego mal le podía haber proporcionado el billete, lo que supone que la denegación de tal prueba, mediante nueva suspensión del juicio oral, fue conforme a derecho, pues nada podría haber aportado.

Por consiguiente, procede desestimar el motivo.

TERCERO

El segundo y tercer motivo pueden analizarse conjuntamente; ambos pretenden combatir la conclusión probatoria a la que llega la Sala sentenciadora; el primero se formaliza por error en la apreciación de las pruebas (art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), alegándose como documentos los folios sumariales donde constan las tarjetas de embarque y las etiquetas de facturación de las maletas, los denominados "printer" de Iberia y los informes periciales de los peritos calígrafos obrantes al folio 147 del sumario, y el segundo por vulneración de la presunción de inocencia. Trata, en definitiva, el Letrado recurrente de demostrar que no fue su defendido quién facturó las maletas en Bogotá, sino que alguien suplantó su letra y viajaron con su nombre a España, desconociendo incluso las propias maletas en donde se transportaba la droga.

Tal reproche casacional tiene que ser desestimado.

Aparte de los razonamientos por los que conforma su convicción judicial la Sala sentenciadora, que aquí damos por reproducidos, en donde se pone en duda la versión del acusado, por inverosímil, de que un amigo de un amigo le proporcionó un billete que por sorteo le había tocado a Colombia, país fuera generalmente de los recorridos turísticos habituales, y que la estancia en hoteles en dicho lugar se satisfizo también por parte de amigos de otros amigos (esta vez colombianos), no conocidos por ninguno de los acusados, lo que llevó al propio recurrente a decir en la comparencia inicial de estas actuaciones prevista en el art. 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que "por el detenido se manifiesta que todo esto le parece una historia increíble" (folio 29), nos encontramos con la declaración indagatoria de la mujer que le acompañaba en el viaje (folio 86) en donde manifiesta que no estuvo presente durante la facturación de las maletas porque le indicó el recurrente que se fuera a cambiar dinero, y a la vuelta le dijo que "ya había facturado", y además que los amigos colombianos se entrevistaban con el co-acusado en diferentes ocasiones, pidiéndola que les dejara a solas, por lo que "se iba a dar una vuelta o se ponía a dar vueltas por el hall del hotel". Pero es que, además, al folio 88, y en la propia declaración indagatoria del recurrente, reconoce que llevaba unas maletas por encargo de los colombianos (hecho absolutamente negado durante el curso del procedimiento y en el acto del juicio oral, incluso éste es el aspecto nuclear del recurso); en efecto, se expresa con estas palabras: "que los amigos de Paco no le pidieron nada especial y que lo único que le dijeron es que tenía que enviar unas maletas con ropa de un amigo que se las había dejado allí, y que los gastos se lo pagaría Alexander en Las Palmas"; dicho Alexander , sin embargo, no sabe nada de nada de lo expuesto, conforme declaró en fase sumarial. Y con relación al informe pericial de las etiquetas de las maletas, si bien es cierto que la pericial caligráfica no pudo determinar su autoría con rotundidad, también lo es que al Rollo de Sala nos encontramos con otro informe pericial (folio 144) en que se considera, si bien con ciertas reservas, que tanto las etiquetas de las maletas como las de la silla de ruedas, fueron realizados por la misma persona, y es indiscutible (por admitido) que el recurrente facturó su propia silla de ruedas. Es también un hecho notorio, por otro lado, que los resguardos de las facturaciones de equipajes se encuentran adheridos a los billetes de avión, y en este caso, la hoja en donde habrían estado pegados se encuentra rota y arrancada, con la explicación de que se fracturó accidentalmente en el viaje de ida, cuando precisamente no habían facturado equipaje alguno.

Como dice la reciente Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2001, requiérese para el éxito de un motivo de casación que se introduce por error en la apreciación de la prueba que el denunciado se acredite mediante prueba inequívocamente documental, y no de otra clase, que haya sido aportada a la causa y de la que se desprenda con nitidez que el error se ha producido, sin necesidad de completar el contenido del documento con otras pruebas o mediante el auxilio de rebuscados razonamientos. Además, el error debe recaer sobre aspectos de los hechos relevantes por su capacidad de modificar el contenido del fallo, porque, si aún existiendo error, éste no es susceptible de determinar cambios de la resolución, su admisión resulta inoperante.

En definitiva, los documentos esgrimidos no evidencian por sí mismos el error en la apreciación de las pruebas: el informe pericial porque no es único, y las etiquetas de facturación no puede considerarse literosufientes porque no solamente no descartan que no fuera el recurrente el que había escrito el nombre de su equipaje, sino porque existen elementos que arrojan precisamente el resultado probatorio contrario, conforme hemos expuesto.

Y con relación a la presunción de inocencia, ha existido prueba de cargo que ingresada en el proceso con las garantías legales, ha sido valorada racionalmente por el Tribunal de instancia, único control ejercitable por esta Sala Segunda en casación.

Por consiguiente, se desestima el motivo.

CUARTO

El cuarto motivo formalizado por infracción de ley (art. 849-1º de la LECrim.) no respeta los hechos probados. Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, «un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación». La poca consistencia del motivo se pone en evidencia por lo escaso de su desarrollo, cuyas cuatro líneas concluyen diciendo: "mi patrocinado no es autor de dicho tipo delictivo, como a lo largo del presente recurso hemos intentado demostrar".

QUINTO

En relación con la petición de indulto que se postula en el "otrosí", una vez se formalice la misma, esta Sala verificará el oportuno informe al respecto, dadas las razones de salud e invalidez que alega el recurrente.

SEXTO

Se imponen las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación legal del procesado Alexander contra Sentencia núm. 240/99, de fecha 4 de junio de 1999 de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública de transporte de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud con fines de tráfico y en cantidad de notoria importancia a la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condenea y al pago de una multa de ochenta millones de pesetas, más costas. Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.