STS 1732/2001, 3 de Octubre de 2001

Ponente:GARCIA ANCOS, GREGORIO
Número de Recurso:1522/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1732/2001
Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Carece de virtualidad exculpatoria el hecho de que en sede judicial no se acompañase el cliché de la fotografía de la recurrente, ya que eso devino innecesario en cuanto que su identificación estuvo siempre perfectamente acreditada. Lo mismo podemos decir del hecho de que en la declaración judicial del coimputado no estuviera presente el letrado de la que ahora recurre, pués amén de que ello no es necesario y no conculcaba las garantías exigibles para tal declaración, la verdad es que tal letrado pudo (y de hecho lo hizo) interrogarle en el sentido que creyó conveniente. En primera instancia se condena a los acusados en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública, por venta y tenencia preordenada al tráfico, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en los dos primeros, y atenuante de drogadicción en los dos últimos, con costas. Se desestima el recurso de casación interpuesto por los acusados, con costas."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados María Inés y Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que les condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores. Sr. D Julian Caballero Aguado y Dª Lourdes Bravo Toledo, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2508/97, y, una vez concluso, lo elevo a la Audiencia Provincial de la misma capital, que con fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "HECHOS PROBADOS.- 1º/ En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que a raíz de información obtenida y discretas vigilancia practicadas, el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Baleares vino en conocimiento de la existencia de un nuevo punto de venta de drogas en esta ciudad, concretamente en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 -NUM000 piso. Y en aras a investigar cumplidamente el hecho y descubrir los autores, se montó un dispositivo de vigilancia los días 2 y 3 de julio de 1997, entre las 18'30 y las 21'30 horas aproximadamente, particular y directamente llevado a cabo por el funcionario con carnet profesional nº NUM001 que de paisano desde el interior de un vehículo policial camuflado estacionado a escasos metros del portal, divisaba plenamente éste y la ventana del NUM002 piso, hallándose intercomunicado mediante equipo portátil transmisor con los funcionarios con carnet profesional números NUM003 y NUM004 el primer día y además con los funcionarios NUM005 y NUM006 el segundo día, quienes se hallaban apostados en calles adyacentes inmediatamente próximas para no levantar sospechas y poder en su caso interceptar, según el rumbo emprendido, a aquellas personas cuyas características físicas y de vestimenta les hubieran sido transmitidas, vía radio, por su compañero, tras percibir éste la realidad de alguna transacción o intercambio sospechoso.- Bajo dicho reparto de funciones, el 2 de julio se intervinieron, a Alberto una papelina de sustancia, que la pericia reveló ser heroína, y a Lucio otras dos papelinas que resultaron contener cocaína; el día 3 de julio, se intervinieron a Pedro Francisco dos papelinas que resultaron contener heroína, sustancias todas ellas que había lanzado desde la ventana del NUM000 piso el acusado Rosendo , previa indicación desde la calle del también acusado Jesús María , quien las recogió y, previo cobro, las entregó a los susodichos compradores.- 2º/ En fecha 4 de julio, alrededor de las 14,10 horas, el acusado Jesús María fue interceptado y detenido por los funcionarios con carnet profesional números NUM007 y NUM008 pertenecientes al Grupo de Prevención de la Delincuencia en el interior del portal del inmueble sito en el número NUM009 de la C/ DIRECCION001 , portando sobre sí una bolsa blanca en cuyo interior, y distribuidas en tres trozos de plástico, había 16 bolsitas con un peso total de 0'300 gramos de heroína, sustancias que escasos momentos antes, le habían sido suministradas por la acusada María Inés para que procediera a su venta.- 3º/ En fecha 26 de julio, y en el portal del inmueble nº NUM000 sito en la DIRECCION000 , y en el interior de una caja registro de contadores, los funcionarios con carnet profesional número NUM010 y NUM001 , intervinieron un envoltorio de plástico que contenía ocho bolsitas de sustancia, que la pericia reveló ser cocaína, sin que conste cumplidamente acreditado que pertenecieran al acusado Rosendo pese a hallarse en las inmediaciones del portal congregado con otras personas.- A últimas horas del mismo día, sobre el acusado Rosendo , se intervinieron otras ocho papelinas de cocaína, con un peso de 0'299 gramos, no obrando acreditada su vocación difusora.- 4º/ María Inés y Jesús María , han sido ejecutoriamente condenados por delitos contra la salud publica en sentencia de fecha 27.9.92, firme el 14 de octubre de 1992, a 4 años, 2 meses y 1 día de prisión, y mediante sentencias de 3.2.90, firme el 12.11.92 a 2 años, 4 meses y 1 día de prisión, y de 23.1.95, firme el 6.2.92 a 3 años y 5 meses de prisión.- Jesús María y Rosendo , son toxicómanos de larga evolución".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados María Inés , Jesús María Y Rosendo en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública, por venta y tenencia preordenada al tráfico, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en los dos primeros, y atenuante de drogadicción en los dos últimos, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y MULTA DE 100.000 ptas para María Inés , a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 45.000 ptas, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago para Jesús María , y a la de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA DE 5.000 pts, para Rosendo , con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago; y al abono, por terceras partes, de las costas procesales.- Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por razón de esta causa. Aprobamos por su propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolventes a dichos encargados, con la cualidad de sin perjuicio que contiene.- Dése a las sustancias intervenidas el destino legal".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados María Inés y Jesús María , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada María Inés , se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Infracción de principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional.- Se condena a la recurrente por un delito contra la salud pública, al estimarse probado que momentos antes de las 14,10 horas del día 4 de julio de 1.997, había entregado a Jesús María para que procediera a su venta, 16 bolsitas con un total de 0,917 gramos de cocaína 8 bolsitas con un total de 0,351 gramos de heroína, y otras 16 bolsistas con un peso total de 0,300 gramos de heroína. Dicha conclusión la alcanza el Tribunal Sentenciador sin que en el acto del juicio oral se hubiera practicado prueba alguna que permitiera corroborar tal hecho, y sustentando el fallo en unas declaraciones policiales de Jesús María que reconoce fotográficamente a una persona que le ha suministrado dicha sustancia, sin que dicho reconocimiento haya sido incorporado a la causa, y en consecuencia no ha tenido posibilidad alguna ni de ser reproducido ni de ser contradicho durante el acto del juicio oral. No ratificando el tal Jesús María tal como resulta del acta del juicio oral que la recurrente, cuya persona estaba presente durante el juicio, y a la vista, le hubiera suministrado dicha sustancia, creciendo de validez como prueba de cargo preconstituida declaraciones anteriores obtenidas sin garantías."

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús María , se basa en los siguientes motivos: MOTIVO PRIMERO.- Infracción del art. 24 de la Constitución Española, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ al conculcarse la presunción de inocencia prevista en aquel artículo.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción del nº 1º del art. 89 del LECr Entendemos que no está suficientemente probado el tipo del art. 368 CP ya que no se acredita que el acusado y precisamente éste como acusado y condenado, fuera el vendedor material de las papelinas.-

  5. - Instruídos el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Septiembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jesús María

PRIMERO

El inicial motivo de este recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse conculcado el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto define el principio de presunción de inocencia.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el caso concreto que nos ocupa tenemos tress importantes pruebas de cargo: a) Las declaraciones del propio recurrente hechas ante la Policía y ante el Juez de Instrucción en las que reconoce los hechos que se le imputan de manera clara, contundente y sin fisuras que pudieran dar lugar a alguna duda sobre la comisión de tales hechos. En contra de ello carece de virtualidad exculpatoria, como se pretende, la circunstancia de que en el acto de la vista rectificara tales manifestaciones, negando que se dedicara a la venta de estupefacientes, pués, según constante jurisprudencia, la Sala sentenciadora es libre de elegir cual de ellas es la veraz siempre que tal elección, como aquí sucede se haga de manera racional, lógica y con arreglo a las normas de la experiencia, según se concreta en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su apoyo esencial en el principio de inmediación de que gozan dichos Tribunales. b) El dato evidente y por nadie discutido del hallazgo en su poder de una bolsa en cuyo interior se hallaron diversas cantidades de cocaína y heroína distribuidas a su vez en bolsitas aptas para su venta a terceros. c) Las declaraciones de los agentes policiales que directamente intervinieron en los dos hechos de que se compone la narración fáctica, el primero consistente en que otro de los acusados y condenados (aunque no recurrente), Rosendo , le lanzó desde un piso dos papelinas de cocaína y otra de heroína, productos que se apresuró a entregar a dos drogadictos inmediatamente y en la misma calle, previo pago de un precio; y el segundo el hallazgo en su poder de la bolsa de plástico de referencia conteniendo la droga indicada, lo que dió lugar a su inmediata detención por los agentes que después declararon en el acto del juicio oral.

Esa prueba no queda de ningún modo contradicha, ni siquiera debilitada, por esa especie de coartada que se plantea en el recurso sobre que la policía ejerció sobre él coacciones aprovechándose de su estado anímico producido por la abstinencia que en esos momentos sufría, coacciones que aunque de otro tipo, también achaca al Juez de Instrucción. Nada de ello se ha probado y, además, la propia letrada de la defensa negó esas circunstancias cuando manifestó que nada anormal había observado ni en su patrocinado ni en las personas que le sometieron a interrogatorio.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

El correlativo se alega con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "por no estar suficientemente probado el tipo del artículo 368 del C.P ya que no se acredita que el acusado y condenado fuera el vendedor material de las papelinas".

Esta pretensión también es rechazable dado que: 1º. En su breve desarrollo, aunque sea solapadamente, se conculcan o no respetan los hechos que en la sentencia se declaran como probados, dialéctica impermisible cuando se emplea esta vía casacional y que bién pudo determinar su inadmisión "a límine" con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley Procesal. 2º. En todo caso, el recurrente olvida que este delito de tráfico de drogas, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, por tratarse de un delito de peligro abstracto, es de consumación anticipada y se produce con la simple posesión de la droga, bién inmediata, bién mediata. Respecto al ánimo tendencial de venta o trasmisión a terceros, este ha de establecerse por un juicio de inferencias a partir de los hechos cometidos. y es claro, en el presente caso, que ese ánimo tendencial estuvo bién valorado por la Sala sentenciadora en cuanto que de la propia posesión, de la distribución de la droga, de su cuantía y de su diversa naturaleza, sólo cabe inferir en pura lógica que la tenencia no tenía otra finalidad que el tráfico.

Se rechaza el motivo.

RECURSO DE María Inés

UNICO.- Un solo motivo se alega por esta recurrente y se hace también a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en lo que se refiere al principio de presunción de inocencia.

Existe aquí también la prueba directa y de cargo que desvirtúa ese principio presuntivo, consistente en las declaraciones en fase policial y sumarial del coimputado, declaraciones legalmente obtenidas y bajo el amparo de todo tipo de garantías y a las que no se puede achacar ninguna clase de parcialidad por el odio, la venganza u otra clase de animadversión que hubiera podido impulsar al declarante para hacer esas manifestaciones respecto a la recurrente. Además existe la prueba, aunque sea indiciaria, de lo dicho por el coacusado en el momento de su detención sobre quién le había entregado la bolsa conteniendo la droga, acusación que fué recogida por los agentes policiales intervinientes en la operación y después ratificadas en el trámite procesal oportuno.

Frente a ello carece de virtualidad exculpatoria el hecho de que en sede judicial no se acompañase el cliché de la fotografía de la recurrente, ya que eso devino innecesario en cuanto que su identificación estuvo siempre perfectamente acreditada. Lo mismo podemos decir del hecho de que en la declaración judicial del coimputado no estuviera presente el letrado de la que ahora recurre, pués amén de que ello no es necesario y no conculcaba las garantías exigibles para tal declaración, la verdad es que tal letrado pudo (y de hecho lo hizo) interrogarle en el sentido que creyó conveniente.

Para completar el razonamiento nos remitimos a lo dicho en el primer punto del anterior recurso.

Se desestima el único motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones de los acusados Jesús María y María Inés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra los mismos y otro por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.