STS 392/2004, 1 de Abril de 2004

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2004:2270
Número de Recurso408/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución392/2004
Fecha de Resolución 1 de Abril de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Cornelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña María Dolores Hernández Vergara.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Lérida, incoó Diligencias Previas nº 954/02 contra Cornelio, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que con fecha diez de febrero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: UNICO.- Sobre las 17 horas del día 30 de julio de 2002 en el Pasaje de L`Empordá de la ciudad de Lérida el acusado Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a Lorenzo una papelina de heroína de 0,20 gramos de peso neto a cambio de quince euros, que el comprador pagó en un billete de diez y otro de cinco euros. Dicha transacción fue observada por un agente del Cuerpo de los Mossos d`esquadra, lo que posibilitó la detención del acusado, en cuyo poder se encontraron los citados billetes además de otros 70 euros que llevaba en la cartera, y asimismo se intervino en poder del comprador la papelina de heroína que acababa de adquirir".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dura la condena y MULTA DE TREINTA EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia.- Acordamos el comiso y destrucción de la droga aprehendida, y el comiso y adjudicación al Estado de quince euros, y afectamos al pago de las responsabilidades pecuniarias del penado los restantes setenta euros que le fueron intervenidos, e imponemos al penado las costas procesales causadas.- Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abónese al penado el tiempo que de ella hubiere estado privado por esta causa si no le computó en ninguna otra".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación de Cornelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al haberse infringido indebidamente los artículos 27 y 28 del Código Penal y su relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender conforme anuncia el letrado defensor error en la apreciación de las pruebas, según resulta de los particulares, no desvirtuadas por otras pruebas que denotan equivocación del Tribunal "a quo" al no cumplirse con rigurosidad procesal la validez de las mismas, en especial la citada pericial. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender dentro del respeto debido, una "incongruencia omisiva" y no resolver la Sala los puntos que han sido objeto de la defensa.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de marzo de 2004.

SEPTIMO

La deliberación de la presente causa se ha prolongado hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos primeros motivos formalizados pueden ser objeto de examen conjunto pues tienen como común denominador la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia, el primero porque expresamente la invoca en su enunciado y el segundo, que se ampara en el artículo 849.2 LECrim., acusa error en la apreciación de las pruebas "al no cumplirse con rigurosidad procesal la validez de las mismas, en especial la citada pericial", que en línea de principio no es un documento casacional, corroborado ello en su breve desarrollo que se refiere a "la defectuosa aceptación por la Sala juzgadora del valor de la prueba pericial no ratificada", es decir, no se trata tanto de la existencia de un error evidente a partir de un documento casacional sino de la discrepancia con la apreciación que de su propio contenido hace el Tribunal de instancia.

En el primer motivo se aduce además que los hechos consistentes en la venta de la sustancia intervenida por el hoy recurrente a un tercero no se han acreditado puesto que el primero "niega rotundamente las imputaciones ..... niega y justifica los hechos imputados después de su detención y además en el acto del juicio oral vuelve a mantener su inocencia sobre lo pretendido". Ahora bien, en relación con el hecho de la trasmisión de la papelina y la participación del acusado en el mismo la Sala ha dispuesto en el juicio oral de la versión, como prueba testifical, de los propios agentes policiales que percibieron directamente los hechos y procedieron incluso a la intervención de la bola de heroína, medio probatorio regularmente incorporado al Plenario y con evidente aptitud incriminadora.

La cuestión esencial se relaciona con la prueba de cargo relativa al elemento objetivo del tipo, consistente en la aptitud del contenido de lo intervenido para lesionar el bien jurídico protegido por el delito aplicado. A este respecto, en el fundamento jurídico primero se complementa el "factum" afirmando la Audiencia que "la papelina en cuestión contenía heroína, así como la sustancia estupefaciente monoacetilmorfina, el fármaco estimulante piracetam, el fármaco paracetamol y cafeína y arrojaba un peso neto de 0,20 gramos", según el análisis efectuado en el Laboratorio Analítico del Area de Policía Científica de los Mossos d`esquadra", como consta al folio 32 de las Diligencias Previas.

En primer lugar, como señala la Audiencia, en el escrito de calificación provisional, la defensa impugnó dicha prueba pericial "en tanto la misma no determina el grado de pureza de la sustancia incautada, así como el porcentaje existente en aquella cantidad de la sustancias definidas como estupefacientes", y tiene razón la Audiencia cuando argumenta que ello no equivale a impugnar la validez procesal del medio probatorio citado, sí de su contenido, pero ello es un problema que afecta a la suficiencia de la prueba de cargo en los términos señalados más arriba. Por ello dicha prueba como tal conforme a la doctrina de esta Sala no era necesario fuese ratificada por los peritos informantes, aún cuando en un momento procesal posterior", en el trámite de conclusiones, "también impugnó el valor probatorio del citado análisis por no haber sido ratificado en el Plenario por los peritos que lo efectuaron", lo que evidentemente resulta extemporáneo.

En todo caso, debe decirse al respecto que conforme señala el artículo 31 de la Ley 17/67, que creó el Servicio de Restricción de Estupefacientes dentro de la Administración Sanitaria Central (hoy Area de Estupefacientes), las sustancias decomisadas deben ser entregadas a dicho Servicio, y conforme al Real Decreto 1893/96, de 2 de agosto, artículo 6.2.ñ), la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios tenía, entre otras atribuciones, el control de los estupefacientes y psicotropos en tráfico ilícito y el análisis y destrucción, en su caso, de los alijos procedentes del tráfico ilícito de los mismos y la coordinación de las actividades de los Laboratorios Periféricos del Ministerio de Sanidad y Consumo en esta materia. Posteriormente, la Ley 66/97 creó la Agencia Española de Medicamentos que asume las competencias de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios en el ejercicio de la totalidad de sus funciones. Por fin, el Real Decreto 520/99, de 26/03, aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios que a través del Area de Estupefacientes desempeña, por lo que aquí interesa, como funciones coordinar las actividades en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en sus contenidos técnico-analíticos; realizar las actuaciones periciales y de asesoramiento que soliciten las autoridades judiciales; y actuar desde el Laboratorio Nacional del control de estupefacientes y psicotropos en todas aquellas funciones de formación técnica, ayuda científica, control de calidad, suministro de patrones y sustancias de referencia a los Laboratorios específicos (periféricos) de las Administraciones Públicas, con independencia de las transferencias administrativas a las Comunidades Autónomas cuando hayan sido cedidas.

En cualquier caso, lo cierto es que según el análisis que ha tenido en cuenta la Audiencia Provincial, ya referido (folio 32), cuyo texto al igual que el de las Diligencias Previas ha sido remitido por el Tribunal de instancia sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 231.4 L.O.P.J., la sustancia incautada está integrada por los principios activos consistentes en heroína, 6- monoacetilmorfina, piracetam, paracetamol y cafeína, y sólo los dos primeros constituyen sustancias estupefacientes incorporadas a las listas I y IV del Convenio Unico de Viena de 1961, de forma que el porcentaje de cada una de dichas sustancias, teniendo en cuenta el reducido peso total de lo incautado, es presupuesto necesario en relación con la aplicación de la doctrina de esta Sala a propósito del contenido mínimo de principio activo, el llamado principio de insignificancia, necesario para entender la existencia al menos de una mínima dosis psicoactiva capaz de alterar las funciones orgánicas del sujeto pasivo y por ello es trascendente desde el punto de vista de la salud colectiva, bien jurídico protegido por el precepto. Es cierto que el Tribunal objeta que, aunque no conste el grado de pureza, en todo caso la heroína es sustancia de las que causan grave daño a la salud, así como la monoacetilmorfina, por lo que el tráfico de la misma destinado a su consumo ilegal perjudica dicho bien jurídico, añadiendo "salvo en los casos en que la cuantía sea tan ínfima que no sea susceptible de producir efecto nocivo alguno para la salud", lo que según la Audiencia no sucede en el presente caso teniendo en cuenta que el "contenido de la bolita aprehendida es de 0,20 gramos", citando a continuación Jurisprudencia de esta Sala relativa a casos de venta de cantidades muy inferiores a aquélla, pero es preciso tener en cuenta que estas cantidades se refieren ya al principio activo analizado con exclusión de otras sustancias o adulterantes, y por ello hay que entender que se emplea en este caso una presunción contraria al reo cuando se deduce del peso total de la bola o papelina intervenida la existencia del principio activo en cantidad significante. Por ello, debe ser acogido el motivo que invoca la presunción de inocencia en la medida que el análisis pericial que ha tenido en cuenta la Audiencia para afirmar la existencia de un elemento sustancial del tipo objetivo es insuficiente.

Por todo ello ambos motivos deben ser estimados, siendo ocioso el examen de los restantes.

SEGUNDO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional dirigido por Cornelio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, en fecha 10/02/03, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, tráfico de drogas, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Lérida, con el número Diligencias Previas 954/02 y seguida ante la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra Cornelio, nacido en Gambia, el 10 de abril de 1976, con pasaporte nº NUM000, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM001 de Lérida, actualmente interno en el Centro Penitenciario "Ponent" de esta Ciudad por esta causa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el 30 de julio de 2002 hasta la actualidad; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia casada.

UNICO.- Igualmente se da por reproducido el primero de la sentencia precedente.

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Cornelio del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubiesen adoptado frente al mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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