STS 1044/2006, 26 de Octubre de 2006
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2006:6896 |
| Número de Recurso | 254/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1044/2006 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, de fecha 28 de noviembre de 2.005. Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente Jose Enrique, representado por la Procuradora Sra. Uriarte Muerza. Actúa como ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza instruyó procedimiento abreviado 117/05, por delito contra la salud pública, a instancia del Ministerio Fiscal contra el acusado Jose Enrique y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2005 con los siguientes hechos probados:
Habiendo teniendo conocimiento los funcionarios de policía pertenecientes al Módulo Integral de Proximidad nº 1 de la Comisaría de Distrito de Centro, por denuncias de vecinos e informes confidenciales recibidos, que los establecimientos de la zona próxima a Doctor Cerrada, de esta ciudad, eran frecuentados por jóvenes consumidores que traficaban con drogas, ocupando en numerosas ocasiones vehículos estacionados en las proximidades para el consumo de drogas, se montó un dispositivo policial del que formaban parte los funcionarios de la Policía Ncional nº NUM000 y NUM001 .
Como consecuencia de tales vigilancias el día 9-5-2004, sobre las 11,15 horas, los funcionarios antes citados, que se encontraban posicionados el primero en la C/ Fita y el segundo en la C/ Doctor Cerrada, pudieron observar que en el vehículo Opel Astra matrícula ....-YFZ que se encontraba aparcado en la C/ Doctor Cerrada, frente al establecimiento de hostelería denominado Tecno Progressive Vyneri -cuya puerta de entrada está en la esquina de las calles citadas-, estaba ocupado por los acusados Jorge, Jose Enrique y Carlos Daniel, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo Jorge propietario del vehículo y ocupando el lugar del conductor, haciéndolo Jose Enrique en el asiento delantero y Carlos Daniel en los asientos traseros.
Estando en esta situación pudieron así mismo observar sin ninguna dificultad como Jose Enrique en diversas ocasiones subía y bajaba del vehículo, haciéndolo Carlos Daniel en una sola ocasión, contactando con diversos jóvenes, se introducían en el establecimiento denominado Tecno Progressive y salían tras un breve espacio de tiempo, acompañándoles Jose Enrique hasta el vehículo conducido por el acusado Jorge y tras abrirles la puerta, se introducían en los asientos traseros, donde se agachaban y permanecían entre 3 a 5 minutos consumiendo droga; habiéndose introducido en el vehículo entre las 11,15 y las 12,30 diez personas, de ellos ocho hombres y dos mujeres.
Al constatar tales hechos los funcionarios de Policía Nacional nº NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, que estaban en contacto con los dos policía antes citados, procedieron a interceptar el vehículo identificándose como policías, tragándose en ese momento Carlos Daniel una papelina, sin poder impedírselo éstos, y ocupando en los asientos traseros 2 canutos, uno con restos de cocaína, una placa cuadrada de mármol de 15x15 cm, y dos envoltorios vacíos. Posteriormente en las dependencias policiales se practicó el cacheo de los acusados, ocupándose a Jorge 0,06 gramos de anfetamina con una riqueza media de 16,61 %, 0,04 gramos de M.D.M.A. y 2,84 gramos de anfetamina con una riqueza de 16,13 % según análisis practicado por el Area de Sanidad Sección de farmacia de la Subdelegación del Gobierno. Dichas sustancias las poseía para su consumo facilitando en ocasiones el vehículo para poder consumir droga en su interior al no poder hacerlo en la discoteca, dada la vigilancia existente en la misma. El valor de la droga ocupada asciende a 200 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"1) CONDENAMOS a los acusados Jorge y Jose Enrique, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autores responsables de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ellos de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros a cada uno con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, y al pago de 2/3 de las costas procesales.
- Procédase al comiso y destrucción de la droga, así como al decomiso del turismo Opel Astra ....-YFZ propiedad de Jorge .
- Dése el destino legal al resto de objetos ocupados.
- Despáchese lo necesario para acreditar la solvencia o insolvencia de los acusados.
- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que han estdo privados de libertad por razón de esta causa, y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.
2) Absolvemos libremente a Carlos Daniel, cuyos demás datos personales ya constan, al haber retirado el Ministerio Fiscal su acusación por delito contra la Salud pública, declarando de oficio 1/3 de las costas procesales.
Se levantan y dejan sin efecto cuantas trabas y embargos pudieran existir en su caso."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de Ley al amparo del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . Se basa el presente motivo en que, según los hechos que se declaran probados, se consideran acrditados los hechos objeto de acusación, entendiendo esta parte que se infringe meridianamente el artículo 368 del Código penal, ya que la estricta observancia de dicho artículo lleva a su no aplicación al prsente caso, al no encajar en el mismo el presente supuesto, en base a la prueba practicada, si no es por presunciones en contra del reo prohibidas por nuestro Ordenamiento. Segundo. Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de octubre de 2.006.
Con patente falta de rigor técnico, el recurrente, en un primer motivo, denuncia infracción de ley, al amparo del art. 849,1º Lecrim; y, en el segundo, error en la apreciación de la prueba. En el desarrollo de este último, se limita a hacer un simple reenvío global al contenido del primero; que, a pesar de su formulación, se concreta en la objeción de falta de racionalidad y equilibrio en el tratamiento del cuadro probatorio, lo que habría dado lugar a una condena fundada en simples presunciones contra reo.
En vista del planteamiento y, a pesar de la irregularidad formal apuntada, el reproche dirigido a la Audiencia es de incorrecta aplicación del principio de presunción de inocencia como regla de juicio. Y sabido es que existe abundante y bien conocida jurisprudencia de esta sala que, de un lado, en casos como el presente, da preferencia al interés del recurrente y a su derecho de defensa, permitiendo el examen del motivo realmente suscitado, a pesar del posible defecto formal de su designación y del planteamiento; y, de otro, considera que la invocación del principio de presunción de inocencia es una vía correcta para provocar el examen de la calidad de la estructura racional del juicio por parte de esta instancia.
Así las cosas, estando pues al verdadero sentido de la impugnación, corresponde tomar en consideración los elementos de prueba asumidos como de cargo por el tribunal de instancia y examinar el tratamiento de que ha hecho objeto a los de descargo, para verificar si concurre o no el defecto denunciado.
En la sentencia figuran, como datos probatorios fundantes de la incriminación: la afluencia de personas al turismo que ocupaban los acusados y el hallazgo en su interior de sustancias tóxicas (2 canutos con restos de cocaína, una placa cuadrada de mármol de 15 por 15 cm y dos envoltorios vacíos). Y se estima relevante como fuente de prueba la aportación de los agentes policiales, en concreto, la afirmación de que Jorge permanecía en el turismo, del que era propietario, y de que Jose Enrique salía del mismo y contactaba con diferentes personas. Y también lo manifestado por otros tres testigos, que admitieron en el juicio haber consumido alguna droga en el interior del auto.
El recurrente señala que hay constancia de que los que dijeron haber consumido en el coche lo hicieron con droga de su propiedad y tras ser autorizados por el titular del mismo; que lo hallado en su poder fueron dos pastillas que era para su uso y que no tenía ninguna cantidad de dinero.
De la actividad probatoria practicada en la causa resulta lo siguiente:
- El agente NUM000 dijo que "los dos chicos que acompañaban al conductor salieron del coche y contactaron con chicos" y que "esta operación se repitió varias veces".
- El agente NUM001 explicó que "los que bajaron del coche fueron los otros dos, excepto el conductor"; y asimismo habla de que acudieron allí algunos jóvenes, que entraron en su interior.
- Los agentes NUM002, NUM003, NUM004 y NUM006 y NUM007 declararon en el sentido de haberse limitado a intervenir después y a raíz de lo observado por sus compañeros.
- David y Raúl, según propio testimonio, estuvieron dentro del automóvil haciendo uso de sustancias que ellos llevaban.
- El análisis de los objetos aprehendidos a los inculpados arroja el resultado siguiente:
- baldosa de piedra negra: no se detectan restos de sustancia;
- 3 papelillos de liar cigarrillos: sin sustancia apreciable;
- un canuto de papel: sin sustancia apreciable;
- un canuto de plástico: restos de cocaína (sin determinación porcentual) y de cafeína;
- 4 bolsitas de plástico con polvo blanco (de 0,06, 0,04, 0,24 y 2,84 gramos, respectivamente) de las que primera y la tercera tenían anfetamina en una proporción del 15,61 y 16,13 por ciento, y la tercera presencia de MDMA.
Como hace notar la defensa, no hay constancia de la intervención de dinero en poder de los acusados.
El tribunal, al valorar el cuadro probatorio, que, ciertamente, no analiza, y de cuyos elementos centrales se ha dejado constancia, llega a la conclusión de que el contenido de las bolsitas reseñadas en último lugar y halladas en poder de Jorge, era para su consumo. De Carlos Daniel dice en los hechos que, al advertir la presencia de la policía, se tragó una papelina. Y hace referencia a la placa de mármol, denotada por el laboratorio oficial como baldosa, sin expresar que la misma, como también los dos envoltorios vacíos hallados en el vehículo, carecían de rastros de sustancia alguna.
Los elementos de juicio y los vestigios a que acaba de aludirse son examinados en su conjunto, resulta:
a) Que el acusado Carlos Daniel, que estaba como los otros dos dentro del coche, que tenía en su poder una papelina, y al que los dos agentes que sometieron a observación el movimiento en y en torno al coche, atribuyen salidas fuera del mismo para la captación de jóvenes, ha sido absuelto, debido a que el Fiscal -no consta por qué- retiró la acusación respecto de él.
b) Que si se excluye las bolsitas a que se ha hecho mención y que -según la sentencia- Jorge reservaba para sí, sólo se aprehendió un canuto que tuviera restos de cocaína. c) Que no se halló dinero, bien en absoluto, o, desde luego, en cantidad y distribución en billetes y/o monedas al que policialmente cupiera atribuir alguna significación.
e) Que dos amigos de los acusados admitieron haber consumido droga propia dentro del automóvil.
Pues bien, de lo expuesto se sigue que, sin que pueda saberse por qué, los datos de procedencia policial relativos a los movimientos de los acusados Jose Enrique y Carlos Daniel, a pesar de presentar patente similitud, han servido para condenar al primero y absolver al segundo, que, además, consta tenía en su poder lo que en la sentencia se describe como dosis de alguna sustancia ilegal.
Por otra parte, las manifestaciones de los agentes son en extremo imprecisas, puesto que informan sobre jóvenes que habrían acudido al auto para consumir drogas que, supuestamente, les venderían sus ocupantes. Pero lo cierto es que nada de lo hallado dentro de aquél abona esa sospecha, pues los objetos intervenidos distan de sugerir una manipulación de drogas de alguna entidad. Y lo que resulta altamente significativo, es claro que la policía no intervino en poder de los implicados ninguna cantidad de dinero reseñable, algo que, claramente y en términos de experiencia corriente, contrasta de plano con la idea de que en el marco indicado pudieran haberse estado realizando plurales operaciones de venta.
De este modo, es patente que los elementos de prueba examinados distan de prestar base cierta y dotada de la consistencia exigible a la hipótesis acusatoria; mientras son plenamente compatibles con la de la defensa de que en el auto se dio algún consumo de droga, pero, precisamente, la portada en cada caso por cada uno de los amigos de los ocupantes del turismo, que acudieron a él.
Por tanto, a tenor de estas consideraciones, debe concluirse que, en efecto, el tratamiento del cuadro probatorio por parte de la sala está aquejado de ausencia de racionalidad. Primero, porque falta un análisis mínimamente detallado de los elementos de prueba de cargo y descargo. Segundo, porque aquéllos están dotados de patente imprecisión, y, desde luego, no sirven para neutralizar la posible eficacia de estos últimos. Y, en tercer lugar, porque, según se ha hecho ver, es patente que existe un tratamiento diferencial que discrimina favorablemente al acusado Carlos Daniel, sin justificación suficiente, lo que proyecta la misma falta de justificación racional sobre la condena de los otros dos.
Por todo, en los términos que se ha señalado al comienzo, debe estimarse el recurso.
Aunque sólo uno de los acusados que resultaron condenados ha recurrido, esta sentencia debe favorecer asimismo al otro condenado, por imperativo de lo dispuesto en el art. 903 Lecrim.
III.
FALLO
Estimamos el recurso de casación intepuesto por Jose Enrique, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, de fecha 28 de noviembre de 2.005, en causa seguida contra aquél por delito de apropiación indebida; sentencia que se casa y anula parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dicta; y se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió; interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil seis.
En Zaragoza, el día 9 de mayo de 2004, sobre las 11,15 horas, cuando Jorge, Jose Enrique y Carlos Daniel, se hallaban en el interior del turismo de ....-YFZ, estacionado en la calle Doctor Cerrada, acudieron al mismo varios jóvenes amigos de éstos, con objeto de consumir alguna droga que, en cada caso, portaban. Además, el primero y tercero citados tenían en su poder alguna dosis de tal clase de sustancias, poseída con idéntica fidelidad.
Los hechos descritos no son constitutivos de delito alguno. III.
Se absuelve a Jorge y a Jose Enrique del delito contra la salud pública al que habían sido condenados, declarando de oficio las costas a ellos relativas y se mantiene en los mismos términos el resto del fallo de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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