STS 221/2011, 29 de Marzo de 2011

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1721/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:221/2011
Fecha de Resolución:29 de Marzo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD. TRÁFICO DE DROGAS. PRUEBAS. Se reclama contra la sentencia que condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. Es cierto que puede declararse probado que los acusados hicieron una entrega de algo a cambio de dinero, pero su concreto contenido no aparece acreditado. Lo entregado no pudo llegar a ser analizado, y esa declaración de tráfico de cocaína carece del preciso apoyo probatorio. La tenencia de sustancia por los acusados, ketamina y cocaína, no permite conocer cual de las dos sustancias portadas fue la entregada, si la cocaína o la ketamina, pues ambas sustancias eran portadas por los acusados y cualquiera de ambas pudiera haber sido objeto de la entrega que el tribunal considera probado. La consideración más favorable, la entrega de ketamina, supondría la absolución de los acusados al no estar sometida a la restricciones de tráfico por no estar incluídas en las listas de restricción y de comercio prohibido. Se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Raúl Y Valeriano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes respectivamente representados por la Procuradora Sra. Gil Segura y por el Procurador Sr. Deleito García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado 80/09 contra Raúl y Valeriano , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 13 de mayo de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 10Ž00 horas del día 7/02/2009 funcionarios de la policía nacional de paisano, sorprendieron en las proximidades de una discoteca sita en la c/ Cromo de esta ciudad, a los acusados S. Raúl y D. Valeriano vendiendo una papelina de cocaína a través de la ventanilla del vehículo BMW matrícula ....-SLG a su conductor D. Marco Antonio , entregando éste a cambio a D. Raúl un billete de 20 €. Inmediatamente se aproximaron los agentes hacia ellos interviniendo a D. Valeriano un monedero negro conteniendo cuatro papelinas (tres de color rosa y una negra con un peso total de 1Ž444 gramos) de una sustancia en polvo que resultó ser ketamina así como 225 € producto de ilícitas ventas, y a D. Raúl 80 € en billetes y un monedero conteniendo diez papelinas de diversos colores (blanco, verde, rosa, gris) resultando ser ketamina (1Ž840 gramos) y, cocaína y cafeína (6Ž71 gramos), con una pureza de entre el 11Ž9 y el 45Ž2 %.

La sustancia intervenida a D. Valeriano tiene un valor en el mercado ilícito de 30 € y la ocupada a D. Raúl un valor de 436 €."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenamos a D. Raúl y D. Valeriano como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia de la que causa grave daño a las penas de tres años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de 932 € con 10 días de arresto sustitorio caso de impago por insolvencia, así como al pago por mitad de las costas del juicio.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que los acusados han estado privados preventivamente de libertad.

Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, y el comiso del dinero.

Reclámese del Juzgado la pieza de responsabilidad pecuniaria.

Dedúzcase testimonio de particulares (folios 1 a 12, 25, 28, 40 y 41 del acta de la vista y del CD de su grabación, sentencia) y remítase al Juzgado de Decano para reparto entre los de esta Ciudad a fin de depurar las responsabilidades en que hayan podido incurrir D. Eleuterio , D. Gonzalo y D. Marco Antonio por las declaraciones prestadas en el acto de plenario.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Raúl y Valeriano , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Raúl :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por infracción del art. 368 del CP .

TERCERO.- Por infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECrim ., por error de hecho.

CUARTO.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim .

La representación de Valeriano :

PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 85.1.1 de la LECRim ., por contradicción en los hechos probados.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de Marzo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso de casación condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. El hecho probado refiere que funcionarios de policía soprendieron a los dos acusados "vendiendo una papelina de cocaína a través de la ventanilla y que recibió a cambio un billete de 20 euros". Seguidamente se refiere que a los acusados se les intervinieron, además de dinero que procedía de ventas anteriores a Valeriano cuatro papelinas con 1,444, gramos de ketamina y a Raúl 1,840 gramos de ketamina y 6,71 gramos de cocaína y cafeína. En la fundamentación de la sentencia se afirma, con indudable sentido fáctico, que la sustancia objeto de la entrega no pudo ser intervenida dado que estaba en condiciones de ser consumida y desapareció al actuar. En la motivación de la convicción el tribunal expresa que ha oído la declaración de un funcionario policial que afirmó los hechos de la acusación, otro funcionario de policía cuyo testimonio no es valorado porque, afirma la sentencia, el policía debió equivocarse de acto policial de intervención, pues expuso una relación de hechos que no era el de la acusación. Destaca los testimonios de dos porteros de la discoteca donde se produjo la actuación policial y la testifical del comprador de la sustancia. Tanto éste, como los porteros del local manifiestan los hechos en el sentido de las alegaciones de la defensa.

El tribunal afirma la realización del hecho de la acusación desde la inmediación en la práctica de la prueba y se apoya, básicamente, en la declaraciones del primero de los funcionarios de policía que intervino en el juicio oral, destacando el sentido de prueba de cargo que tiene su declaración.

La impugnación de los recurrentes se articula sobre varios errores de derecho y de hecho, destacando la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, anticipamos, será estimado.

El tribunal afirma que la entrega realizada en las inmediaciones de la discoteca fue de cocaína, pero ese extremo no aparece acreditado por prueba practicada en el juicio oral. Es cierto que puede declararse probado que los acusados hicieron una entrega de algo a cambio de dinero, pero su concreto contenido no aparece acreditado. Afirma el tribunal de instancia que lo transmitido fue cocaína y lo hace desde la siguiente consideración "las tres personas que se encontraban dentro y fuera del automóvil han mantenido en todo tiempo que es lo que tenía preparado para consumir en el momento en el que intervino la policía". Esas manifestaciones, las que permiten identificar lo transmitido con cocaína, no aparecen reflejadas en ninguna declaración, ni en comisaría -donde no declararon-, ni en el juzgado, donde niega los hechos a salvo de la tenencia de las sustancias para su consumo, ni en el juicio oral. Solo el testigo Marco Antonio , afirma un consumo de droga compartido de "una raya" sin indicar la sustancia. Lo intervenido a los acusados, condenados y recurrentes, es cocaína y ketamina, sustancia que ha sido recientemente incluída en la lista de sustancias fiscalizadas. Concretamente el Boletín Oficial del Estado del pasado 21 de octubre de 2010, publicaba la Orden SAS/2712/2010 de 13 de octubre por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre por el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos. Por lo tanto es a partir de esa fecha la consideración de productos sometido a control de estupefacientes.

El tribunal afirma que la entrega era de cocaína. Sin embargo en la fundamentación se afirma que lo entregado no pudo llegar a ser analizado, y esa declaración de tráfico de cocaína carece del preciso apoyo probatorio, pues los acusados, y los testigos de la defensa se limitan a manifestar una estrategia de defensa que gira en torno a la realización de un acto de consumo compartido, no de compraventa. La tenencia de sustancia por los acusados, ketamina y cocaína, no permite conocer cual de las dos sustancias portadas fue la entregada, si la cocaína o la ketamina, pues ambas sustancias eran portadas por los acusados y cualquiera de ambas pudiera haber sido objeto de la entrega que el tribunal considera probado. La consideración más favorable, la entrega de ketamina, supondría la absolución de los acusados al no estar sometida a la restricciones de tráfico por no estar incluídas en las listas de restricción y de comercio prohibido. Por último, las afirmaciones de que los testigos han afirmado que era cocaína, carece de sustento probatorio documentado, pues en la causa no figura esas manifestaciones.

La falta de acreditación del objeto de la entrega hace que el motivo deba ser estimado y en la segunda instancia dictar sentencia absolutoria de los acusados.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Raúl y Valeriano , contra la sentencia dictada el día 13 de mayo de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Sevilla , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla, con el número 80/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito contra la salud pública contra Raúl y Valeriano y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 13 de mayo de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de los recurrentes.

FALLO

F A L L A M O S: Que absolvemos a Raúl y Valeriano del delito contra la salud pública que se les atribuye, con declaración de oficio de las costas del juicio celebrado en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.