STS 1185/2005, 10 de Octubre de 2005

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:283/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1185/2005
Fecha de Resolución:10 de Octubre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. Que la prueba contradiga los planteamientos de los recurrentes no permite afirmar que se ha denegado la petición de la misma. La denuncia de error en la apreciación de la prueba no puede prosperar por falta de literosuficiencia de los documentos esgrimidos con esta finalidad. La prueba que la Sala de instancia tuvo en consideración es la declaración incriminatoria de un testigo de cargo. Que el Tribunal no valorara tal prueba conforme a los intereses de los recurrentes, se encuentra ajeno a los márgenes de un motivo por vulneración de la presunción de inocencia. La declaración de los funcionarios actuantes es prueba de cargo, ya que éstos llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional. No tiene por qué probarse concierto previo alguno ni ningún tipo de contacto anterior entre los recurrentes. En primera instancia se condena a los imputados. Se desestiman los recursos de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Iván, Jose María, Juan Pablo, Eloy, Marcos, Carlos Alberto y Alfredo, contra Sentencia núm. 151 de fecha 1 de diciembre de 2003, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en el Rollo de Sala núm. 7/2003 dimanante de las D.P. 685/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), seguidas por delito contra la salud pública contra dichos acusados y 3 más; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Iván, Jose María y Juan Pablo por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Echavarría Terroba y defendidos por el Letrado Sr. D. Manuel Castaño Martín; Eloy por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosina Montes Agustí y defendidos por el Letrado Don Rafael Nieto Martín; Marcos y Carlos Alberto representados por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Esteban Sánchez y defendidos por el Letrado Don Alvaro Mora Jiménez; y Alfredo representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Esteban Sánchez y defendidos por la Letrada Doña María del Carmen Ramírez Pérez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) incoó D.P. núm. 685/2001 por delito contra la salud pública contra Iván, Jose María, Juan Pablo, Eloy, Marcos, Carlos Alberto y Alfredo y tres más, y una vez conclusas las remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 1 de diciembre de 2003 dictó Sentencia núm. 151 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º.- Entre los días 8 y 9 de agosto del año 2001 Marcos en su condición de patrón hizo una travesía a bordo de una nave de su propiedad, de nombre "DAJEDY" de 13,70 metros de esolora, 4,30 de manga y 2,27 de puntal y propulsada por dos potentes motores de 400 kilowatios cada uno de ellos, desde el Puerto de Sotogrande hasta un lugar indeterminado en alta mar o en las costas de Marruecos, donde cargó una importante partida de hachís, que luego se describirá, para luego retornar a España y remontar el río Guadalquivir donde habría de descargar el alijo, destinado a su venta y distribución a terceros. Era acompañado y ayudado por Carlos Alberto, como marinero. Y con ambos viajaban tres súbditas colombianas Elvira, Sara y Dolores, que se dedicaban a la prostitución en un local de alterne de Jérez de la Frontera denominado "Don Tico", de donde fueron contratadas por Marcos y Carlos Alberto para que les acompañaran en la singladura y les sirvieran de eventual coartada. Ni al momento de ser contratadas, ni durante el viaje, ninguna de las colombianas conocía el fin último de la travesía, creyendo en todo momento que simplemente habían sido contratadados sus servicios profesionales. En la embarcación, dotada de cuantos medios técnicos eran precisos para la navegación, se transportaban 220 fardos de hachís, con un peso total de 6.363,491 kilogramos de los cuales 1.185,293 tenían un índice de THC del 13,46% y un valor peritado de 281.6556.712 pesetas. Los fardos de hachís ocupaban la práctica totalidad de la embarcación, es decir, se ubicaban en los camarotes, espacios comunes de popa, salón y cabina de la nave, si bien no eran visibles desde el exterior.

De la presencia de la embarcación, de la que ya tenía sospechas el Servicio de Vigilancia Aduanera, navegando por la bahía de Cádiz hacia la barra del río Guadalquivir se apercibió un helicóptero del SVA Argos, sobre el mediodía del día 9 de agosto. A partir de entonces, y sin solución de continuidad efectuó el correspondiente seguimiento, al que se incorporó el patrullero del referido Servicio Gerifalte, con base en Cádiz, que fue en todo momento por detrás del Dajedy, para evitar su identificación, así las cosas, el Dajedy entró en el Rio Gaudalquivir y remontó su curso hasta la zona de Lebrija- Trebujena y pasadas las 16 horas se abarloó sucesivamente a dos camaroneras que allí se encontraban para efectuar la rápida descarga de la droga. en esas labores colaboraron desde las camaroneras las siguientes personas: Eloy, propietario a su vez de una de tales embarcaciones, Jose María, Alfredo y Juan Pablo. Mientras que una quinta persona, Iván, les esperaba a bordo del vehículo que se dirá en tierra, para transportarlos tan pronto terminaran las labores de descarga.

Una vez acabaron éstas, y cuando el hachís quedó convenientemente alijado en las camaroneras pendiente de su ulterior traslado a tierra, el Dajedy continuó su navegación río arriba y los acusados que se hallaban en las camaroneras regresaron a tierra en dos botes, dirigiéndose inmediatamente Eloy y Alfredo al vehículo Ford Orión propiedad de aquél, matrícula VI.-....-IG, mientras que Juan Pablo y Jose María se montaban en el vehículo en el que Iván les esperaba, esto es, el Mitsubishi Montero, matrícula SE-7894-DW propiedad de la empresa familiar Nivelaciones El Puerto SL, de la eran partícipes la esposa e hijos de Iván. Ambos vehículos estaban aparcados entre la ribera del río y la carretera que discurre paralela a aquél y que une Sanlúcar con Lebrija.

Una vez concluida la operación, que fue avistada en todo momento por el observador del helicóptero Argos y como quiera que la dotación de tierra no había llegado aún al lugar, ni tampoco el Gerifalte que navegaba todavía por el río en dirección a las camaroneras, el helicóptero se dirigió a interceptar a los dos vehículos que por tierra se daban a la fuga. Al efecto se realizaron las pertinentes señales acústicas y luminiosas desde la aeronave, sin que los conductores de los vehículos se detuvieran, obligando al piloto del helicóptero a aterrizar en la carretera delante de su trayectoria para forzar su detención, como así ocurrió. En ese lugar, y en el interior de los vehículos mencionados, fueron detenidos los acusados antes reseñados. Enseguida llegó al lugar de los hechos el Gerifalte, cuya dotación de presa ya había echado al agua una lancha rápida lo que le permitió a su dotación de presa hacerse cargo de las camaroneras y permitir que alguno de sus tripulantes fueran a tierra hasta el lugar donde ya se habían producido las detenciones para hacerse cargo de los detenidos.

A su vez el Dajedy se marchaba río arriba, como ha quedado dicho, siendo así que tras las citadas detenciones, el helicóptero se puso de nuevo en marcha hasta situarse sobre aquella embarcación, para permitir su abordaje por el tripulante observador. Este se hizo cargo de la nave y procedió a la detención de Marcos, Carlos Alberto, Elvira, Dolores y Sara, hasta que llegó a su altura, al cabo de unos minutos, el Gerifalte y su dotación se hizo cargo de los detenidos y de la embarcación.

En la operación antes decrita se intervinieron diversos teléfonos móviles tanto a los tripulantes del Dajedy como a las personas que estaban en tierra, sin que haya sido posible indagar en las llamadas que ese día se hicieron desde ellos. El SVA se incautó de la droga, de la tan citada embarcación, junto a todas sus pertenencias, de los dos vehículos antes citados y se le intervino a Carlos Alberto la suma de 80.000 pesetas.

SEGUNDO

Todos los acusados eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales salvo Marcos, que había sido condenado por la comisión de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y dos meses de prisión por sentencia que alcanzó su firmeza el día 22 de noviembre de 1997."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Primero

que condenamos (1) a Marcos como autor de un delito ya definido contra la salud pública (arts. 368, 369.3 y 370 del C. penal), con la agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.500.000 euros (2) a Carlos Alberto como autor de un delito ya definido contra la salud pública (arts. 368, 369.3 y 370 del C. penal) a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000.000 de euros y (3) a Eloy a Jose María, a Alfredo, a Juan Pablo, y a Iván como autores de un delito ya definido contra la salud pública (arts. 368, 369.3 del C. penal) a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000.000 euros.

Segundo

Condenamos a cada uno de ellos al pago de 1/10 parte de las costas, declarando los 3/10 restantes de oficio.

Tercero

Declaramos de abono el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la pena de prisión, de no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

Cuarto

Decretamos el comiso de la droga, del embarcación intervenida Dajedy con todos sus efectos y accesorios, del vehículo con matrícula VI.-....-IG del dinero, teléfonos y demás efectos así mismo intervenidos.

Quinto

Absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra a Elvira y a Dolores."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación or las represntacioens legales de los acusados Iván, Jose María, Juan Pablo, Eloy, Marcos, Carlos Alberto y Alfredo, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de Iván, Jose María y Juan Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 de la LOPJ a cuyo tenor "en todos los casos en los que según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional. En este supuesto, se denuncia la infracción del art. 24.2 de la CE, derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  2. - Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 de la LOPJ a cuyo tenor en todos los casos en los que según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional.

  3. - Se formula por el cauce establecido en el artículo 849.1 de la LECrim a cuyo tenor cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser obeservada en la aplicación de la ley penal. Se denuncia en el presente motivo la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 ambos del C. penal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Eloy se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del artículo 21 apartados 4, 5 y 6 del C. penal, al no contemplarse en la Sentencia recurrida las atenuantes que establecen dichos preceptos.

  5. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim. por error en la apreciación de las pruebas.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Marcos y Carlos Alberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  6. - Por error en la apreciación de la prueba.

  7. - Por quebrantamiento de forma.

  8. - Por infracción de precepto constitucional.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Alfredo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  9. - Recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales y vulneración de los derechos reconocidos en la CE.

  10. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.2 de la L.E Crim.

  11. - Recurso de casación por quebrantamiento de forma del art. 851 de la LECrim.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión de todos los motivos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de septiembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección cuarta, condenó a Marcos, Carlos Alberto, Eloy, Jose María, Alfredo, Juan Pablo, Eloy y Iván, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, absolviendo a Sara, Elvira y Dolores del mismo delito, frente a cuya resolución judicial formalizan este recurso de casación todos los aludidos condenados en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Dado que los diversos recurrentes agrupan diversos motivos que tratan de una misma cuestión, los agruparemos para darlos una respuesta casacional conjunta.

En esta situación se encuentra el segundo motivo de Marcos y de Carlos Alberto, articulado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 850-1º y 851, , y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el tercero de los mismos, esta vez por vía de vulneración constitucional como denegación probatoria.

Denuncia en estos motivos que la Sala sentenciadora de instancia denegó la aportación de la "hoja de vuelo" del helicóptero, en donde se encontraba un funcionario del SVA, observador de toda la operación y quien llevó a cabo las detenciones, siendo después auxiliado por funcionarios de una patrullera marítima en tierra. Ahora bien, dicha hoja de vuelo, inicialmente inadmitida, es luego reclamada por la Sala sentenciadora de instancia en el curso del plenario, y obra en autos por remisión vía fax (en la última sesión del juicio oral). Que tal prueba contradiga los iniciales planteamientos de los recurrentes acerca de la duración del vuelo o de los repostajes del helicóptero, no permite afirmar que se ha denegado la petición de la misma, en los términos que ha sido valorada por el Tribunal de instancia, por lo que el reproche casacional no puede prosperar. Por lo demás, se rechazan las alegaciones de que tal documento ha sido elaborado "a la carta" por las autoridades del SVA, que, por otro lado, no se corresponde con ninguna actuación procesal en ese sentido, siendo por consiguiente gratuitas sus afirmaciones.

TERCERO

El motivo primero de Marcos y de Carlos Alberto, el segundo de Eloy y el también segundo de Alfredo, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran -en tesis de los mismos-, la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Todos los documentos invocados se refieren al acta del juicio oral, declaraciones de coimputados, atestado del Servicio de Vigilancia Aduanera y hoja de vuelo del helicóptero. Se aduce fundamentalmente a la imposibilidad de que el denominado "observador" captara todos los detalles de la "operación", y en suma, se reprocha la valoración probatoria que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia.

Los motivos no pueden prosperar por falta de literosuficiencia de los documentos esgrimidos con esta finalidad. En este sentido hemos dicho, entre otras muchas, en Sentencia 388/2004, de 25 de marzo, que los folios citados corresponden a declaraciones personales de los intervinientes en el proceso, y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala al afirmar que tales documentos no tienen la consideración de literosuficientes a los efectos de un motivo como el esgrimido por los recurrentes. Conviene recordar que esta Sala Casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero, 703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo, 511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio oral (Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero). Lo propio hemos declarado respecto al Atestado. Esta doctrina está contenida en las siguientes Sentencias dictadas por esta Sala: S 28-2-2000, S 19.7.2000, S 20.7.2000, S 18.7.2000 y S 25.10.2000. Esta última mantiene que: "...en cualquier caso el atestado tendría valor documental a efectos casacionales únicamente en relación con los datos objetivos que el mismo pudiera contener, más no en cuanto a las manifestaciones que en él consten ... máxime cuando se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, los atestados policiales y las manifestaciones de los imputados o acusados, no tienen carácter documental por lo que no pueden servir de sustento a motivos de casación basados en error de hecho. El atestado, como dice nuestra Ley procesal, no tiene más valor que el de una simple denuncia y carece de entidad para construir un hecho probado o para acreditar el error del juzgador." Y se mantiene esta línea en la S 5.3.2001 (con cita de las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8.8.87, 21.8.88. 19.4.89, 20.2.92, 21.5.93, 21.2.1994, 25.4.1995, 31.1.1996, 12.6.1997, 13.4.1998), S 7.3.2001, S 13.6.2001, S 7.5.2001, S 28.6.2001, S 2.7.2001 y S 9.10.2001. Y que el SVA tiene naturaleza de policía judicial, lo hemos destacado, en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de fecha 14 de noviembre de 2003, en el sentido siguiente: 1º).- El artículo 283 de la L.E. Criminal no se encuentra derogado, si bien deber ser actualizado en su interpretación. 2º).- El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en el sentido genérico del art. 283.1º de la L.E. Criminal, que sigue vigente. Conforme establece la Disposición Adicional Primera de la L.O. 12/95, de 12 de Diciembre sobre Represión del Contrabando, en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de Policía Judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal. 3º).- Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas.

CUARTO

Daremos respuesta ahora a los motivos formalizados por vulneración de la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Nos referimos a primer motivo de Alfredo, y primero y segundo de Iván, Jose María y Juan Pablo.

Como hemos dicho muy reiteradamente (Sentencia 251/2005, de 25 de febrero; Sentencia de 25 de abril de 2005; Sentencia 1040/2005, de 20 de septiembre; y Sentencia 1103/2005, de 22 de septiembre, entre otras muchas), ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

  1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

  2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

  1. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Los hechos probados de la sentencia recurrida narran una operación antidroga a gran escala, al ser detectada en alta mar, a bordo de una embarcación de recreo con dos potentes motores propulsores (la "Dajedy"), con las dimensiones que constan en el "factum", procedente de las costas de Marruecos, en donde cargó una importante partida de hachís, para luego retornar a España y remontar el río Guadalquivir; tal embarcación estaba patroneada por su dueño, Marcos, y ayudado como marinero por Carlos Alberto, viajando a bordo de las mismas tres colombianas (Elvira, Sara y Dolores), que se dedicaban a la prostitución, con objeto de que les sirvieran de eventual coartada. En dicha embarcación se transportaban 220 fardos de hachís, que arrojaban un peso total de 6.363,491 kilogramos, con los índices de TCH y valor que se recogen en el relato histórico de la sentencia recurrida.

Siguiendo su rumbo, se encontraba el helicóptero Argos, del SVA, incorporándose la patrullera "Gerifalte", que a distancia, seguía también la derrota de los acusados, hasta que ya en el río Guadalquivir, y en la zona de Lebrija-Trebujena, y pasadas las 16:00 horas del día 9 de agosto de 2001, se abarloó sucesivamente a dos camaroneras que allí se encontraban para efectuar la descarga de los fardos, colaborando los acusados Eloy, propietario a su vez de una de tales camaroneras, Jose María, Alfredo y Juan Pablo, mientras que Iván les esperaba a bordo de un vehículo en tierra para transportarlos tan pronto como terminaran la descarga. Una vez finalizada, Eloy y Alfredo se montaron en el vehículo del primero, un Ford Orion, mientras que Juan Pablo y Jose María hacían lo propio en un todoterreno, que conducía Iván; ambos vehículos se encontraban aparcados entre la ribera del río y la carretera que discurre paralela a aquél. Al no contar con apoyos en tierra, el helicóptero realizó las pertinentes señales acústicas y luminosas para que se detuvieran, haciendo caso omiso los aludidos imputados, dándose a la fuga, mientras la embarcación que portaba la droga, seguía su curso río arriba, sin ser alcanzada todavía por la patrullera del SVA. Así las cosas, el helicóptero hubo de interceptar materialmente la trayectoria de los vehículos, para forzar su detención, lo que así ocurrió en efecto, haciéndose cargo de los detenidos una lancha rápida que ya había echado al agua el "Gerifalte". Para interceptar al "Dajedy", que se marchaba río arriba, el helicóptero se puso de nuevo en marcha hasta situarse sobre aquella embarcación, abordándolo un funcionario que iba a bordo de la nave, que procedió a la detención de todos sus tripulantes, llegando al cabo de unos minutos la referida patrullera marítima, que se hizo cargo de los detenidos. El SVA se hizo cargo de la droga, que fue convenientemente analizada y pesada, con el resultado que obra en autos.

De modo que la prueba que la Sala sentenciadora de instancia tuvo en consideración, y que se ha razonado ampliamente en la sentencia recurrida, es fundamentalmente la declaración incriminatoria de un testigo de cargo, como es el denominado observador del helicóptero, que auxiliado de prismáticos, relató los pormenores de todo el desarrollo de los acontecimientos, perfectamente detallado en el atestado instruido (folios 3 y siguientes), ratificado en el acto del juicio oral, en condiciones de contradicción procesal, contestando a cuantas preguntas tuvieron por convenientes las partes defensoras, por cierto que muchas de sus contestaciones, son precisamente analizadas en el curso de los reproches casacionales articulados, lo que da idea de que se respetaron tales principios procesales. Que el Tribunal de instancia no valorara tal prueba de cargo conforme a los intereses de los ahora recurrentes, se encuentra ajeno completamente a los márgenes de un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, que no requiere más que la triple comprobación a la que ya nos hemos referido más arriba. De modo que la declaración de los funcionarios actuantes es prueba de cargo. En este sentido hemos dicho, en Sentencia 146/2005, de 14 de febrero, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

De otro lado, es incuestionable la presencia de los acusados en el lugar donde fueron detenidos. De Marcos y de Carlos Alberto, porque son el patrón y el marinero de la embarcación que trae la droga. De Eloy, porque es el dueño de una de las camaroneras donde se ha estibado la carga, y ha confesado, en fase sumarial, que cobró una cantidad por permitir tal carga (folios 245 y 246). Que la operación de descarga se produce, en un tiempo mayor o menor, no es ésa la cuestión desde luego, como quieren poner de manifiesto las defensas, es algo incuestionable: la operación se percibe desde el aire, y los fardos aparecen en tierra. Que se tardara media hora o una hora, es algo intrascendente, y ello desde luego no va a privar de veracidad a lo evidente: la estiba de la carga.

Nos resulta igualmente sorprendente, como así lo hizo ya valer la Sala sentenciadora de instancia que Eloy y Jose María adujeran que se encontraban en la zona pescando coquinas, que luego vendieron al testigo que depuso en el plenario, porque las franjas horarias permitían desde luego tal marisqueo.

Con respecto a Iván, el Tribunal de instancia valora las declaraciones testificales del observador aéreo, quien narra que de las camaroneras salen los cuatro implicados en labores de descarga, los cuales se dirigen a dos vehículos, y ello rápidamente, al darse cuenta que han sido descubiertos por el helicóptero, y se dirigen dos de ellos al vehículo Ford Orion, y otros dos, al todoterreno Mitsubischi Montero, que se encontraba aparcado junto al anterior, y a bordo del cual, al volante, estaba el citado recurrente, quien no detuvo su marcha al producirse los destellos y la orden de detenerse, sino que se dio velozmente a la fuga, teniendo que ser interceptado por la aeronave en tierra. Es significativo que circula primero el todoterreno y acto seguido el Ford, según consta en el Atestado, y que la operación de interceptación ha de hacerse precisamente con el primero que hacía caso omiso a las señales reglamentarias de parada del vehículo. Tal acontecimiento es valorado por el Tribunal sentenciador, junto al dato aportado por el observador del helicóptero de que no se encontraba aparcado en la carretera, sino más hacia el interior de la ribera, destacando dicho Tribunal que tales afirmaciones fueron suficientemente detalladas, congruentes y descriptivas. Nosotros no podemos sin tal inmediación judicial corregir esa apreciación probatoria, que basada en la declaración de un testigo, constituye prueba de cargo que enerva la presunción constitucional de inocencia, único control casacional que, conforme al motivo planteado, nos es posible en el seno de este recurso de casación. Que hiciera labores de "lanzadera" de máquinas de la empresa para la que trabajaba, para evitar la interceptación de la Guardia Civil, como ha sostenido en sus declaraciones, no le confiere una prueba de descargo que contrarreste las declaraciones inculpatorias del SVA. Que subieran espontáneamente dos personas que transitaban por la carretera, a las que accedería a trasladar en su vehículo, no explicaría en modo alguno su comportamiento tras la orden de detención que se le dicta desde la aeronave. En suma, no hay vulneración de la presunción de inocencia, y mucho menos en la intervención de los correcurrentes, Jose María y Juan Pablo, que fueron vistos salir de las camaroneras, tras la operación de estiba.

Se ha alegado también profusamente en esta instancia, como ya lo fue en el plenario, que no se utilizaran los mecanismos de grabación con los que contaba el helicóptero. Ello es cierto, pero lo que aquí se cuestiona por este motivo es si con la prueba de cargo que se produjo en el juicio oral se infringió o no el principio constitucional a la presunción de inocencia de los recurrentes, y ante ello, hemos de contestar que los seguimientos de la patrullera marítima, las observaciones desde el helicóptero, los pormenores de las detenciones practicadas, la realidad del hallazgo de la ingente cantidad de hachís en las camaroneras, son datos todos ellos que no permiten inferir la vulneración constitucional planteada por las defensas de los ahora recurrentes. No tiene por qué probarse concierto previo alguno, "ni ningún tipo de contacto anterior", entre los recurrentes. Desde esta única perspectiva, hemos de considerar tales argumentaciones, para desestimarlas.

No hay tampoco irrazonabilidad alguna en el discurso valorativo de la Sala sentenciadora de instancia, sino ejercicio ponderado de las facultades que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al valorar la prueba, dedicando un extenso iter argumental para justificar las pruebas practicadas en el plenario.

Por último, se encuentran fuera de lugar afirmaciones como las que se contienen en el recurso de Alfredo sobre la "manipulación" que efectúa la Sala sentenciadora de instancia sobre la valoración de las pruebas practicadas, o el reexamen de la prueba personal, que no puede llevarse a cabo en un recurso de casación, como pretende el recurrente.

En consecuencia, los motivos no pueden prosperar.

QUINTO

El tercer motivo de los recurrentes Iván, Jose María y Juan Pablo, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369-3º del Código penal, pero en su desarrollo no respeta los hechos probados, ya que se contienen referencias a las pruebas practicadas en el juicio oral, llegando a señalar el autor del recurso en un pasaje que "no se ha probado". Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencias 148/2003, de 6 de febrero y de 24 de febrero de 2005).

SEXTO

El tercer motivo de Alfredo, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia contradicción en el "factum" de la sentencia recurrida.

La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

El recurrente propone tal denuncia casacional, invocando las contradicciones que observa en el funcionario del SVA que constituyó la principal prueba de cargo en este proceso penal. A tal efecto, cita horas de vuelo que considera incompatibles con la autonomía del aparato. Ya hemos argumentado anteriormente, que la hoja de vuelo aportada en el plenario respondía a tales interrogantes, aunque no lo fueran a juicio de las defensas. Incluso se alega que el Tribunal de instancia debió plantear la tesis del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando esta posibilidad incumbe solamente a aquél, quien no tuvo dudas acerca de la calificación legal de los hechos. En suma, examinada la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, no es posible encontrar en la misma una contradicción de las características enunciadas, ni de clase alguna, por lo que el motivo debe ser terminantemente rechazado.

SÉPTIMO

El motivo primero de Eloy, formalizado por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de la circunstancia atenuante, 4ª, 5ª o 6ª del art. 21 del Código penal, que lo relaciona el recurrente con la confesión prestada por el mismo a lo largo del procedimiento.

Respecto a la atenuante de arrepentimiento (prevista anteriormente en el artículo 9.9 del Código Penal de 1973), primero la jurisprudencia de esta Sala Segunda (cfr. Sentencias de 16 de marzo de 1993, 21 de marzo de 1994, 22 de abril de 1994 y 30 de enero de 1995) y el legislador de 1995 después, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4 del artículo 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades (Sentencia de 31 de mayo de 1999). El arrepentimiento como atenuante, ha seguido, pues, en la jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y contricción, para irse valorando más el aspecto de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado (Sentencias de 29 de septiembre y 6 de octubre de 1998). En todo caso habrá de recogerse en el relato de hechos en qué hayan podido consistir las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1999).

En el caso, ni la confesión se produjo al comienzo de las diligencias, como reconoce el recurrente, alegando su derecho constitucional a no declarar, ni tal confesión fue completa, pues se limitó a admitir que le habían pagado cierta cantidad por estibar el alijo, pero sin una completa descripción de hechos, fechas y personas que participaron en la contratación y descarga.

Por otro lado, ni figura tal confesión en los hechos probados, y la pena se ha situado prácticamente en el mínimo legal, por lo que no tendría practicidad alguna su estimación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

Procediendo la desestimación de todos los recursos, se han de imponer las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Iván, Jose María, Juan Pablo, Eloy, Marcos, Carlos Alberto y Alfredo, contra Sentencia núm. 151 de fecha 1 de diciembre de 2003, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.