STS, 30 de Noviembre de 2001

Ponente:CALVO RUBIO, JOSE APARICIO
Número de Recurso:1469/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución:30 de Noviembre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA.TRÁFICO DE DROGAS.Se reclama contra la sentencia que condena a los acusados coo autores de un delito contra la salud pública. En el relato fáctico se afirma que el recurrente transportaba la droga en su automóvil con conocimiento de que se destinaba al tráfico, con la correcta subsunción en el art. 368 del CP que hace la Sala a quo, tanto más si se tiene en cuenta la confesión del recurrente, ya analizada y más todavía que en las conclusiones definitivas aceptara la misma calificación que fue estimada en la sentencia.No se hace lugar a los recursos de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados Jaime y Juan Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia Sección Primera, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Dª Mª Dolores de la Rubia Ruiz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Sagunto, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 39 de 1998, contra Juan Francisco y Jaime y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera) que, con fecha veintidós de febrero de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado: Unico.- Sobre las 22.30 horas del día 1 de mayo de 1998, Juan Francisco , nacido el 13 de octubre de 1972 y sin antecedentes penales y Jaime nacido el 27 de septiembre de 1973 y sin antecedentes penales, viajaban a bordo de sus vehículos Seat Ibiza DE- .... y Opel Astra Q-....-QL respectivamente por la Autovía A- 7 (Alicante La junquera), sentido Barcelona cuando, a la altura del punto Kilométrico 480 de la citada vía, término de Sagunto fue detenida su marcha a requerimiento de la guardia Civil que les invitó a apearse de sus vehículos respectivos a fin de proceder a su identificación y al registro de los vehículos. Efectuada inspección del Seat Ibiza DE- .... , los agentes actuantes hallaron, escondidos tras los paneles de los laterales del vehículo, entre el tapizado y la carrocería, un total de 19 paquetes de 15 por 9 por 6 cm. cada uno, envueltos en plástico transparente y conteniendo cada uno 8 tabletas de hachís arrojando el total del hachís habido un peso de 19.579'00 gramos con una pureza de 11'6%, sustancia ésta cuyo transporte verificaban los implicados a sabiendas de su destino a la venta y al tráfico a terceras personas. Juan Francisco transportaba materialmente la droga en su vehículo mientras que Jaime , a bordo del suyo, encabezaba la marcha realizando funciones de vigilancia y aviso a Juan Francisco a quien informaba y avisaba de las incidencias de la ruta prevista de modo que este último pudiese desviar su trayectoria caso de detectar el primero un control policial.

    Los citados, con el fin de comunicarse entre ellos y para poder Jaime apercibir a Juan Francisco de las incidencias y situación del camino, llevaban sendos teléfonos móviles, marcas Alcatel Modelo Easy nº NUM000 y motorola modelo Airtel respectivamente los cuales fueron intervenidos por la Guardia Civil. Asimismo, a Juan Francisco se le ocuparon 18.000 pesetas y a Jaime 21.000 pesetas, dinero que ambos destinaban a subvenir las necesidades del transporte que realizaban.

    La droga ocupada posee un valor de 5.000.000 pesetas aproximadamente. a Jaime le fue devuelto el dinero intervenido.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Condenar a Juan Francisco y a Jaime como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 10.000.000 de ptas. con 36 días de arresto sustitutorio en caso de impago, más el abono de las costas procesales por mitad.

    Debe procederse al decomiso de la droga, teléfonos, vehículos y dinero intervenido.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a Juan Francisco y Jaime todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, sino lo tuvieren absorbido por otras.

    Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados Jaime y Juan Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Jaime , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 inciso, primero, del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1º, inciso segundo, del Artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1º, inciso tercero, del Artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm 3º del Artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO QUINTO.- por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los Artículos 1, 27,28,29, 63 y 368 del Código Penal.

    MOTIVO SEXTO. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de la presunción de inocencia por el art. 24 de la Constitución Española.

    y la representación del acusado Juan Francisco , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1, inciso primero, del Artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1º, inciso segundo, del Artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1º, inciso tercero, del Artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de preceptos constitucionales, a tenor de lo previsto en el Artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los Arts. 368, 10, 5, 27 y 28 del Código Penal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de noviembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jaime

PRIMERO

Al amparo del art. 851.1º, inciso primero, de la LECr, se denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, cuya redacción se critica por no ajustarse a la realidad de lo sucedido, reflejando sólo la posición subjetiva del Tribunal a quo sobre la supuesta intervención del recurrente.

El motivo ha de ser rechazado. No existe el vicio que se imputa a la sentencia pues el relato fáctico es claro sobre la función de vigilancia que el recurrente realizaba al conducir su automóvil, actuando de acuerdo con el otro coacusado que en otro automóvil transportaba la droga.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1º, inciso segundo, de la LECr, se denuncia quebrantamiento de forma por contradicción de los hechos probados cuando afirman que a los dos automóviles se dió el alto simultáneamente y, a la vez, que el recurrente informaba de las incidencias del camino, alegato que no puede prosperar pues la supuesta contradicción que, ni es manifiesta, ni es propiamente una contradicción que resulte de sus propios términos, pues son perfectamente compatibles las dos afirmaciones recogidas en el factum. La queja estriba, como en el motivo anterior, en pura negación de los hechos probados y ha de ser desestimada.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1º, inciso tercero, de la LECr, se denuncia quebrantamiento de forma porque los hechos probados, al utilizar la expresión "a sabiendas de su destino a la venta y al tráfico de terceras personas", utilizan conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, lo que ha de rechazarse de plano pues dicha expresión no supone el empleo de términos jurídicos ajenos al acervo común del lenguaje y no son exclusivos de juristas de tal manera que suprimidos tales conceptos dejen el hecho histórico sin base. Se reprocha también a la sentencia, en este motivo, que dicha conducta de transportar o traficar se relacione con el recurrente ya que nunca transportó nada; lo que se argumenta es propio de la presunción de inocencia que se alega en el motivo séptimo. En lo que se refiere a la inferencia sobre el conocimiento del destino al tráfico- el "a sabiendas" de la frase criticada -es, desde luego, una deducción subjetiva cuya correcta ubicación son los fundamentos jurídicos, pero no puede determinar el fallo, como observa el Ministerio Fiscal, siempre que los demás datos de la narración permitan la inferencia y sobre ella se razone en los fundamentos, como aquí sucede.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO Y

QUINTO

Al amparo del art. 851.3º de la LECr se denuncia, en el motivo cuarto, quebrantamiento de forma de la sentencia por falta de respuesta a la alternativa planteada de ser considerado el recurrente cómplice y no autor de los hechos por colaboración necesaria, cuando su conducta como máximo, podía ser estimada como de favorecimiento del favorecedor, conducta mínima y auxiliar que carece de dominio del hecho.

En el motivo quinto se aduce el mismo argumento impugnativo por infracción de ley de carácter sustantivo, por la vía del art. 849.1º de la LECr, por aplicación indebida de los arts. 1, 27, 28, 29, 63 y 368 del CP postulando, en definitiva, que de ser condenado lo fuera como cómplice a la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores.

La doctrina de la desestimación implícita viene siendo matizada en los últimos años por exigencias constitucionales pero puede ser suficiente, en muchos casos, para considerarla respuesta bastante, como aquí sucede, pues en el motivo segundo la sentencia valora la conducta del recurrente como de cooperador necesario, por su condición de vigilante para prevenir la presencia policial, asegurando la comisión delictiva, pudiéndose añadir -razona la Sala- que el descubrimiento del delito fue fruto de la mala labor de vigilancia al haberse quedado rezagado el coche, conducido por el recurrente, que debía circular delante.

El recurrente considera que la conducta descrita en el hecho probado es secundaria y de menor gravedad por estimar que se limita al de un mero favorecimiento del favorecedor, lo que no se constata con la simple lectura del factum en el que no se describe un comportamiento secundario y subordinado.

En el motivo se reconoce con objetividad lo difíciles que son las formas de participación del art. 29 del CP integrantes de complicidad y no de autoría, en el delito contra la salud pública del art. 368 del CP, aunque se hayan admitido a veces conductas de carácter auxiliar.

En algunas ocasiones, en efecto, esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del CP -y antes del 344 del CP de 1973-, en supuestos de colaboración mínima de "favorecimiento al favorecedor" del tráfico (SS.2 de junio y 26 de octubre de 1995) lo que se excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, cuando existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados (SS. 17-2-98 y 15- 10-98), o cuando se trata de actos de transporte que, a pesar de su omisión textual en el art. 368, están comprendidas en la expresión "tráfico" y han sido considerados por esta Sala como suficientes para colmar la tipicidad del art. 344 del CP de 1973 y ahora la del art. 368 del CP vigente.

Los dos motivos han de ser desestimados.

SEXTO

Se denuncia en el correlativo error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la LEC, basado en el documento en el que consta el empadronamiento en Cataluña de familiares del recurrente, como prueba de que iba a recogerlos para traerlos a Jerez a una carrera de motos, documento que a juicio del recurrente tenía significación suficiente para modificar el sentido del fallo por ser literosuficiente y no haber sido contradicho por otros elementos de prueba que obren en el procedimiento. Se queja de la sentencia por no hacer referencia a dicho documento.

Sin embargo en el fundamento primero la sentencia lo cita y rechaza de modo expreso, racionalmente fundado, que las consecuencias que se pretenden obtener constituyen un relato a todas luces inverosímil y absolutamente forzado. El documento, en suma, sólo podría probar que unos familiares del recurrente vivían en Cataluña y nada más, como correctamente ha entendido la Sala a quo.

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado por el art. 24.2 de la Constitución.

Se aduce que las iniciales manifestaciones autoinculpatorias del recurrente, cuando se bajaron de los vehículos ante la señal de "alto" de la guardia civil, eran nulas por ausencia de Letrado, y contaminaron todas las demás pruebas, olvidando que el Tribunal de instancia no se apoya en ellas sino en un considerable acervo indiciario que describe con detalle en el fundamento primero y consistió, en síntesis, en que los dos automóviles circulaban muy próximos, que los conductores se conocían, que el recurrente llevara en su poder un móvil del otro acusado, que hubiera habido comunicación entre ellos durante el viaje y que lo emprendieran juntos con la misma dirección y regreso con explicaciones contradictorias, además del hecho, reconocido por el coacusado, de haber entregado 25.000 pts al recurrente.

  1. - Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinadas exigencias reiteradamente establecidas por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (STS de 12 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 2000 y 25 de junio de 2001 y SSTC 198/98, 220/98 y 91/99). Esas exigencias muy resumidamente expuestas son, desde el punto de vista material, que estén plenamente acreditadas, que sean plurales, por regla general concomitantes al hecho que se trata de probar y guarden interrelación entre ellas y, desde el punto de vista formal, que el órgano jurisdiccional explique razonadamente su formada convicción a través de dichos indicios. En casación, como tantas veces ha dicho esta Sala, en un primer nivel, como es el de la valoración de la prueba, no se puede incidir pues es de la competencia exclusiva y excluyente de la Sala de instancia bajo el principio de inmediación (art. 117.3 CE y 741 LECr). En un segundo nivel si es posible -y obligado- verificar la racionalidad de la estructura argumental utilizada por el Tribunal de instancia, para comprobar que se ha ajustado a pautas razonables y fundadas según criterios de la común experiencia, como aquí sucede.

El motivo ha de ser desestimado

RECURSO DE Juan Francisco

PRIMERO

Los cuatro primeros motivos de este recurso reiteran cauce procesal, queja y argumento de los correlativos del recurso anterior de Jaime . Se articulan los cuatro por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, apartados 1º (incisos primero, segundo y tercero) y 3º de la LECr y por las mismas razones antes expuestas han de ser desestimados.

SEGUNDO

En el motivo quinto, residenciado en el art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia triple vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías, consagrados en el art. 24.1 y 2 de la Constitución.

Se argumenta, en primer lugar, que no ha existido prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional, olvidando la prueba indiciaria descrita en el motivo séptimo, del anterior recurso del coacusado, a lo que hay que añadir que al ahora recurrente Juan Francisco se le intervinieron en su vehículo casi cuatro Kgr. de hachís y reconoció siempre su participación en los hechos, lo que de modo incomprensible cuestiona ahora con la intención, al parecer, de favorecer al coacusado. La validez de la confesión, como se dice en la STC 86/1995 " no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención". En este caso la confesión se produjo en el plenario con todas las garantías.

Se pretende fundar, en segundo término, la vulneración de la tutela judicial por haberse omitido motivación objetiva en la sentencia en ciertos aspectos, como la situación de los vehículos, o sobre la complicidad y no autoría del coimputado, en reiteración de lo analizado en el recurso de éste del que es repetitivo y tributario.

La tutela judicial efectiva consiste, por lo que ahora importa, en el derecho de alegar y probar, bajo los principios de igualdad y contradicción, y de obtener una resolución motivada normalmente de fondo pero no puede consistir, obviamente, en el derecho al éxito de la pretensión.

El derecho a la tutela judicial, como su corolario el de un proceso con todas las garantías son, en este recurso, una alegación retórica pro forma, sin justificar ni desarrollar.

El motivo en su triple vertiente ha de ser desestimado.

TERCERO

Se denuncia error de derecho en el sexto motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por indebida aplicación de los art. 368, 10, 5, 27 y 28 del CP por no ser incardinable la conducta del recurrente en un delito contra la salud pública con escrupuloso respeto -se dice- de los hechos probados.

La sorprendente impugnación ha de ser rechazada de plano cuando en el relato fáctico se afirma que el recurrente transportaba la droga en su automóvil con conocimiento de que se destinaba al tráfico, con la correcta subsunción en el art. 368 del CP que hace la Sala a quo, tanto más si se tiene en cuenta la confesión del recurrente, ya analizada y más todavía que en las conclusiones definitivas aceptara la misma calificación que fue estimada en la sentencia.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma , que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados Jaime y Juan Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, con fecha 22 de febrero de 2000, en causa seguida a los mismos en el procedimiento Abreviado 39/98, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Fdo. José Antonio Martín Pallín Fdo. Andrés Martínez Arrieta Fdo. José Aparicio Calvo Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.