STS 1563/2001, 25 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2003:7482 |
| Número de Recurso | 758/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1563/2001 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Victor Manuel contra sentencia de la Audiencia Nacional, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Hernández Sánchez.
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- El Juzgado Central de Instrucción número 1 instruyó sumario con el número 11/95 contra el procesado Victor Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 29 de enero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Hacia marzo de 1994, el procesado Victor Manuel (ciudadano portugués, nacido en 18.07.1952, sin antecedentes penales conocidos) y otros ciudadanos portugueses, entre ellos el ya condenado Luis , y algún español tenían concertadamente decidido en Andalucía traer, desde Sudamérica hasta la Península Ibérica, decenas de kilogramos de cocaína escondidos dentro de grandes bloques de piedra, en los que habrían de practicar huecos interiores.
Para ello, Victor Manuel , Luis y otros viajaron a Chile; en la frontera con Bolivia adquirieron varias decenas de kilos de cocaína, procedentes de Bolivia, y que fueron, dentro de Chile, introducidos en grandes bloques de piedra. Esos bloques, con la cocaína, fueron transportados desde el puerto de Antofagasta hasta el de Bilbao, y varios de esos bloques fueron llevados a una finca, llamada "DIRECCION000 " y situada en Sevilla. Allí, siempre de acuerdo Victor Manuel , Luis y otras personas, fueron extraídos de uno de los bloques veinticinco kilogramos de cocaína, con una parte de la cual se quedó Luis , otra fue vendida a "los Charros" y algo del precio fue recibido por Victor Manuel .
Meses después, ya sin intervención conocida de Victor Manuel pero sí de Luis , se efectuó otro transporte de cocaína desde Chile a España, vía Marsella, con la misma ocultación en grandes bloques de piedra. Pero, el 25 de octubre, en las afueras de Los Palacios fue ocupada por la Guardia Civil la cocaína, que, en esa ocasión, pesaba 145,79 kilogramos y tenía una pureza media de 85,12 por ciento.
La Guardia Civil encontró, en la DIRECCION000 ", bloques de piedra con oquedades que habían servido para transportar la cocaína correspondiente a la primera de esas operaciones.
En 1994, el precio de la cocaína en el mercado clandestino español era de diez millón es de pesetas el kilogramo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Victor Manuel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública arriba definido, sin circunstancias genéricas modificativas, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 125 millones de pesetas (su equivalencia en euros); y al pago de una décima parte de las costas.
Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le ha sido ya abonado en otra.
Continúese la tramitación de la pieza de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECr.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 CE.
CUARTO y
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho de defensa y en relación con el art. 24 CE.
Por infracción de Ley del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 368 CP. en relación con el art. 16 y 62 del mismo texto legal.
Por infracción de Ley del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 21.6 CP. en relación con el 66 del mismo texto legal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 13 de noviembre de 2003.
Considera la Defensa que el relato de hechos probados no es claro y terminante en el sentido del art. 851, 1º LECr. y que "tal carencia de datos fácticos (...) determina la imposibilidad de atribuirle participación en los hechos". Asimismo considera, en el segundo motivo del recurso, que se ha incurrido en el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850, 1º de la misma Ley procesal, dado que se denegó la suspensión del juicio ante la incomparecencia de un testigo, que a juicio de la Defensa pudo ser traído al proceso.
Ambos motivos deben ser desestimados.
El hecho probado es claro, pues atribuye al recurrente haber participado en una operación de tráfico de drogas, para lo que con otro procesado viajó a Chile, compró la droga y la envió dentro de bloques de piedra a España, donde recibió, además parte del precio obtenido por la venta. El texto es comprensible y la descripción sin duda terminante.
En lo que concierne a la denegación de la suspensión del juicio la Audiencia ha hecho constar que todos los intentos llevados a cabo para trasladarlo desde Portugal resultaron fallidos. Nuestra jurisprudencia es en este sentido clara. Cuando el testigo no se encuentra dentro de la jurisdicción del Tribunal y fracasan los intentos para lograr su comparecencia no procede la suspensión del juicio oral. Por lo tanto, en la medida en la que la Defensa no proporciona ningún elemento que demuestre la posibilidad de contar con el testigo, el motivo incurre en las previsiones del art. 855,1º LECr. El recurrente, por otra parte, no alega haber propuesto en el momento procesal oportuno medidas como las que ahora tiene en consideración (videoconferencia, traslado del Tribunal).
En el tercer motivo del recurso se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene la Defensa que el único apoyo probatorio de la sentencia recurrida es la declaración de un coimputado, que obró movido por el propósito de obtener determinados beneficios. Por otra parte, señala, que esa declaración carece de la mínima corroboración que la jurisprudencia requiere, toda vez que el hallazgo de la droga no cumple tal función corroborante pues la droga no ha sido hallada y porque la droga que se incautó corresponde a una operación de la que consta que el recurrente no ha participado. En el motivo siguiente, que debemos tratar conjuntamente con el tercero, el recurrente insiste en la vulneración del principio de contradicción por la no comparecencia del testigo Oliveira.
Ambos motivos deben ser desestimados.
La Audiencia consideró que el coimputado que incriminó al recurrente no había declarado en la forma que lo hizo por razones espúreas, dado que ya había sido condenado. En esta ponderación es claro que el Tribunal a quo no ha incurrido en una infracción de las reglas de la lógica ni de las máximas de la experiencia, pues, si bien el coimputado había penalmente sido beneficiado por su cooperación, al prestar la nueva declaración la sentencia, en la que había sido atenuada su pena, ya no se hubiera podido modificar. Por otra parte, la comprobación de que los bloques de piedra en los que se había ocultado la droga de la operación en la que el recurrente tomó parte, realmente existían y fueron encontrados allí donde el testigo lo indicó, sumada al hecho no discutido por la Defensa de que el acusado estuvo en Chile en el tiempo de la remisión de la primera partida, configura un contexto dentro del cual la valoración de la declaración del coimputado no puede ser atacada en el marco del presente recurso.
Sobre el argumento del cuarto motivo, es decir la no comparecencia del testigo Oliveira remitimos a los ya expuesto en relación al segundo motivo, coincidente con éste. No obstante, hemos comprobado que, requerido por la Sala de la Audiencia para que aportara los datos que el recurrente tuviera sobre los testigos, al folio 1515 del rollo manifestó que no le era posible poner en conocimiento del Tribunal más datos que los existentes en el sumario. Asimismo, al folio 1516 consta una providencia por la que se declara la imposibilidad de citar a seis testigo propuestos por encontrarse rebeldes y en ignorado paradero. Al folio 1524 se encuentra la solicitud de asistencia judicial para localizar al testigo. Todo ello demuestra que el Tribunal a quo no omitió lo necesario para lograr la comparecencia del testigo.
El quinto motivo se basa en la vulneración del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, es decir, sin dilaciones indebidas, (art. 24.2 CE). Afirma el recurrente en este sentido que prestó declaración indagatoria el 12.06.2001, que la apertura del juicio oral se decretó el 13. 06. 2002 y el juicio no celebró hasta el 17 de enero del 2003, luego de una primera suspensión que tuvo lugar el 19.12.2002. La Defensa reconoce que el 15.06.2001 interpuso recursos de reforma y apelación contra el auto de procesamiento. Esta queja se completa con la contenida en el séptimo motivo del recurso.
Ambos motivos deben ser desestimados.
La Audiencia ha entendido que las demora sufridas por el proceso obedecen a la rebeldía del recurrente, que estuvo rebelde desde el 29.11.1995 hasta 29.01.2001 y que se debieron celebrar antes los juicios contra otros procesados "que no se constituyeron en rebeldía Fº Jº 7). Por lo tanto, se rechazó la aplicación de una atenuación en los términos del art. 9, 10ª CP.
De todos modos el acusado sólo se refiere al tiempo que va desde su declaración indagatoria hasta la celebración del juicio. El estudio de la causa demuestra que en el trámite procesal no se observan vacíos temporales procesalmente injustificados ni trámites innecesarios que hubieran demorado la realización del juicio.
En el sexto motivo del recurso la Defensa alega la infracción de los arts. 16 y 62 CP, pues entiende que el delito sólo ha quedado en grado de tentativa. Afirma en este sentido que el delito sólo se consuma con la posesión pacífica de la droga
El motivo debe ser desestimado.
La cuestión planteada carece de toda perspectiva de éxito. En realidad el recurrente viene a sostener que el delito del artículo 368 CP, en su alternativa típica de la tenencia, es un delito de propia mano. Es innecesario hacer una esforzada argumentación para demostrar que ello no es así. En efecto, en la medida en la que nunca ha sido puesta en discusión la posibilidad de coautoría, es indudable que la jurisprudencia ha admitido que todos los partícipes que conjuntamente tienen la droga y que participan en su introducción en el territorio español, como en este caso, poseen conjuntamente la droga objeto del delito.
Por otra parte, el punto de vista del recurrente, en tanto sostiene que el delito del art. 368 CP no es un delito de peligro, no es compatible con el propio texto legal que considera que la tenencia para el tráfico es suficiente para la consumación. En la medida en la que el recurrente ha participado en la introducción y almacenamiento de la droga en España, su autoría y la consumación del delito es indiscutible. De todas maneras, si el delito se considerara como un delito con resultado de lesión, en el que el resultado fuera la tenencia, como parecería sugerir la Defensa, dado el concepto de tenencia que ha establecido la jurisprudencia tampoco cabría en el presente caso discutir la consumación. Además, esta construcción carecería de sentido dogmático, toda vez que la tenencia debería ser un resultado distinto de la conducta misma, lo que es conceptualmente imposible. Brevemente: la propia conducta no puede ser el resultado de una conducta del mismo autor.
En todo caso, la tentativa de un delito de peligro es dogmáticamente posible, dado que como suele decir la teoría la tentativa es un caso de "error al revés" y nada impide que el autor tenga un error sobre la creación de un peligro que, finalmente, no se produce por razones ajenas a su voluntad. Lo que ocurre es que esta figura, siendo posible, no se da en el presente caso.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Victor Manuel contra sentencia dictada el día 29 de enero de 2003 por la Audiencia Nacional, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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