STS 655/2002, 17 de Abril de 2002

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2002:2706
Número de Recurso1004/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución655/2002
Fecha de Resolución17 de Abril de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de Carlos Jesús ) y de Ricardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Carlos Jesús ) por la Procuradora Doña Raquel Martínez Poza y Ricardo por la Procuradora Doña Marta Isla Gómez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Sueca (Valencia), incoó Procedimiento Abreviado nº 21/99 contra Francisco y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha nueve de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declara probado que, Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 18 de enero de 1.995 por un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión menor, y multa de 1.5000.000 (sic) pesetas, Clemente , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña Sección 2ª por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión menor y veinticinco días de arresto sustitutorio, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 12 de noviembre de 1993 dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, por un delito contra la salud pública a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y cien días de arresto sustitutorio, condena que cumplió enlazada a la primera, Carlos Jesús , que utiliza también el nombre de Carlos Jesús , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, bajo este segundo nombre en sentencia firme de fecha 25 de octubre de 1.994 por delito contra la salud pública a la pena de doce años de reclusión menor y quince millones de multa, y Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fueron interceptados y abordados por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, cuando se encontraban a tres millas de la costa de Cullera a bordo de la embarcación CANDOMBE, en cuya cubierta, preparada para su desembarco, hallaron 119 fardos cuyo contenido, una vez fue convenientemente analizado por la Inspección de Farmacia, resultó ser 2.915.546.34 kilogramos de hachís con un porcentaje de tetra Hidrocannabinol de un 10%.- Con anterioridad, el 5 de noviembre de 1998, Clemente , patrón de pesca de altura, y Francisco (sic), marinero, ambos con domicilio en La Coruña y conocidos, se desplazaron desde esta ciudad hasta el aeropuerto de Vigo desde el que volaron hasta Madrid y desde Barajas al aeropuerto de Manises (Valencia) en el que habían convenido encontrarse con Carlos Jesús , junto con el que se trasladaron hasta la localidad de Andrax (Palma de Mallorca) con el evidente propósito de alquilar una embarcación, que resultó ser un velero Tipo Oceánico de un palo, de 26 toneladas de registro bruto y unos 16 metros de eslora, de pabellón español y de nombre CANDOMBE, propiedad de la mercantil Calabrote, S.L., concretándose ya entonces la finalidad del viaje, la de desplazarse hasta la costa de Marruecos (mar de Alborán) para recoger un gran alijo de droga, aproximadamente 3.000 kilos de hachís, y transportarlo hasta la costa de Valencia (Cullera), percibiendo, por su intervención en la operación, el patrón Clemente 5.000.000 de pesetas, y el marinero Francisco algo menor, sobre 4.500.000 pesetas.- Al anochecer, comenzaron la travesía hacia Marruecos, fondeando la embarcación a una milla de la costa con la finalidad de que se aproximara la patera que les debía de entregar en aquel punto la mercancía, que, dada la cantidad, se transbordó en dos viajes, en el primero de los cuales, viajando con la droga se incorporó Ricardo , ayudando a los demás acusados y a los ocupantes de la patera a cargar los bultos de hachís en el interior del CANDOMBE. Finalizada la carga, los cuatro acusados, pusieron rumbo hacia Cullera, donde debían de entregar el alijo, por lo que a unas tres millas de aquella costa detuvieron la embarcación y comenzaron a descargar los bultos en cubierta, mientras esperaban la llegada de la zodiac con la que debía recogerse la droga, situación en la que fueron sorprendidos por agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera.- A los acusados le fueron intervenidos: 500 dólares, 168.000 pesetas, una cámara de fotos, un teléfono móvil, cinco cargadores de teléfono móvil, una agenda con anotaciones, efectos empleados en la realización de los hechos.- El hachís tiene un precio medio de 250.000 pesetas por kilogramo, según la Oficina Nacional Central de Estupefacientes, y el total de la sustancia intervenida hubiera tenido un valor en el mercado de 728.886.585 millones de pesetas".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero.- Condenar a Francisco , Clemente , Carlos Jesús ) y Ricardo como autores responsables de un delito contra la salud pública, referido a una sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, en su modalidad agravada de extrema gravedad, con la concurrencia de la circunstancia de reincidencia en los tres primeros mencionados, a la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, MULTA DE 800.000.000 PESETAS, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de los reincidentes y a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 800.000.000 de pesetas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena para Ricardo ; igualmente, condenamos a los acusados al pago por cuartas partes de las costas causadas, con el comiso del dinero y demás efectos que se les han intervenido. Segundo.- Abonar a todos ellos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, que será aplicado al cumplimiento de las penas privativas de libertad aquí impuestas. Tercero.- Dar a la droga intervenida el destino legalmente determinado".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes Francisco , Clemente , Carlos Jesús ) y Ricardo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -infracción de ley- por aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal, al haberse aplicado indebidamente el tipo agravado consistente en apreciar la "extrema gravedad" del hecho delictivo.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera, habiendo desistido con anterioridad a ello Francisco y Clemente , de sus respectivos recursos.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de abril de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se ha formalizado un único motivo de casación por los cuatro condenados bajo la misma representación procesal y dirección letrada, acogiéndose al cauce de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida del artículo 370 C.P., conducta de extrema gravedad. Posteriormente se presenta en la Secretaría de la Sala escrito de Ricardo formalizando recurso en su propio interés donde se aducen dos motivos, además del ya mencionado otro relativo a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Este escrito es proveído a continuación mediante providencia de 8/6/00 (folio 54 del Rollo), acordando las designaciones hechas para su defensa y representación, pero "no habiendo lugar a la admisión de la formalización del recurso de casación efectuada por la misma, habida cuenta de que ya ha sido formalizado dicho recurso con anterioridad por la defensa y representación designadas del turno de oficio, estando presentado dicho escrito fuera del plazo que le fuera señalado", consintiendo dicha resolución. Con posterioridad, los condenados Francisco y Clemente presentan sendos escritos desistiendo del recurso de casación interpuesto y formalizado en su momento, resolviendo la Sala tenerles a ambos por desistidos del mismo. En síntesis, persisten como recurrentes Carlos Jesús ) y Ricardo por el motivo único señalado más arriba. En relación con el segundo, en cualquier caso, la sentencia impugnada razona suficientemente acerca de su convicción de culpabilidad (fundamento jurídico segundo "in fine").

SEGUNDO

El motivo, partiendo del "factum", estima que "no se dan en los hechos declarados probados los elementos que configuran el subtipo agravado de extrema gravedad". El razonamiento del recurso se endereza, con cita de la Jurisprudencia de esta Sala y su aplicación por la Audiencia, a poner de relieve, según su tesis, el error de ésta en el caso debatido.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda a propósito de la agravante de extrema gravedad prevista en el artículo 370.1 C.P., también llamada "hiperagravante", ha ido construyendo y consolidando una interpretación cautelosa teniendo en cuenta los problemas que suscita su propia existencia. Así, se trata de un concepto jurídico indeterminado que se superpone a otro cual es el de la notoria importancia (artículo 369.3 C.P.) previsto también por el Legislador con fuerza agravatoria respecto de la pena básica establecida en el artículo 368 C.P., lo que quiere decir que se trata de una figura cualificada de "segundo grado". De aquí surge una especial complejidad de la que no se puede prescindir como línea de principio. Suscita, además de problemas de legalidad en relación con el principio de "lex certa", posible vulneración del "non bis in idem" en relación con el subtipo agravado de notoria importancia. En este sentido las recientes S.S.T.S. de 1 y 8/6/01, números 889/00 (debe ser 2001) y 997/01, se expresan afirmando la compatibilidad constitucional de las exigencias del principio de legalidad con las cláusulas normativas necesitadas de complementación judicial, "siempre que ésta sea razonablemente factible mediante la aplicación de criterios lógicos, técnicos o de experiencia", desplazando sobre los Tribunales (artículo 1.6 C.C.) "el deber de dotar a las normas penales, muy especialmente a las que tienen un significado agravatorio, de la certeza a que los ciudadanos tienen derecho en virtud de los principios de legalidad y seguridad jurídica".

Teniendo en cuenta dichos principios generales de partida, podemos señalar las orientaciones concretas asumidas como pautas de interpretación por esta Sala del concepto "extrema gravedad" (recientemente, además de las S.S. citadas, la 1954/00, de 1/3, y la 1095/01, de 16/7, y las muy abundantes citas precedentes recogidas en las mismas).

En primer lugar, su interpretación debe ser restrictiva, teniendo en cuenta lo señalado más arriba, y como consecuencia de ello (exigencia de los principios de legalidad y del "non bis in idem"), llegándose a afirmar incluso en algunas sentencias la necesidad de que la extrema gravedad presupone, al menos, la concurrencia de dos o más circunstancias de las enumeradas en el artículo 369 C.P., aunque ciertamente se ha entendido mayoritariamente que ello puede tratarse de un requisito mínimo pero no una regla aplicable en todo caso "porque, si así fuese tomada, se incurriría en un automatismo, de creación jurisprudencial, no exento de riesgos para la proporcionalidad de la respuesta penal" (ni es obligada la aplicación de la «hiperagravación» cuando concurran dos o más circunstancias del artículo 369 C.P., ni cabe descartar su empleo cuando concurra una sola de ellas); en segundo lugar, también ha señalado la Jurisprudencia que su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos, pues el precepto no habla de «extrema gravedad» sin más, haciéndola depender, más que del producto en si mismo objeto del tráfico, de la «conducta» observada por los traficantes, pues el precepto emplea la expresión «extrema gravedad» aplicándola a las conductas, habiendo matizado la Jurisprudencia por ello de forma expresiva que "extrema gravedad" no equivale a "extrema cantidad"; en tercer lugar, en cualquier caso, es preciso partir de una cantidad de droga enormemente elevada, extrema o excepcional, pero ello no es suficiente para apreciar la circunstancia, sino que deben concurrir otras circunstancias y condiciones como son las relativas a la existencia de una organización, peligrosidad de la misma por su complejidad y eventual eficacia criminal, pluralidad y riqueza de los medios empleados en la actividad delictiva, en suma, el despliegue de una logística particularmente relevante y próxima al límite de gravedad de la conducta en materia de introducción y distribución, tráfico en suma, de sustancias estupefacientes, pudiendo desde luego suscitarse tanto en los supuestos de sustancias que causan grave daño a la salud como en aquéllos que conllevan menor gravedad; por último, tampoco es indiferente el papel desplegado por cada uno de los partícipes en la empresa criminal, de forma que cuanto mayor sea el rango o responsabilidad también será más grave la conducta realizada, sin que desde luego ello signifique que no pueda aplicarse la "extrema gravedad" a otros partícipes que no sean jefes, administradores o encargados de las organizaciones, como se desprende de la propia literalidad del precepto.

TERCERO

Atendiendo a la doctrina anterior la Sala Provincial no ha incurrido en el error de subsunción que se denuncia a través del presente motivo de casación. Se trata de una cantidad realmente elevada de hachís, en el umbral de los 3000 kilogramos. A este respecto, debemos recordar que la S.T.S. 889/00, ya citada, desestimó la "hiperagravación" tratándose de una cantidad de 1328 kilogramos, muy inferior a la incautada en el presente caso, sin embargo, la 1954/00, estima su apreciación en un caso de aprehensión de 3641 kilos de la misma sustancia. También se describe una operación compleja que conlleva la existencia indudable de una verdadera organización criminal (fundamento de derecho segundo, último párrafo, de la sentencia recurrida), con independencia de que no se haya apreciado el subtipo agravado del artículo 369.6 C.P., lo que en el presente caso desplaza además cualquier atisbo de vulneración del principio "non bis in idem". La complejidad de la organización y la aportación de medios excepcionales para su ejecución se subsumen directamente en este subtipo agravado de segundo grado. En relación con el papel desempeñado por los hoy recurrentes, es diáfana la relevancia del mismo si tenemos en cuenta que Carlos Jesús desempeña el "rol" de principal organizador del embarque y Ricardo , no sólo se dibuja como responsable de la carga y transbordo de la mercancía desde las pateras al buque alquilado, sino que acompaña en éste a los demás acusados con el objeto indudable de estar presente en el desembarco y distribución posterior. Por último, tampoco es de apreciar falta de proporcionalidad en la pena resultante a cada uno de los recurrentes, si tenemos en cuenta que concurriendo solamente el subtipo agravado de notoria importancia (es decir, según la doctrina vigente, a partir de los dos kilos y medio de hachís), la pena a imponer podría ascender hasta los cuatro años y seis meses.

CUARTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Carlos Jesús ) y Ricardo , frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, en fecha 9/2/00, en causa seguida a los mismos y otros por delito contra la salud pública, con imposición a los referidos de la costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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