STS 120/2007, 13 de Febrero de 2007
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2007:1934 |
| Número de Recurso | 1912/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 120/2007 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha quince de mayo de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial Barcelona, Sección Séptima, en causa seguida a Eusebio y Almudena por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte los acusados recurridos, representados, respectivamente por los Procuradores Sres. Fernández Martínez y García Barrenechea.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Prat de Llobregat instruyó Diligencias Previas con el nº 849/2004 y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha quince de mayo de 2.006, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: " Se declara probado que Almudena y su esposo Eusebio, mayores de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, vivían en la CALLE000, NUM000 de la localidad de El Prat de Llobregat, portal en el que recaían sospechas de que podían existir personas dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que autorizada una entrada y registro por el Juzgado de Instrucción, el día 13 de julio de 2004 se efectuó la misma, en la que se encontró a Eusebio manipulando 39 bolsitas y una hoja de cuter con restos de polvos blancos que, tras el correspondiente análisis, resultó ser: en 5 de esos envoltorios, con un peso neto de 0'601 gramos se detectó cocaína, heroína, 6- monoacetilmorfina y acetilcodeina, con una cantidad total de cocaína en estos envoltorios de 0'235 gramos y una riqueza en cocaína base del 39'34 por ciento, así como una cantidad total de heroína de 0'236 gramos y una riqueza en heroína base del 39'4%. En 20 de esos envoltorios, con un peso neto de 3,421 gramos se detectó heroína, 6 monoacetilmorfina y acetilcodeina, con una cantidad total de heroína de 2'706 gramos y una riqueza en heroína base de 79'11 por ciento. En 14 de esos envoltorios de peso neto de 2'580 gramos se detecta cocaína con una riqueza en cocaína base del 77'21 por ciento.
No ha quedado acreditado que Almudena hubiera efectuado dos entregas por dinero a una persona los días previos 8 y 9 de julio de 2.004".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: 1.- Absolvemos libremente a Almudena y Eusebio del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño por el que han sido acusados y declaramos de oficio las costas procesales.
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- Acordamos que se dé el destino legal a las sustancias tóxicas intervenidas, así como la devolución del dinero intervenido a los acusados.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma, por el MINISTERIO FISCAL, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 894 de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del art. 368, en cuanto los hechos realizados por Eusebio .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos ocho de febrero pasado.
La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), por sentencia de 15 de mayo de 2006, absolvió a los acusados Eusebio y Almudena, del delito contra la salud pública, del que venían acusados por el Ministerio Fiscal, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, pese a haber sorprendido al acusado manipulando treinta y nueve bolsitas que contenían unas sustancias que, analizadas oportunamente, resultaron ser cocína, heroína, 6-monoacetilmorfina y acetilcodeina, por estimar el Tribunal de instancia que dichas sustancias podían estar destinadas al consumo del acusado, dada su condición de consumidor de estas sustancias.
El Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de casación, por infracción de ley, contra la sentencia de la Audiencia Provincial.
El único motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., denuncia "indebida inaplicación del art. 368 a los hechos realizados por Eusebio ".
El recurso -se dice- "se ciñe a la impugnación de la absolución dictada respecto a Eusebio ", y, según el Ministerio Fiscal, no se trata en él de "denunciar una inferencia discrepante", "sino de poner de relieve que su incorrección traspasa los límites de la racionalidad y, por ende, de la legalidad aplicable". La inferencia del Tribunal, sobre el elemento subjetivo del tipo penal (el ánimo de traficar), desprecia las normas de la lógica y del conocimiento que proporciona la experiencia común.
El Tribunal de instancia -dice el Ministerio Fiscal- ha descartado el destino al tráfico de las drogas poseídas por este acusado "en atención exclusivamente a la escasa cantidad de droga y a la condición de consumidor del acusado"; pero así como el primer aspecto es analizado pormenorizadamente en el FJ cuarto, "en el quinto se apuntan sin desarrollo algunas de las demás circunstancias objetivas a tomar en consideración".
El Ministerio Fiscal no discute la realidad objetiva de la cantidad de drogas intervenidas, "ni siquiera la condición de toxicómano del acusado", pero pone de relieve que sobre este extremo no existe mención alguna en los hechos probados, si bien reconoce que, en la fundamentación jurídica, se consigna que el acusado, según el dictamen ratificado en el juicio, "tiene signos de ser una persona politoxicómana de larga evolución", mas "sin hacerse mención alguna del tipo de droga que generó la adicción ni la importancia de la adicción o consumo". En todo caso, "lo que se impugna es la desatención del Tribunal "a quo" al resto de las circunstancias concomitantes".
A este respecto, destaca el Ministerio Fiscal: a) la forma de distribución y presentación de la droga (treinta y nueve bolsitas, clasificables en tres grupos: cinco de ellas, conteniendo cocaína, heroína, 6-monoacetilmorfina y acetilcodeína; veinte, conteniendo heroína, 6-monoacetilmorfina y acetilcodeína; y las catorce restantes, que contenían exclusivamente cocaína); b) la variedad y mezcla de distintas clases de sustancias estupefacientes; c) la falta de acreditación de capacidad económica suficiente del acusado; d) las investigaciones policiales previas y la presencia de toxicómanos en la zona (los funcionarios policiales constatan cómo acuden constantemente al domicilio del acusado personas de aspecto toxicómano, así como las medidas de seguridad que los moradores y los supuestos compradores adoptan en sus contactos, y también la realización de dos transacciones ["de algo a cambio de dinero", se dice textualmente]; y e) la misma actitud del poseedor al ser sorprendido, ya que "estaba precisamente manipulando las drogas con una hoja de cúter, encontrándose 5 papelinas ya confeccionadas junto a dicha hoja que conservaba restos de polvo blanco y varios envoltorios de plástico transparente con recortes".
Como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la absolución del acusado Eusebio se fundamenta en su condición de consumidor y en la escasa cantidad de la droga intervenida en su domicilio. Ahora bien, en cuanto a la droga, llama la atención su variedad, su distribución, así como su composición y su grado de pureza (79,11 %, la heroína; y 77,21 %, la cocaína), y, por lo que a la condición de consumidor respecta (el Tribunal de instancia destaca que, "en el acto del juicio declaró que consumía 2, 3 ó 4 gramos diarios" -v. FJ 4º), es importante subrayar: 1/ que, pese a estar citado oportunamente, el acusado no acudió a la cita con el Médico Forense en dos ocasiones (los días 8 y 20 de febrero de 2006 -v. ff. 75 y 81), no habiendo comparecido hasta el día 7 de marzo (v. f. 86); 2/ que el informe emitido por el Médico Forense se basa fundamentalmente en las manifestaciones del acusado y, en sus conclusiones, se destaca que el Sr. Eusebio no padece enfermedad alienante ni trastornos psicopatológicos, que sus facultades congnitivas y volitivas están globalmente conservadas y que la exploración realizada es compatible con una politoxicomanía posiblemente activa; 3/ que, en el dictamen forense, nada se precisa sobre el tipo de drogas a las que es adicto, ni sobre el grado de adicción a las mismas, ni sobre sus posibles efectos sobre las facultades psíquicas del acusado.
Es igualmente evidente que el Tribunal de instancia no se refiere, fundada ni concretamente, a la capacidad económica del acusado (nada consta sobre medios lícitos de vida [únicamente se dice que "trabaja en una empresa que tiene", sin mayores precisiones -v. FF JJ 1º y 4º], ni sobre la forma en que el mismo puede hacer frente a su alegada condición de importante consumidor de drogas, pues manifestó que consumía 2, 3 ó gramos diarios de sustancias como la heroína y la cocaína).
Por lo demás, el Tribunal "a quo" omite toda referencia a los datos facilitados por los agentes que llevaron a cabo las investigaciones policiales que culminaron con la diligencia de entrada y registro en el piso del acusado; y, a este respecto, es igualmente destacable: 1º/ que, en el atestado de la Policía, que tuvo su entrada en el Juzgado de Instrucción el 12 de julio de 2004, se informa que "durante estas últimas fechas y de manera intensa, se vienen recibiendo informaciones anónimas llegadas telefónicamente y por medio de escritos de las Asociaciones vecinales, de la existencia de una actividad ilícita de tráfico de drogas, realizada por un matrimonio de etnia gitana, que está siendo llevada a cabo en la CALLE000 nº NUM000, bajos, de la localidad de Prat de Llobregat, lugar al cual no dejan de acudir personas ajenas a la finca durante todo el día y hasta altas horas de la noche, quienes contactan con los residentes de la citada dirección y tras permanecer en el interior por un espacio de tiempo relativamente corto, abandonan el mismo" (f. 1); 2º/ que, como destaca el Ministerio Fiscal, montado el oportuno servicio de vigilancia policial sobre la vivienda de los acusados, los agentes policiales constataron "cómo acuden constantemente al mismo personas de aspecto toxicómano y las medidas de seguridad que los moradores y los supuestos compradores adoptan en sus contactos", e igualmente "cómo funcionarios policiales observaron la realización de dos transacciones ("de algo a cambio de dinero", se dice textualmente) entre un morador de la vivienda y una mujer en días anteriores a la entrada y registro, así como la ocupación en poder de la misma de una papelina que contenía heroína y cocaína, en cada ocasión" ("el Tribunal "a quo" - subraya el Ministerio Fiscal- no dudó de la realidad de tales ventas y de su realización en el domicilio del acusado, lo que duda y declara no acreditado es que fuera su esposa, Almudena - también acusada- quien las efectuara", "pese a apreciarse los movimientos de la transacción y la actitud de las personas que acudían al inmueble", según reconoce el propio Tribunal -v. FJ 2º "in fine"-).
De todo lo expuesto, hemos de reconocer que, como sostiene el Ministerio Fiscal, la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia, partiendo del conjunto de hechos indiciarios acreditados y de la falta de prueba sobre otros igualmente relevantes para fundamentar su tesis absolutoria de los acusados, en cuanto se refiere a Eusebio, no es respetuosa con las reglas del criterio humano, pues ni es acorde con las exigencias de la lógica ni, por supuesto, con las enseñanzas de la experiencia común (v. art. 386.1 LEC ), y, por ello, debe apreciarse la infracción de ley denunciada en este motivo que, consiguientemente, debe ser estimado.
En efecto, partiendo de los datos que determinaron el comienzo de la investigación policial, sobradamente conocidos por el Tribunal, y teniendo en cuenta los hechos indiciarios acreditados tanto por la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados (la variedad de las drogas intervenidas que estaban siendo manipuladas en aquel momento por el acusado, mientras la acusada se encontraba en una habitación con sus cinco hijos menores de edad), como por el testimonio de los agentes policiales que intervinieron en el dispositivo de vigilancia del domicilio de los acusados, que les permitió comprobar la doble transacción llevada a cabo en el mismo, en dos días consecutivos, por parte de una misma mujer ( María Rosa
(v. FJ 1º), a la que le fueron intervenidos los envoltorios que allí había adquirido, comprobándose que contenían sustancia estupefaciente (v. FJ 2º), así como la constante entrada de personas jóvenes en la portería de la CALLE000, NUM000, donde vivían los acusados, comprobando las medidas de seguridad de los moradores y de las personas que allí se acercan (v. FJ 2º), no puede considerarse razonable el argumento expuesto por el Tribunal "a quo", en el FJ 5º de la resolución combatida, al afirmar que "el dato de la cuantía de la droga ocupada no es determinante para inferir su destino al tráfico, sino uno más a tener en cuenta, por lo que ante la ausencia de otros indicios acreditados en forma, (...), se impone una sentencia absolutoria " (el subrayado es nuestro); pues, como hemos puesto de relieve, en el presente caso, existen debidamente acreditados una seria relevante de indicios de los que -con arreglo a la lógica y a las enseñanzas de la experiencia ordinaria
(v. art. 386.1 LEC )- es obligado concluir reconociendo que el acusado Eusebio venía realizando en su domicilio actividades de tráfico de drogas (venta de papelinas), como las que estaba manipulando cuando se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro en su domicilio, facilitando su consumo, y que, por tanto, su conducta es penalmente típica (art. 368 C.P .), por lo que hemos de apreciar la realidad de la infracción legal denunciada por el Ministerio Fiscal.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha quince de mayo de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial Barcelona, Sección Séptima, en causa seguida a Eusebio y Almudena por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil siete.
En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Prat de Llobregat, y seguidas ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, por delito de tráfico de drogas contra Eusebio
, mayor de edad, hijo de Antonio y Manuela con domicilio en Prat de Llobregat, con antecedentes penales no computables, y contra Almudena, mayor de edad, hija de Sebastián y Atnonia,con domicilio en Prat de Llobregat, con antecedentes penales no computables; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha quince de mayo de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
ÚNICO. Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.
Los hechos que se han declarado probados, por las razones expuestas en el último Fundamento jurídico de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias prohibidas, susceptibles de causar grave daño a la salud, que, como es notorio, se hallan incluidas en las Listas de los Convenios de Ginebra sobre la materia, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .
Que del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Eusebio (art. 28 C.P .).
Que, en la conducta del acusado no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (arts. 20 y sgtes. y art. 66,6ª C. Penal ).
Que teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida en poder del acusado, su condición de consumidor y la falta de otros elementos de juicio relevantes a los efectos previstos en la regla 6ª del art. 66 del Código Penal, estimamos procedente imponerle la pena privativa de libertad mínima prevista en el art. 368 del mismo Código ; sin que proceda imponer pena de multa alguna, al no constar en el "factum" el valor de la droga incautada.
Por ministerio de la ley, se impondrán al condenado las costas procesales (art. 123 C. Penal ), y se decomisarán las sustancias estupefacientes intervenidas (art. 127 y 374 del Código Penal ).
Se confirman los argumentos exculpatorios de la sentencia de instancia respecto a la acusada Almudena .
III.
Que condenamos al acusado Eusebio, como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y al pago de la mitad de las costas procesales; y decretamos el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto.
Al propio tiempo, se confirma el pronunciamiento absolutorio para la acusada Almudena y se declaran de oficio la mitad de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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