STS 1219/2005, 17 de Octubre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 2 de San Vicente, incoó Procedimiento Abreviado con el número 5 de 1999, contra Juan Carlos, Jose Enrique, Rafael, Íñigo, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección 1ª, con fecha 5 de febrero de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que En fecha próxima a finales de del año 1.997, los acusados Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jose Enrique, mayor de edad y con antecedentes penales no apreciables a efectos penales, gerente y apoderado de la empresa VANSOL SL., se concertaron para de mutuo acuerdo verificar operaciones de introducción subrepticia de Hachís desde Marruecos, valiéndose para ello de las actividades de la citada empresa, de importación de aceitunas desde el referido país, habiendo adquirido para ello dos cabezas tractoras o camiones marca MAN, y habilitando el interior de dos remolques frigoríficos construyendo en los mismos falsas mamparas o dobles fondos en la cabecera próxima al camión para disimular y ocultar la citada mercancía transportada. Habiendo realizado Jose Enrique las gestiones administrativas con la Cooperativa Transalacant Valenciana SL. para incorporar a la misma al otro acusado Rafael, como cooperativista, así como gestionando a través de la misma, en la que había abierta una carpeta a su nombre y de Vansol SL., los permisos de viaje al extranjero, pago de multas y demás trámites administrativos y efectuando los pagos correspondientes; y Juan Carlos las correspondientes gestiones y contratación de los seguros de dichos vehículos a través de una Compañía de Barcelona.

En labores de seguimiento e investigación que llevaban a cabo funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Alicante, al acusado Juan Carlos, y en la gasolinera abril de esta capital, en el mes de febrero de 1998, observaron la presencia de uno de los camiones y remolque frigorífico, así como una entrevista del mismo con dos de los conductores de aquellos, procediendo sólo en presencia de los conductores, después de haberse ausentado el acusado, al registro del mismo, descubriendo el descrito doble fondo, y posteriormente se trasladaron al lugar donde se hallaba el otro, verificando idéntica comprobación y hallazgo.

El día 13 de mayo el camión o cabeza tractora matrícula GA-....-OQ y el remolque Q-....-Q conducido por Rafael por cuenta de Vansol S. L. y por orden de Juan Carlos se dirigió a Almería, y por mar a Melilla y a Nador (Marruecos) donde en la Conserverie Oleicole de Guerif cargó aceitunas y en lugar no precisado 3.610 Kg de Hachís, yendo acompañado en el viaje por otro conductor, a la vuelta y regreso a Almería toman contacto con el asimismo acusado Íñigo, que había alquilado un vehículo Clio en el aeropuerto de Alicante y desplazado a dicha capital, acompañando durante cierto tiempo el viaje del camión, para posteriormente y tras recoger al conductor acompañante abandonar dicha ruta.

Rafael continuó el viaje, siendo interceptado por agentes policiales, que le seguían desde su salida de Marruecos ocupándosele 1.230.000 ptas. y la llave de apertura del habitáculo o doble fondo donde se hallaba la droga.

El día 8 de agosto de 1998, a consecuencia de una actuación policial por haberse denunciado por un vigilante de seguridad un robo efectuado en la nave industrial, sita en la calla G parcela NUM000 del Polígono Cotes Baixes de Alcoy, alquilada por el acusado Íñigo quien asimismo satisfacía en metálico el importe de los alquileres, se hallaron 992,438 Kg de Hachís.

En registros efectuados en dos naves industriales sitas en el mismo Polígono Industrial, y alquiladas por Jose Enrique, una a nombre propio y otra a nombre de la empresa Vansol SL. se intervinieron gran cantidad de maquinaria industrial y otros dos remolques frigoríficos.

En registro efectuado en el domicilio de Jose Enrique se intervino la cantidad de 2.200.000 ptas. y en la cuadra dos caballos de raza española. En el Banco Atlántico a nombre de la entidad Praiazur SL. que administraba el mismo 910.000 ptas.

El día 15 de mayo de 1998, al enterarse el acusado Juan Carlos que el transporte de Hachís había sido interceptado por la Policía, por mediación de una llamada telefónica, la acusada Rosa, por encargo del acusado Juan Carlos, entregó al portero de la urbanización en la que residían, Viña Marina I de San Juan, Tomás, un bolso que contenía 79.246.000 ptas., que éste recibió sin conocer el contenido, dando cuenta a la Policía tan pronto sospechó de su procedencia ilícita.

En la cuenta corriente num. NUM001 de la Banca Privada de Andorra, cuya titularidad ostentaban los acusados Juan Carlos y Rosa se intervino 87.633.655 ptas. En la cuenta de la Caixa, sucursal núm. 2190 de Elche, num. 0200106100, cuya titularidad ostentaba Juan Carlos se intervino 17.006.665 ptas. En la cuenta de la CAM, sucursal núm. 0257, num. NUM002, en la que figuraba como titular Rosa y como autorizado Imanol, se intervino 3.590.469 ptas.

En la Banca Privada de Andorra se intervino, en la cuenta núm. NUM003, cuya titularidad ostentaba el acusado Guillermo, 30.301.182 ptas.

Se ocuparon igualmente los vehículos matrículas E-....-VT, U-....-YV, cuyo titular era la entidad Transposition Internacional SL., de la que eran socios y administradores Juan Carlos, y el acusado Guillermo.

A Íñigo, se le intervino la cantidad de 475.000 ptas. y 300 marcos alemanes, y a Jose Enrique el vehículo Mercedes I-....-LD.

Todo el dinero intervenido físicamente, así como el obrante en las cuentas corrientes asimismo objeto de intervención, y los automóviles y vehículos, y animales ocupados a Jose Enrique y Juan Carlos, eran de su exclusiva propiedad, pese a la titularidad formal de los mismos.

No consta en forma indubitada que los acusados Jose Enrique y Juan Carlos hubiesen realizado otra operación anterior de introducción de droga, ni que los acusados Guillermo, María Consuelo y Rosa hubiesen tenido participación alguna en los hechos relatados.

El valor de la droga transportada en el camión ascendería en el mercado ilícito a 848.350.000 ptas. (5.098.686,19 ¤) según valoraciones de la Oficina Nacional de Estupefacientes, y la intervenida en la nave industrial 233.222.930 ptas. (1.401.698, 04E).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que Absolviendo a los acusados María Consuelo, Rosa y Guillermo debemos condenar y Condenamos a los acusados en esta causa Jose Enrique y Juan Carlos como autores responsables de un delito Contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años y 6 meses de Prisión y multa de 15 millones de euros a cada uno de ellos, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y costas por séptimas partes, y a Rafael e Íñigo como autores asimismo de un Delito Contra la Salud Pública, igualmente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de Prisión, y multa de 7.500.000 euros al primero, y 3 años de prisión y multa de 2.700.000 euros al segundo, con la misma inhabilitación y pago de las costas por séptimas partes.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad que hubieran podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Se decreta el embargo de los efectos, dinero y cuentas corrientes intervenidas a efectos de asegurar las responsabilidades pecuniarias.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de los camiones y remolques, que serán puestos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones).

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza civil de esta causa penal.

Requiérase a los Acusados Rafael e Íñigo al pago, en el plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un arresto de 6 y 4 meses respectivamente.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por Juan Carlos, Jose Enrique, Rafael, Íñigo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jose Enrique

Al amparo del art. 850.1º LECrim. se denuncia denegación de prueba.

Al amparo del art. 850.5 LECrim. en relación con el art. 24 CE.

Al amparo del art. 852 LECrim. se denuncia vulneración del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 24.2 CE. se denuncia vulneración del mismo.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia vulneración del art. 24.1 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia infracción de los arts. 27, 28, 369.3 y 370 CP.

Recurso interpuesto por Juan Carlos

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia vulneración del art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación de los arts. 16.1, 62 y 368 CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 850.5 LECrim. se denuncia la no suspensión del juicio oral

Al amparo del art. 851.3 LECrim. se denuncia incongruencia omisiva.

Recurso interpuesto por Rafael

Al amparo del art. 850.5 LECrim. se denuncia la no suspensión del juicio oral.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia inaplicación del art. 14.1 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia infracción del art. 16.1 y 62 CP.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia vulneración del art. 24.2 CE.

Recurso interpuesto por Íñigo

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia vulneración del art. 24 CE. en relación con el 118, 520 y 789.4 LECrim.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia vulneración del art. 24.2 CE. en relación con el art. 11 LOPJ.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia vulneración del art. 24.2 CE. en relación con el art. 11.1 LOPJ.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de octubre de dos mil cinco.

El motivo primero por la vía del art. 5.4 LOPJ. vulneración del derecho a ser informado de la acusación formulada, en una lengua que comprenda el interesado, al amparo de lo establecido en el art. 24 CE. en relación con los arts. 118, 520.2 E, y 789.4 LECrim.

Considera el recurrente que el día 8.8.98, fecha de incoación del nuevo atestado policial, con motivo de una llamada recibida en la policía de Alcoy, comunicando que en una nave alquilada por el mismo, se había encontrado una mercancía sospechosa, y en virtud del cual se iniciaron las diligencias previas 1018/98, Íñigo se encontraba ingresado en prisión por auto de 21.5.98, dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de San Vicente de Raspeig, diligencias previas 511/98, como consecuencia de su intervención en los hechos acaecidos el 13.5.98, hallazgo de 3610 kgs. de hachís en el doble fondo del camión GA-....-OQ y remolque Q-....-Q, diligencias a las que penalmente se acumularon las anteriores previas 1018/98 del Juzgado de Instrucción 1 de Alcoy.

Como consecuencia de lo anterior -la mercancía resultó ser 992,438 kgs. hachís- el recurrente debió ser puesto a disposición judicial e informado de la nueva imputación y de los derechos que le asistían, en presencia de intérprete, dada su condición de extranjero y teniendo en cuenta que en su primera declaración (prestada 3 meses antes) si estuvo asistido de intérprete.

Pero lejos de procederse así, como dispone el art. 789.4 LECrim. en relación con los arts. 118 y 520.2 c) del mismo texto legal, el recurrente no fue informado de la nueva acusación ni fue conducido a presencia judicial para recibirle declaración e informarle de sus derechos.

Consecuentemente, al haberse prescindido de las garantías establecidas en el art. 789.4 LECrim. en relación con el art. 24.2 CE, tanto por el Juzgado Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, se infringió el derecho defensa que asistía al recurrente.

El contenido de las anteriores alegaciones hace necesario recordar que el ejercicio material del derecho de defensa pasa necesariamente por el conocimiento cabal de la imputación, pues solo es posible defenderse de aquello que previamente se conoce.

El derecho a ser informado de la acusación carece de contenido en sí mismo, ya que se encuentra entroncado en el derecho fundamental a la defensa, del que es una de sus primeras manifestaciones en el proceso penal y en el que tiene su genuina razón de ser, (STS. 6.10.2003).

Por ello hemos sostenido (STS. 3.6.2002) que la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa contradictoria ha sido concretada en tres reglas ya clásicas:

1. en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación.

2. en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que debe realizarse en el proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo, los casos de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia", prevista en el art. 789.4º L.E.Cr. (actual art. 775 redactado Ley 38/02 en vigor desde el 28.4.2003); y

3. no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (art. 118 L.E.Cr.) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 L.E.Cr.), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 C.E. y, por ende, acreedora de la sanción penal de la "prueba prohibida", art. 11.1 LOPJ. (SSTC. 19.4, 3.5, 20.9.93, 148/97 de 29.9; SSTS. 1027/99 de 17.5, 1259/94 de 17.6, 199/96 de 8.3 y 1532/2000 de 9.10).

En efecto el Juez de instrucción está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 788 y 118,4º) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario.

De la anterior información se desprende en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado , puesto que de otro modo podrían producirse en la practica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aún cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la imputación es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serian enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral (STC. 16.11.90).

En el caso que analizamos consta que estando el recurrente ingresado en prisión el 21.5.98, por su presunta participación en la operación de transporte de los 3.610 kgs. de hachís intervenido en el doble fondo de su camión el día 13.5.1998, casi tres meses después, el 8.8.1998, se elaboró un nuevo atestado 2646/98 por la comisaría Policía de Alcoy, como consecuencia del hallazgo, en el curso de una actuación policial motivado por un presunto robo en una nave-almacén alquilada por el recurrente de 992,438 kgs. de hachís, lo que dio lugar a la incoación de nuevas diligencias previas 511/98, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy.

Consta igualmente que el día 18.8.98, (folio 1646 diligencias, Tomo VI), fue informado por la Policía de sus derechos, pero a diferencia de su primera declaración por los hechos relacionados con los 3,610 kgs. hachís, en que estuvo asistido de intérprete traductor croata por desconocimiento del recurrente del idioma español (folio 463 Tomo II), la lectura de derechos se le hizo en español y en inglés, sin estar asistido de interprete de clase alguna, ni inglés ni croata.

Finalmente Íñigo se negó a prestar declaración en sede policial (folio 1648 Tomo VI), y no obstante ello no fue pues a disposición judicial a efectos de ser informado de la nueva imputación, el hallazgo de los 992,438 kgs. de hachís en la nave almacén que tenia alquilada, ni tanto por el Juzgado de Instrucción 1 de Alcoy, en las Diligencias Previas 1018/98, como por el Juzgado de Instrucción de San Vicente, en las previas 511/98, se acordó durante la fase instructora tomarle declaración como imputado por estos últimos hechos, lo que ciertamente supone vulneración de la doctrina anteriormente expuesta en relación a los arts. 118, 520.2 e) y 789.4 LECrim. en relación con el art. 24.2 CE, dado que el escrito del Ministerio Fiscal de fecha 15.2.2000 en el que narra la intervención del recurrente en la tenencia de hachís encontrado en la nave industrial, se presenta cuando la causa se encontraba ya en la fase de procedimiento abreviado, 5/99, y finalizada, por tanto, la fase instructora.

No obstante lo anterior debemos igualmente recordar que el ámbito de la casación debe constreñirse a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente afloran en este tramite. Así en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 29 de abril de 1997, se acordó que las vulneraciones de los derechos constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarlas después como motivo de casación por la vía del art. 5.4 LOPJ, salvo, como es obvio, que esa vulneración se hubiera producido en la misma sentencia.

Este criterio, como señala la STS. 707/2004 de 20.4, se fundamenta esencialmente en dos razones: una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación -dada su naturaleza de recurso devolutivo- que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En todo caso esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (ver STS. 1237/2002 de 1.7), pues en caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas (SSTS. 1256/2002 de 4.7, 545/2003 de 15.4).

Es cierto que la doctrina jurisprudencial (por ejemplo S. 707/2002 de 26.4), admite no obstante, dos excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación favorezca al reo, por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante, y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el tramite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma, conste claramente en el propio relato fáctico de la cantidad impugnada. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Ahora bien, respecto a esta segunda posibilidad es necesario recordar como la constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Contemplado el caso sometido a nuestra consideración desde esta perspectiva no puede encontrar acogida la pretensión del recurrente pues no se fundamenta en un resal estado de indefensión.

En efecto el Ministerio Fiscal con fecha 15.2.2000 (folio 2587 Tomo VII) presentó escrito en el que se especificaba la intervención del recurrente en la tenencia del hachís encontrado en la nave, escrito del que tuvo conocimiento Ivan al estar personado en las diligencias, e igualmente en el escrito de acusación de fecha 11.12.2000, se determinaba y concretaba tal participación.

La defensa del recurrente entregada que le fue la causa para calificar, no presentó escrito alguno denunciando aquellas irregularidades e infracciones planteadas ahora en esta sede casacional y más aún encontrándonos ante una causa que se ha seguido por los trámites del procedimiento abreviado y es de aplicar lo dispuesto en el art. 793.2 LECrim. (actual art. 786.2), que regula un trámite previo en el plenario para la alegación de violaciones constitucionales así como adoptar la decisión jurisdiccional que corresponda sobre tales incidencias, no consta que la parte recurrente hiciese manifestación ni alegato alguno de indefensión referido a la cuestión planteada, por lo que resulta ahora extemporáneo y contrario a la buena fe y lealtad procesal formular tal denuncia en casación (STS. 489/97 de 15.4).

El motivo segundo vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo de lo dispuesto en el art. 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ. nulidad de actuaciones al otorgarse carácter de prueba anticipada o preconstituida al atestado policial, art. 5.4 LOPJ, infracción del art. 730 LECrim, al basarse la condena única y exclusivamente en el atestado policial, que al no haber sido ratificado en el juicio oral, es un acto preprocesal inidóneo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ciertamente "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr) que, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo", pues su facultad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

La doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos:

1. Sólo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de policía firmantes del mismos (SSTC. 100/85, 101/85, 173/85, 48/86, 182/89, 138/92, 303/93, 51/93 y 157/95). En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia, la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado (SSTC. 173/85, 49/86, 182/89, 303(93).

2. No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden croquis, planos, huellas, fotografías, que sin estar dentro del parámetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar una efectiva contradicción por las partes (SSTC. 201/89, 132/92, 145/85, 5/89).

   Asimismo, cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a titulo de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado. Por lo mismo las pericias técnicas que se adjuntan al atestado -como puede ser el certificado del Médico Forense- no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso (para el certificado forense STC. 24/91).

3. Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene como regla general el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral sus declaraciones tienen la consideración de prueba testifical (STC. 117/89). Solo en los casos antes citados -v.g. croquis, planos, test alcoholímetro, certificados médicos, etc.- el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando, en la medida de lo posible, los principios de inmediación, oralidad y contradicción (STC. 173/97 de 14.10).

4. La fórmula "por reproducida" que aparentemente permite al Tribunal tener en cuenta las declaraciones prestadas en el sumario, atenta a los principios de un juicio justo y es estimada improcedente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (SS. 72/94 de 27.1 y 384/95 de 16.4).

   Es doctrina reiterada la de que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino -lo que es distinto- documentada, o con "reflejo documental" (STC. 303/93), "debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense" (SSTC. 80/86, 149/87, 22/88, 137/88 y 10/92) y también hemos declarado reiteradamente que no es suficiente que se de por reproducida en el juicio oral (SSTC. 31/81, 143/85, 80/91, 51/95 y 49/98 de 2.3). Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpreta que la lectura puede tener valor probatorio se garantizan los derechos de la defensa, especialmente la contradicción (S. 24.11.86, caso "Unterpertinger"), pero reprueba el empleo de la formula por reproducida, por cuanto, aún habiendo sido admitida esta por la defensa del recurrente, ello no significa la renuncia a contradecir los elementos del sumario, en la medida en que la acusación se apoye sobre tales elementos y, en particular, sobre la declaración de un testigo (S. 16.12.88, caso Barberá, Messegué y Jabardo"), (STC. 49/98 de 2.3).

En el supuesto enjuiciado las diligencias previas nº 1018/98 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy, por un delito contra la salud publica tuvieron su origen en una intervención policial en una nave industrial motivada por una denuncia de robo.

Pues bien, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, no prestaron declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy, tampoco lo hicieron los vigilantes jurados de la Empresa Prointer, que recibieron la llamada, ni los funcionarios de la Policía Municipal de Alcoy que colaboraron con la Policía Nacional.

El Juzgado de Instrucción 2 de San Vicente del Raspeig diligencias previas nº 511/98 a las que se acumularon las previas 1018/98 del Juzgado de Instrucción 1 de Alcoy, tampoco recibió declaración testifical a los referidos funcionarios que intervinieron en el atestado policial, no olvidemos inicialmente incoado por la denuncia de un robo cometido sobre las 0,30 horas del 8.8.98 y que hallaron los 992,438 kgs. de hachís.

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación propuso como prueba, además de la declaración del acusado Ivan y la pericial sobre la naturaleza de la sustancia aprehendida, la testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007.

No obstante en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal se renunció a la declaración de los policías que intervinieron en las diligencias policiales nº 2646/98 anteriormente citados.

Consecuentemente el atestado policial no fue ratificado por los agentes que en el mismo actuaron y carece por ello de valor probatorio.

En efecto hemos de distinguir entre la diligencia de registro de una nave o un vehículo como medida de investigación y como prueba preconstituida y las consecuencias procesales de tal diferencia. Así, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en si mismas de valor probatorio alguno, aún cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudiesen derivarse (ocupación de armas, drogas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, como lo es la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación (SS.TS 64/2000, 756/2000, 193/2001 y STC 303/93).

La diligencia de registro de una nave puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E.Criminal (requisito formal), (SSTC. 60/88, 51/90, 140/91, 200/96 y 40/97).

Es cierto que excepcionalmente, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular, en este caso, de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (art. 284 de la L.E.Criminal)-

En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de una nave como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo -que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad- sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (SSTS. 5.5.2000,20.3.2000, 28.1.2000).

En consecuencia, carece de valor probatorio la anterior diligencia por no haber sido incorporada al juicio oral en las condiciones antedichas. La escueta respuesta del acusado en el juicio oral sobre la existencia del hachís en la nave, carece de la relevancia que le da la sentencia de instancia. Tal respuesta está mediatizada por la realidad del hallazgo y el habérselo así indicado la Policía, y en todo caso, estando en prisión, por los hechos relacionados del transporte de 3610 kgs. de hachís, desde el 25.5.98, y encontrándose los 992,438 kgs. de hachís en la nave el 8.8.98, deducir que Ivan, por el hecho de ser el arrendatario de la nave, era el propietario o tenia la disposición de esta sustancia, no puede considerarse una inferencia racional, al ser factible cualquier otra posibilidad de intervención de terceras personas, no olvidemos que la actuación policial estuvo motivada por un intento de robo con fuerza en las cosas, acaecido de madrugada en la referida nave.

Siendo así, no existiendo prueba validamente aportada al proceso para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente Íñigo en relación a los hechos acaecidos el 8.8.98 en la nave de Alcoy, procede con estimación del motivo segundo, la absolución del mismo por el hallazgo de la sustancia a que se viene haciendo referencia en dicha nave, dictándose a continuación nueva sentencia, en los términos referidos, sin que sea necesario el análisis del motivo tercero, vulneración del derecho de defensa, al amparo de lo establecido en el art. 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ. al ser nulas de pleno derecho las diligencias policiales e infracción de los arts. 547, 353, 562 y 569 LECrim. (art. 5.4 LOPJ), al haberse practicado el registro de la nave industrial, sin consentimiento del titular, sin auto judicial habilitante y sin concurrir los requisitos de un delito flagrante, motivo cuya prosperabilidad, en todo caso, debía ser rechazada.

Ciertamente que el Derecho Fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado a la protección de la intimidad (art. 18. 1 y 2 CE), y la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente", pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LCRim. no constituye aquél domicilio alguno (SSTS. 6.10.94 y 11.11.93) por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE. al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio (SSTS. 27.7.2001, 3.10.95, 27.10.93), siendo particularmente explícita la STS. 8.7.94, al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del Art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios.

Los reproches que el recurrente hace al registro efectuado es que se realizaron sin orden judicial, ni consentimiento el titular, no dándose la situación de delito flagrante.

Sin embargo, este registro no afectó al domicilio de un ciudadano, sino que se llevó a cabo en una nave que no tenia tal consideración.

Esta cuestión ha sido abordada por la doctrina, tanto constitucional como jurisprudencial, que la ha resuelto en sentido opuesto al que se sienta en el recurso. en cuanto a la primera, el Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 22/84 de 17.4 que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohibe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad. Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2 LECrim. "el edificio o lugar cerrado o la parte de el destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia".

Lo que es evidente que no lo constituía el local de autos que era utilizado para fines comerciales o industriales distintos al de servir de habitación a sus titulares, por lo que no regia para él la garantía de los arts. 18.2 CE y 545 LECrim. siendo válidas tanto la entrada policial en función investigadora sin autorización judicial previa, como el registro hecho con tal autorización, pero sin cumplir todas las previsiones del art. 569 LECrim., tal como repetidamente viene afirmando para tales casos la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.2.92, 19.7, 27.11 y 9.12.93 y 21.2.94 y del TC. S. 228/97 de 16.12) que sostiene que no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales y que habremos de excluir de tal concepto y su correlativa garantía constitucional, aquellos lugares cerrados que, por su afectación, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad -como ocurriría con los almacenes, las fábricas las oficinas y los locales comerciales-.

Recurso de Jose Enrique

El motivo primero al amparo del art. 850.1 LECrim. denuncia denegación de prueba por la no suspensión el juicio ante la falta de la practica de la prueba anteriormente admitida, causante de indefensión, con infracción del art. 745 LECrim. en interdicción con los arts. 24.1 y 2 CE.

Sostiene el motivo que imputada la titularidad de los vehículos involucrados en los transportes de droga a la mercantil Vansol, de la que el recurrente era socio, éste solicitó a lo largo de la instrucción, en etapa de calificación, siendo admitida por necesaria por la Sala, un estudio histórico de la titularidad de las cabezas tractoras y remolques a realizar por la Jefatura Provincial de Trafica de Valencia y Murcia. Dicha prueba no fue practicada a pesar de que la Sala lo consideró fundamental para la defensa y admitió que lo remitido por dicha Jefatura era deficiente y no se aproximaba en absoluto a lo que interesaba. A pesar de ello, ante la solicitud de la suspensión del juicio por la parte para la practica eficiente de la prueba, el Tribunal la denegó manteniendo, sin razonar "que fue practicada", e imputando la titularidad de los vehículos de transporte al recurrente, lo condena.

Centrado pues, el motivo en la no suspensión del juicio ante la no practica en forma correcta de una prueba admitida, obligado es señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución, art. 24, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y en los textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación, art. 6.3 d), del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por incomparecencia de algún testigo se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1º LECrim. ("cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente"), habiendo comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de practica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

Como hemos declarado, entre otras en SS. 924/2003 de 23.6, 1036/2004 de 24.9, 1468/2004 de 13.12, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Por ello el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC. 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2).

Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa pueden configurarse del siguiente modo:

1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso.

2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3. ) que el recurrente haya argumentado consecuentemente en torno a la pertinencia de la prueba ante la denegación de la suspensión, y hubiese dejado constancia formal de la protesta en momento procesal oportuno con el adecuado reflejo en el acta, sin que, por contra el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC. 233/92, 131/95, 1/96), o de un modo tardío tal que genera indefensión o riesgo de perjuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o la decisión de fondo (STC. 89/95).

4. ) la prueba debe ser finalmente posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible practica, la razón de su denegación resulta evidente (STS. 924/2003).

En definitiva junto a las exigencias formales habrá que constatar si concurren los materiales o de fondo, que ya hemos apuntado, relativo a:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión STS 5.3.99).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, SSTS. 24.5.2002, 10.12.2001, o como dice la STS.29.1.93 en la práctica "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia (STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

En resumen, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (SSTS. 104/2002 de 29.1, 1217/2003 de 29.9, 474/2004 de 13.4).

Aplicando estas consideraciones jurídicas al caso sometido a nuestra revisión casacional, el motivo tiene que ser estimado.

En efecto la parte recurrente cumplió los requisitos formales en orden a la proposición de la prueba, petición de suspensión y protesta.

Así consta que:

-El 8/10/98 se solicita como medio de prueba el Estudio Histórico de las cabezas de las tractoras y remolques intervenidos de los siguientes vehículos de transporte: GA-....-OQ, Y-....-Y; I-....-FZ, I-....-KK, U-....-VU, U- ....-F, I-....-RV, R-....-RV, V-16 interesando los correspondientes oficios las jefaturas correspondientes a fin de determinar la titularidad de los mismos. (F.2462)

-10/12/98 Se Deniega la práctica de la misma por el Juzgado Instructor al no considerarla trascendente. (F. 1902 a 1904)

-18/12/98 Se interpone Recurso de reforma subsidiario de Apelación contra la "providencia" denegatoria. (F.1918 a 1923)

-25/1/99 El Instructor resuelve desestimando el recurso de reforma. ( F.1978-79)

-2/6/99 Se estima el recurso de Apelación por denegación de las pruebas interesadas acordando la práctica de las mismas por ser necesarias y pertinentes con apoyo expreso del Ministerio Fiscal. (F.2408)

-27/7/99 El Juzgado Instructor solicita aclaración a la Audiencia Provincial sobre las diligencias a practicar.

-26/10/99 Se ordenan por el Juzgado Instructor los oficios interesados.

-10/5/2001 Auto de apertura Juicio Oral.

-27/9/01 Calificación provisional con solicitud de prueba anticipada, por la practica deficiente e incompleta de la prueba interesada en su día y admitida por la Ilma. Sala. (F.2900 a 2904)

-Admisión de las pruebas nuevamente propuestas. (F.27 Rollo de Sala)

-11/9/02 petición de suspensión al no haberse practicado las pruebas solicitadas denunciando evidente indefensión a la defensa. (F.439, Rollo de Sala)

-Suspensión del juicio previsto para los días 16 al 20 de septiembre por cumplimiento deficiente, sesgado y defectuoso de la prueba propuesta y admitida. (F.450, Rollo de Sala)

-9/12/02 Oficio de la Audiencia Provincial de Alicante a la Jefatura General de Tráfico de Valencia, interesando el informe solicitado con reconocimiento expreso de que todo lo practicado hasta el momento era deficiente y no se aproximaba en absoluto a lo interesado por la defensa (Folios 661 y 662 Rollo de Sala).

-14/1/03 Recordatorio de la Audiencia Provincial a la Delegación de Tráfico para la cumplimentación del oficio, antes del día 20 de enero ( fecha de la celebración del juicio) sosteniendo textualmente la Ilma. "Dicho oficio...constituye una prueba fundamental para la defensa de uno de los acusados en la presente causa (Folios 661, 662, Rollo de Sala)

-17/1/03 Escrito de la parte solicitando la suspensión del acto de la vista oral por indefensión manifiesta, al no haber cumplimentado la Delegación de tráfico el informe interesado, solicitando la vista de la actuación de la Administración, se instruyan diligencias por presunto delito de desobediencia si la Sala lo estimara oportuno. (F.713 de Rollo de Sala)

-20/1/03 Acta del juicio oral con constancia formal de PROTESTA, oponiéndose la parte a la celebración del acto del juicio oral por la falta de práctica de la prueba admitida. Ante la respuesta inmotivada de la Ilma. Sala de que "ha sido practicada" nuevamente se PROTESTA por privación del acceso a la prueba y por negación del principio de defensa.

Cumplidos, por tanto, los requisitos formales, la denegación de la suspensión del juicio para la practica de la prueba propuesta y admitida, si ha causado indefensión al recurrente y conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, art. 24.2 vulneración denunciada a su vez, al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ, como motivo tercero del recurso.

En efecto fue la propia Sala quien ya acordó la suspensión del juicio previsto para los días 16 a 20 septiembre 2002 por cumplimiento deficiente de la prueba propuesta y remitió oficio a la Jefatura General de Tráfico de Valencia interesando el informe solicitado, que fue recordado insistiendo en que constituía una prueba fundamental para la defensa de uno de los acusados en la presente causa y admitiendo que lo remitido por la Jefatura, había sido deficiente y no se aproximaba en absoluto a lo que se interesaba, y si a pesar de ello ante la petición de suspensión por la parte para la practica eficiente de dicha prueba, se deniega con el solo razonamiento de que la prueba "fue practicada", ello constituye vulneración del derecho de defensa, más aún, como sostiene el recurrente cuando en los hechos probados se mantiene que el recurrente, gerente y apoderado de la empresa Vansol, adquirió para el transporte de la sustancia dos cabezas tractoras o camiones marca MAN habilitando, en el interior de los mismos dobles fondos para el transporte de la mercancía y aquella prueba era relevante y trascendente, para acreditar que la empresa Vansol nunca fue propietaria de ningún vehículo de transporte y menos aún tuvo acceso a ellos.

Por tanto, como ya dijimos en la S. 1036/2004 de 24.9 "la prueba no era solamente pertinente, sino también relevante y necesaria, y desde luego el acusado tenía derecho a su práctica, cualquiera que fuese su incierto resultado, que aquí no se puede aventurar, ni se le puede privar de su práctica, bajo el argumento de su imposibilidad, o de su ineficacia, cuando era tan simple de llevar a cabo, y no hubiera retrasado para nada el curso de las actuaciones procesales".

En definitiva el acuerdo inmotivado de la Sala que conllevó la denegación de un hecho de prueba pertinente propuesto en tiempo y forma por la parte supuso la infracción del derecho fundamental reconocido a todos a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, porque la prueba quedó sin practicar por la indebida denegación de la suspensión. No puede el Tribunal "a quo" denegar una prueba oportunamente propuesta por las partes, o dejar de practicarla si ésta fue admitida, y luego fundar su decisión en la fecha de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener con la prueba omitida. (SSTS. 1476/2002 de 18.9, 720/2000 de 6.7; SSTC. 246/99 de 19.9, 164/96 de 28.10).

En consecuencia procede la estimación del motivo primero, declarando el quebrantamiento de forma y ordenar la repetición del juicio oral, previa practica de la prueba interesada por el recurrente, con distintos Magistrados.

El segundo motivo del recurso amparado en el art. 850.5 LECrim. por la decisión del Tribunal de no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiese causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía. Lo que supone infracción del art. 740.5 y 6 LECrim. en relación con el art. 24 CE.

La Sala rechazó la pretensión de la defensa de suspensión del juicio oral ante la ausencia por enfermedad del coimputado Ismael, sin motivar las razones de su decisión, "por no romperse la continencia de la causa". Someter a contradicción el testimonio del coimputado era de suma trascendencia para el recurrente toda vez que su actuación en los hechos era de especial relevancia para la parte, por ello se propuso como prueba para practicar en el juicio oral la declaración de los imputados y la ausencia de Ismael le impidió tal contradicción, lo que se ha ocasionado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con efectiva indefensión, lo que motivó la protesta obrante en acta por privación del acceso a la prueba y por negación del principio de defensa, sin que la Sala ni en el acto del juicio, ni en la sentencia, se haya motivado acerca de la indefensión denunciada. Resultando asimismo imposible su juzgamento de manera independiente dadas las circunstancias del caso en concreto.

Este motivo en cuanto coincide en su planteamiento y desarrollo con el ordinal primero del interpuesto por el coimputado Rafael, y con el cuarto del coimputado Juan Carlos, posibilita su análisis conjunto.

La pretensión impugnativa así formulada está justificada.

El art. 850.5 LECrim. previsto originariamente para el procedimiento ordinario, establece como motivo de casación por quebrantamiento de forma, la no suspensión del juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiera causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía.

Este precepto ha sido complementado por la modificación introducida en el art. 746, pár. final LECrim. realizada por Ley 26.5.78, en el que se dispone que no se suspenderá el juicio por la enfermedad o incomparecencia de alguno de los acusados citados personalmente, siempre que el Tribunal estimase, con audiencia de las partes y haciendo constar en el acto del juicio, las razones de su decisión, que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia (STS. 2029/2000 de 30.12).

Por ello, partiendo de que como precisan las SSTS. de 11.11 y 18.11.96, la regla general en el sistema procesal vigente es la celebración del juicio oral con la asistencia de todos los acusados, salvo que lo impida la situación de rebeldía de alguno de ellos, excepcionalmente para que las audiencias puedan ejercer la facultad encaminada a evitar suspensiones inmotivadas es menester:

1. que un proceso o procesados, entre otros varios, no hayan comparecido por causa de enfermedad o por otro motivo;

2. que hayan sido citados personalmente, a cuya citación debe y puede equipararse cuando se hallan en prisión por la misma causa o por otra distinta, la citación a su Procurador y la orden de conducción desde el establecimiento penitenciario;

3. que la Audiencia antes de decidir o inmediatamente después de anunciar su propósito de no suspender el juicio, oiga a las partes personadas;

4. exponga explícitamente y así se haga constar en el acta del juicio, la razón de su determinación;

5. que existan elementos de juicio suficientes para poder juzgar a los procesados presentes, con independencia de los ausentes, esto es que no sea necesaria la declaración del coacusado ausente para formar criterio suficientemente fundado -en cuanto a la acusación formulada frente a los que están presentes-.

6. que su incomparecencia no causare indefensión a los acusados comparecidos por no haber podido someter a contradicción el testimonio del incomparecido.

En esta dirección la STS. 1724/2000 de 9.11, recuerda que en los supuestos en que se cuestiona la posibilidad de celebración parcial del juicio, lo verdaderamente transcendente es que la opción que quebranta la unidad de acto para todos los procesados -con independencia de sus incidencias formales- aparezca fundada en razones concluyentes, explicitadas y suficientes para eliminar situaciones de indefensión material. A tal fin deben ponderarse los intereses en conflicto entre los que no es desdeñable el de evitar la nueva celebración de un juicio complejo o la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 de la Constitución Española.

Por ello la valoración de las posibilidades de celebrar el juicio en ausencia de alguno de los acusados, corresponde al órgano juzgador que deberá velar, en todo caso, por la salvaguardia del derecho de defensa de los acusados comparecidos, a los que puede afectar la celebración del juicio, sin la comparecencia de un coacusado, cuyas declaraciones pueden ser determinantes de la inculpabilidad de los presentes (STS. 1568/2000 de 16.10). Por ello, el órgano sentenciador, ponderará las circunstancias del caso, en función del contenido y alcance de la acusación y de las especiales características del material probatorio acumulado, a lo largo de la investigación judicial previa.

Para ello, deberá escuchar las alegaciones de las partes y decidir, en función de todos estos factores, si se puede celebrar el juicio o se debe suspender.

Esta decisión se debe incorporar al acta del juicio oral, pero no es necesario que se desarrolle de forma amplia y exhaustiva siendo suficiente con una previa deliberación y su posterior consignación, pero en todo caso, como precisa la STS. 12.6.95, " el acuerdo denegatorio de la pretensión de suspensión del plenario por incomparecencia de testigos, ha de ser suficientemente motivado. Dicha exigencia, derivada de lo previsto en el artículo 120.3 de la Carta Magna, si bien, como norma general y como más ortodoxo, debe llevarse a cabo en el momento de rechazo de la postulación, esto es en el acto de la vista oral, cabe no obstante estimarla cumplida, igualmente, si se realiza en el momento posterior de motivación de la sentencia final, pues en ambas ocasiones se acatan y verifican las funciones esenciales del razonamiento justificado, ni más ni menos que dar a conocer a las partes la causa, móvil y el porqué de la decisión y facilitar al órgano jurisdiccional "ad quem" el control sobre la corrección o incorrección de la resolución adoptada al respecto".

En definitiva la ausencia en el juicio oral de una persona acusada en el proceso solo podrá tener relevancia para el recurrente si tal ausencia hubiera frustrado su posibilidad de interrogar al ausente y esto hubiera sido necesario para su defensa (STS. 2029/2000 de 30.12), con vulneración del derecho a le acuerda el art. 6.3 d) TEDH, y el 24.2 CE, debiendo precisarse en qué puede haber obstaculizado la no suspensión del juicio oral su derecho de defensa (STS. 32/95 de 19.11).

En el caso sometido a nuestra revisión, el acuerdo de la Sala consignado en el acta del juicio oral "por no romperse la continencia de la causa" y no desarrollado en la fundamentación jurídica de la sentencia difícilmente pueda entenderse que cumpla con la exigencia de motivación programada en el art. 120.3 CE. En este sentido el Tribunal Constitucional con carácter general, ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, implica que estas deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha se ser una aplicación no arbitraria, irracional, o manifiestamente errónea de la legalidad (por ejemplo SSTC. 31.10.2001 y 10.2.2003), haciendo especial incidencia en reforzar la obligación de motivar en los supuestos de resoluciones judiciales en el ámbito penal por la trascendencia de los derechos fundamentales que quedan implicados en este tipo de procesos (SSTC. 14.1 y 11.11.2002 y 10.2.2003 por todas).

El fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; y otro, en la posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (SSTC. 29.5.2000 y 10.2.2003), y en el supuesto enjuiciado el Tribunal de instancia no especifica el porqué llega a su conclusión, esto es que no se rompe la continencia de la causa por juzgar sólo a los acusados presentes, en ausencia del otro coacusado -que obviamente deberá ser juzgado en otro momento posterior.

El Ministerio Fiscal impugna, no obstante el motivo, accediendo a razones de necesidad de la prueba de la declaración del ausente, considerando que no se ha vulnerado los derechos de la defensa, al resultar al menos aventurado, partir de que la declaración del incomparecido, hubiera supuesto la exculpación de este acusado, dadas las pruebas practicadas.

Esta razón no puede ser atendida por esta Sala Casacional, pues no puede denegarse la practica de una prueba bajo el pretexto del incierto resultado de la misma, a la que tiene derecho, sino satisfacer el contenido completo del derecho constitucional que todos tienen "a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE.)".

Y en el caso que se analiza que la presencia y la declaración del incomparecido Ismael era necesaria y que no existían elementos suficientes para su enjuiciamiento independiente se desprende del contenido del propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 12.12.2000 (folio 2672), en él se hace constar como Ismael fue a Marruecos para acompañar al acusado, el conductor del camión Rafael, y ayudarle para que la carga del hachís se efectuara sin incidencias. Como al regreso a Almería los dos contactaron con el acusado Íñigo, que en unión de un individuo no identificado y por orden del acusado Jose Enrique, estaban allí para darles apoyo -o como a continuación Ismael acompañó a Rafael en el camión de regreso a Murcia, yendo detrás el turismo C.3430 AM conducido por Juan, y como en un área de servicio Ismael se bajó del camión y se subió al turismo de Íñigo, continuando sólo Rafael hasta que fue detenido ese mismo día.

De las anteriores circunstancias fácticas se constata que la declaración de este coimputado ausente era necesaria para formar un criterio fundado de la participación del resto de los acusados, por lo que su incomparecencia ha causado indefensión a los comparecidos que no han podido someter a contradicción su testimonio y sin que la Sala haya motivado de forma razonable y suficiente su decisión de no suspender.

Por lo expuesto, procede con estimación del motivo por quebrantamiento de forma referido, declarar la nulidad de la sentencia y que una Sala constituida por distintos Magistrados, proceda a celebrar de nuevo el juicio sobre los hechos que dieron lugar a la intervención el día 13.5.98, de 3.610 kgs. de hachís, y con respecto a los acusados Jose Enrique, Juan Carlos, Rafael, Ismael, e Íñigo, dado que en relación a este ultimo, aunque su condena por el hallazgo de 992,438 kgs. de hachís en un almacén o nave industrial arrendada por el mismo, ha sido dejada sin efecto, al estimarse su recurso, subsiste su actuación anterior, relacionada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal relativa a su participación en la introducción de aquellos 3.610 kgs. de hachís en España y que la propia Sala de instancia calificó como complicidad.

Estimándose los recursos interpuesto procede declarar de oficio las costas respectivas, art. 901 LECrim.

III.

Tal como se ha razonado en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia precedente no se ha incorporado al proceso de forma licita prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de Íñigo en relación al hallazgo de 992,438 kgs. hachís el día 8.8.1998 en la nave industrial sita en la calle G, parcela NUM000 del Polígono Cotes Baixes de Alcoy.

Que manteniendo la absolución de los acusados, María Consuelo, Rosa y Guillermo, debemos absolver y absolvemos a Íñigo, por delito contra la salud publica, relativo al hallazgo el 8.8.1998 de 992,438 kgs. hachís en la nave industrial sita en la calle G, parcela NUM000 del Polígono Cotes Baixes de Alcoy, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.