STS 1107/2005, 10 de Octubre de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid instruyó Sumario núm. 8/2002 por delito contra la salud pública contra Rosario, Elena y Concepción, y una vez concluso lo remitió a la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 24 de febrero de 2004 dictó sentencia núm. 154 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- El día 24 de marzo de 2002 sobre las 11.30 horas hizo entrada en el Aeropuerto Internacional de Madrid-Barajas Concepción, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, sin antecedentes penales y sin tener regularizada su permanencia en este país, con domicilio en Bogotá (Colombia) procedente de aquella ciudad, en el vuelo NUM001 de la Compañía Avianca portando una maleta de color negro, con etiqueta de facturación NUM000, en cuyo contorno, en tres de sus caras, había un doble fondo que contenían tres planchas de una sustancia que resultó ser 965,5 gramos de cocaína de una riqueza de un 63,1% así como un bolso con etiqueta de facturación NUM002 en el que transportaba entre otros objetos tres frascos de champú de la marca Pantene, Johnsons y Linea Caribe que contenían sustancia en polvo que resultó ser 340,4 gramos de cocaína con una riqueza de un 51,8%, 392,5 gramos de cocaína de una riqueza de un 49,8% y 411,2 gramos de cocaína de una riqueza de un 52,1%, respectivamente en cada uno de los frascos. Una vez en el exterior de la Aduana la esperaban Rosario, de nacionaldiad colombiana, mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en ésta capital, y Elena, de nacionalidad colombiana mayor de edad, sin antecedentes penales y con domicilio en Alicante, que habían acudido juntas al aeropuerto a recogerla y a quienes debían hacer entrega de la cocaína que habría alcanzado en el mercado el valor de 80.000 euros."

La Audiencia Provicial de instancia, dictó Sentencia cuyo pronunciamiento es del tenor literal siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a cada una de las acusadas Concepción, Rosario y Elena, ya circunstanciadas como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas a, Concepción, de prisión de cinco años que será sustituida por su expulsión del territorio nacional y prohibición de volver al mismo por un periodo de diez años, y multa de 70.000 euros y a las otras dos acusadas Rosario y Elena, a la pena de nueve años y un día y multa de 100.000 euros, con la advertencia de la responsabilidad personal susbsidiaria para caso de impago total o parcial de la multa a razón de un día de privación de libertad por cada cinco mil euros o fracción con la accesoria a todas ellas de inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y al pago por terceras partes de las costas del juicio.

Se decreta la expulsión de éste país de Concepción y prohibición de regresar al mismo durante un período de diez años.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a las condenadas la totalidad del tiempo que permanecieron privadas cautelarmente de libertad por esta causa.

Sin perjuicio de ulteriores resultas se ratifican los autos de treinta de mayo de dos mil dos, recaídos en las piezas de resposabilidad pecuniaria declarando la insolvencia de las condenadas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el Ministerio fiscal y por las representaciones legales de los procesados Rosario y Elena, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por al representación legal de la procesada Rosario, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley del párrafo primero del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 386 y 369.3 del C. penal.

2. - Por infraccion de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE en virtud del art. 849 de la LECRim.

   El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

   Único.- El recurso de interpone en un único motivo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., denunciándose la indebida aplicación del art. 376 del C.penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Elena se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por el cauce prevenido en el art. 5.4 de la LOPJ.

2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LEcrim.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos se impugnaron los mismos, la Sala los admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de septiembre de 2005.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, condenó a Concepción, Rosario y Elena como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan este recurso de casación, tanto la representación procesal de Rosario y de Elena, así como el Ministerio fiscal.

Recursos de Elena y de Rosario.

Comenzaremos por dar respuesta a la impugnación por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que plantean ambas recurrentes, en el segundo motivo de Rosario y el primer motivo de Elena.

La cuestión que se plantea es el valor probatorio de la declaración incriminatoria del coimputado en causa criminal.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 142/2003 (Sala Segunda), de 14 julio, para poder valorar debidamente esta alegación del demandante de amparo resulta preciso acudir a nuestra doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se ha dictado con base en las declaraciones de coimputados. Como tuvimos ocasión de recordar [STC 125/2002, de 20 de mayo, F. 3, con remisión a la doctrina sentada anteriormente por este Tribunal en las SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, F. 6; 49/1998, de 2 de marzo, F. 5; 115/1998, de 1 de junio, F. 5; 68/2001, de 17 de marzo, F. 5 b); 182/2001, de 17 de septiembre, F. 6; 2/2002, de 14 de enero, F. 6; 57/2002, de 11 de marzo, F. 4, y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia, § 44], la declaración de un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo en la medida en que el acusado, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa. Por ello hemos exigido al menos una mínima corroboración de las declaraciones de los coimputados cuando dichas declaraciones son las únicas pruebas de cargo en las que se basa la Sentencia condenatoria. Así, recientemente, en la STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 3. Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica necesariamente una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis efectuado caso por caso, la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (entre otras, SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 3, y 207/2002, de 11 de noviembre, F. 2, entre las últimas).

Por nuestra parte, hemos dicho (SSTS 23/2003, de 21 de enero, y 413/2003, de 21 de marzo), que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En el caso de autos, Concepción fue detenida en el aeropuerto de Madrid- Barajas, tras comprobarse que trasportaba en la maleta (en un doble fondo), 965,5 gramos de cocaína de una riqueza del 63,1 por 100, y en un bolso de mano, en tres frascos de champú, otros 1.200 gramos aproximadamente de la misma sustancia (descritos minuciosamente en el "factum"), esperándola a la salida de la Aduana Rosario y Elena, "que habían acudido juntas al aeropuerto a recogerla y a quienes debía hacer entrega de la cocaína".

Concepción negó en un primer momento cualquier relación con el transporte de la cocaína por parte de las personas que le esperaban en el aeropuerto, pero en fase de juicio oral, cambió su declaración para incriminarlas, señalando que la operación había sido un encargo, y que ambas la esperaban para hacerse cargo de la droga. Dijo también que le habían prometido un abogado de pago y una indemnización en caso de ser descubierta, y que al no cumplirse el pacto, se había decidido por contar la verdad de lo sucedido.

De modo que la cuestión se centra en las corroboraciones, objetivas y externas, que aunque mínimas, deben ser analizadas para enjuiciar este motivo por vulneración de la presunción de inocencia.

Las corroboraciones que halló la Sala sentenciadora de instancia fueron las siguientes: a) la presencia de las otras dos acusadas en el aeropuerto, a la llegada de Concepción, quienes no ofrecen una versión satisfactoria, en opinión del Tribunal "a quo", de esa coincidencia. Frente a ello hemos de decir que Elena tiene una relación similar a nuera de aquélla, en tanto que su hijo es nieto de la primera, fruto de una relación con un hijo de la Sra. Concepción, y nada hace de particular que se traslade desde Alicante hasta Madrid para recibirla, máxime cuando la abuela pensaba aprovechar el viaje a España para ver a su nieto; por otro lado, que le acompañe una amiga, que también es colombiana, como todas ellas, no parece sea un elemento muy significativo acerca de la presencia de las tres en el aeropuerto de Madrid-Barajas; b) que estando en prisión se produjera un incidente por el que supuestamente Concepción es agredida por Rosario, tanto puede resultar un hecho que acredite sus manifestaciones, como de lo contrario, o algo intrascendente, por no guardar relación con estos hechos, no estando tal incidente probado más que por un parte de las autoridades penitenciarias, por lo que no debería dársele más valor, pero que en todo caso no acredita inequívocamente la veracidad de la imputación de Concepción; c) que en la vista llamara a Elena, Lucía, y que ésta pueda utilizar este nombre, no parece tampoco un argumento decisivo, ni que en efecto la Sra. Concepción sea defendida finalmente por un abogado de turno de oficio.

En definitiva, es cierto que la declaración que prestó en el acto del juicio oral tuvo rasgos de credibilidad que determinaron al Tribunal de instancia a creerse su versión, y conformando su convicción judicial, condenar a las otras dos acusadas, lo que tendrá una importancia decisiva cuando analicemos el recurso del Ministerio fiscal. E incluso podemos afirmar que pudiera ser cierto lo afirmado por Concepción. Pero tales corroboraciones no son aspectos meramente formales que se añaden a la declaración del coimputado, sino datos objetivos y externos, que han de configurar una declaración inculpatoria fuera de toda duda razonable, apta para enervar la presunción de inocencia de las acusadas que invocan ante este Tribunal Supremo su derecho constitucional. Y aquí es donde se encuentra el verdadero problema de la cuestión: ¿ podemos afirmar, fuera de toda duda razonable, que Rosario y Elena, se habían concertado con Concepción para el traslado de la cocaína desde Colombia hasta España, por vía aérea? Ni por el hecho de ir a buscarla al aeropuerto, siendo una de ellas madre de un nieto de aquélla, ni por la condición de colombianas de todas ellas, puede descartarse con rotundidad una alternativa más favorable, y por consiguiente, atendible preferentemente por el Tribunal penal, pues precisamente dicha razón de parentesco pudo ser el motivo de acudir a Barajas. Descartado eso, ni el incidente en la prisión es algo inequívoco, ya que puede sugerir todo lo contrario, y por consiguiente, una tesis favorable para las ahora recurrentes, e incluso tratarse de algo intrascendente, repetimos algo en todo caso no probado, ni -finalmente- el uso de un nombre u otro para referirse a Elena, puede tenerse como algo tampoco inequívoco.

Tampoco resultó intrascendente, desde el punto de vista de la respuesta penológica la versión ofrecida por Concepción, pues en suma el Tribunal de instancia, aplicando el art. 376 del Código penal, por su activa colaboración, le rebajó en un grado la penalidad imponible, y sustituyó la pena por la expulsión de territorio nacional.

Y tampoco puede dejar de valorarse que la declaración de Concepción no fue lineal, sino que cambió la exculpación inicial de las otras dos acusadas, cuando entendió que no se habían cumplido los pactos que entre ellas existían.

De modo que el motivo tiene que ser estimado, en tanto que el Tribunal no tuvo en consideración otras alternativas más favorables, siendo las aludidas corroboraciones de carácter muy endebles y equívocas, para enervar la presunción de inocencia de las recurrentes, sin perjuicio de lo que ya hemos dicho más arriba acerca de hipotética veracidad de la incriminación.

Recurso del Ministerio fiscal.

En un único motivo de contenido casacional, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio fiscal considera que se ha aplicado indebidamente el art. 376 del Código penal.

El artículo 376, en su primer párrafo, tras la redacción operada por LO 15/2003, tiene la siguiente: "en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado".

En el caso, tiene razón el Ministerio fiscal, en el sentido de que no se ha producido un abandono voluntario de sus actividades delictivas, y consiguientemente, la atenuación especial prevista para los llamados arrepentidos que colaboren con las autoridades en la forma expresada en el precepto analizado, no puede concederse por esta vía.

Sin embargo, la rebaja de un grado puede llevarse a cabo por la vía de la atenuante analógica de colaboración (art. 21.6ª del Código penal). Como ha dicho la STS 284/2004, de 10 de marzo, reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado (SS. 20 de octubre de 1997, 16 y 30 de noviembre de 1996 y 17 de septiembre de 1999, núm. 1258/1999, entre otras). La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma «ratio» atenuatoria. En las atenuantes «ex post facto» el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º y a reparar el daño en el art. 21. 5º del Código penal.

La doctrina de esta Sala considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica (SS. 26 de marzo de 1998 y 24 de octubre de 1994, entre otras). Y dicha excepcionalidad concurre en el caso actual, pues la recurrente colaboró con las autoridades reconociendo los hechos y proporcionando datos adicionales sobre terceros, que tuvieron la relevancia de que la Sala sentenciadora de instancia condenara a otras personas. No sería argumento señalar que la Sentencia ha sido revocada en este extremo, pues, primeramente, no se puede descartar que lo que Concepción señaló respecto a las otras dos acusadas sea la verdad, simplemente que la prueba ofrecida por ella carece de las corroboraciones necesarias para fundamentar una condena, pero parece evidente que hizo todo lo que estaba en su mano para ofrecer tal colaboración con la Administración de Justicia. En segundo lugar, la colaboración que es valorable no tiene necesariamente de estar presidida por una consecuencia condenatoria. En el caso de los arrepentidos, basta que proporcionen los datos que tengan en su poder para que su colaboración cumpla con los cánones exigidos, sin que necesariamente se tenga que llegar a la conclusión legal de que una colaboración no seguida de condena de los delatados es inocua a los efectos de atenuación de la responsabilidad penal, deducido todo ello de los fines que se persiguen mediante la creación de este expediente para posibilitar en caso de organizaciones la mayor facilidad probatoria y el desentramado delictivo.

Es por ello que el recurso del Ministerio fiscal tiene que ser estimado, aunque en la segunda sentencia que ha de dictarse consideremos que concurre una atenuante analógica de colaboración. Ya dijimos más arriba que la declaración que prestó la acusada en el acto del juicio oral tuvo rasgos de credibilidad que determinaron al Tribunal de instancia a creerse su versión, y conformando su convicción judicial, condenar a las otras dos acusadas, lo que tendría una importancia decisiva en el momento de analizar el recurso del Ministerio fiscal. En este sentido, estimaremos el recurso de la acusación pública, aunque finalmente la pena no venga a variar.

Procede en consecuencia la declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, dejando sin efecto el último inciso que dice: "y a quienes debía hacer entrega de la cocaína", manteniendo que la droga intervenida habría alcanzado en el mercado el valor de 80.000 euros.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver y absolvemos a Rosario y a Elena del delito contra la salud pública por el que fueron acusadas en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales, y apreciar en la conducta de Concepción la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración, manteniendo la misma penalidad que ya impuso el Tribunal de instancia.

Que debemos absolver y absolvemos a Rosario y a Elena del delito contra la salud pública por el que fueron acusadas, con declaración de oficio de las costas procesales en sus dos terceras partes, manteniendo la condena de Concepción en sus propios términos, con estimación de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.