STS 401/2005, 21 de Marzo de 2005

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2005:1753
Número de Recurso311/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución401/2005
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil cinco.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Juan Enrique y Elisa, y solo por infracción de ley por Augusto, contra sentencia de fecha diez de octubre de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Santander en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Guedeja Marrón de Onis, Cortés Galán y Martín Jaureguibeitia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Castro Urdiales instruyó sumario con el nº 5/2000, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria que con fecha 10 de octubre de 2.003, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "

Primero

El día 23 de marzo de 1.999, los procesados Juan Enrique y Augusto, ambos mayores de edad, poseían de consuno y para su venta a terceros, un total de treinta y cinco kilos seiscientos veinte gramos (35,620 Kg) de la sustancia conocida como speed, uno de cuyos componentes es anfetamina base, en un porcentaje del 5'3%, sustancia que tenían distribuidas en 36 bolsas envasadas al vacío, las cuales guardaba en su domicilio Augusto, sito en la CALLE000, NUM000, Bloque NUM001, NUM002, de Castro Urdiales. Ese día, sobre las 13:00 horas, Augusto iba a hacer entrega de cinco de esas bolsas a Juan Enrique, operación que frustraron agentes de la Guardia Civil, quienes a esa hora detuvieron a Augusto en las inmediaciones de su domicilio, y a Juan Enrique pocos minutos después, cerca de ese lugar, cuando se dirigía a encontrarse con Augusto. Al ser detenido Augusto, se le ocuparon las cinco bolsas ya referidas, un teléfono móvil, un machete y el vehículo QE-....-EC, de su propiedad. A Juan Enrique se le ocuparon, en el momento de la detención, 233.895 pesetas, dos teléfonos móviles, una agenda y una carpeta con diversa documentación, varias joyas, un vehículo propiedad de un tercero, que fue devuelto a su titular , una navaja y una emisora President. Practicados poco tiempo después sendos registros en los domicilios de Augusto y Juan Enrique, en el primero se encontraron las 31 bolsas de speed restantes, un dinamómetro y diversa documentación; y en el segundo (sito en la CALLE001, NUM003, bloque NUM001.NUM004, NUM005,. de Castro Urdiales), diversa documentación, un teléfono móvil, una navaja y un visor nocturno Moonligth. El valor de la droga incautada asciende a 641.520 euros, según el promedio de precios que tiene fijados la O.C.N.E.

Segundo

Durante los meses de febrero y marzo de 1.999, la procesada Elisa, mayor de edad, previo encargo de Augusto, proporcionó en diversas ocasiones a éste dosis de cocaína, entregas que se hacían en el domicilio de Elisa, sito en la CALLE002, NUM006.NUM007.NUM005 de Castro Urdiales, droga que era consumida posteriormente por Augusto sin estar en compañía de Elisa. Dicha procesada fue detenida el día 1 de abril de 1.999, y en su poder se ocuparon los siguientes objetos: algunas joyas, anotaciones, una cartera y envoltorio, un papel enrollado, dos trozos de hachís, 2.668 pesetas y un teléfono móvil. En el registro que poco después se practicó en el domicilio de esta procesada, se intervinieron, entre otros objetos, dos agendas, una pistola de avancarga con sus accesorios y 22 cartuchos del calibre 22, un walkie-talkie y otros tres trozos de hachís.

Tercero

El día 26 de marzo de 1.999, fue detenido en Castro Urdiales Jose Pablo, mayor de edad, a quien en ese momento se le ocuparon varias joyas, 68.700 pesetas, dos móviles y diversa documentación. Practicado a continuación un registro en su domicilio, sito en la AVENIDA000, NUM008-NUM009, de Castro Urdiales, se hallaron 26 pastillas de cafeina (sustancia no sometida a control, con un 0'4% de heroína), 51,932 gramos de speed (con una pureza del 3'7% de anfetamina base), siete fotocopias de carnet de identidad, varios recortes de plástico, una bolsa de plástico recortada, una carabina marca Norika del calibre 4,5 y diversas anotaciones.

Cuarto

El día 1 de abril de 1.999 fue detenido en Castro Urdiales, Luis Francisco, mayor de edad, a quien en ese momento se le ocuparon siete papelinas de cocaína, con un peso total de 2,408 gramos, y un envoltorio plástico vacío. En el posterior registro que se practicó en su domicilio (sito en la CALLE003, NUM010.NUM011, de Castro Urdiales), se intervino un recorte amarillo de plástico, un teléfono móvil, diversa documentación, una navaja, un ordenador recibido de Cornelio en el verano de 1.998, un dinamómetro de precisión, dos bolsas de plástico con círculos recortados, y varios recortes de plástico".

  1. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "

Primero

Que debemos condenar y condenamos a Juan Enrique y Augusto, como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido a cada uno de ellos a las siguientes penas: prisión de diez años y seis meses, inhabilitación absoluta, durante el tiempo de la condena multa de 641.520 euros, y comiso de los 35. 620 gramos de speed, del teléfono móvil ocupado a Augusto y de los tres teléfonos intervenidos a Juan Enrique. Los restantes objetos intervenidos a estos dos procesados quedan retenidos para asegurar sus responsabilidades pecuniarias. Cada uno de estos dos condenados abonará una quinta parte de las costas procesales.

Segundo

Que debemos condenar y condenamos a Elisa, como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y comiso del teléfono móvil intervenido. Lo restantes objetos que se ocuparon a esta procesada quedan retenidos para asegurar el pago de las responsabilidades pecuniarias. Esta condenada deberá abonar la quinta parte de las costas procesales.

Tercero

Debemos absolver y absolvemos a Jose Pablo y Luis Francisco del delito de tráfico de drogas de que venían acusados por el Ministerio Fiscal. Dos quintas partes de las costas se declaran de oficio.

Cuarto

Procédase a la destrucción de toda la droga intervenida en estas actuaciones, si no lo hubiera sido ya.

Quinto

Dedúzcase testimonio contra el testigo Cornelio, en los términos acordados en el fundamento octavo de esta sentencia".

  1. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por Elisa y Juan Enrique recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y por Augusto por infracción de ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  2. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Elisa formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., al considerar lo hechos probados conceptos que por su caracter jurídico implicaban la predeterminación del fallo.

    La representación de Augusto, ha formulado su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Desistido. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim. al haberse infringido, por inaplicación, el art. 21.6 en relación con con el 21.4 del Código Penal, y por inaplicación del art. 21.5 del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida inaplicación el art. 20.1 del C. Penal y del 20.2 del mismo Cuerpo Legal, o alternativamente, por inaplicación indebida del art. 21.1 mismo y 21.2 del mismo Cuerpo Legal. TERCERO (bis): Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba.

    La representación de Juan Enrique, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 18.3 de la C.E. (secreto de las comunicaciones). SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la C.E. (derecho a un proceso con todas las garantías). TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim., al denegarse la lectura de determinados documentos que fueron solicitados en el trámite de la prueba documental. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 850 de la L.E.Crim., ante la denegación de la exhibición de determinados documentos al testigo Guardia Civil NUM012. QUINTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., ante la existencia de oscuridad y falta de claridad en el primero de los hechos declarados probados. SEXTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la C.E., principio de presunción de inocencia.

  3. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  4. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciséis de marzo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Cuarta), en sentencia de diez de octubre de dos mil tres, condenó a los acusados Augusto, Juan Enrique y Elisa, como autores de sendos delitos de tráfico de drogas -a los dos primeros, por el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia-, porque Juan Enrique y Augusto poseían más de 35 kilogramos de speed (con una riqueza en anfetamina base del 5´3 %), y Elisa proveía de cocaína, para su consumo, a Augusto.

Contra la anterior sentencia, han interpuesto recurso de casación los tres acusados.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Juan Enrique.

SEGUNDO

El motivo primero de este recurso, al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, denuncia la vulneración del art. 18.3 de la Constitución, "por falta de motivación de los autos de intervención telefónica de 13 y 26 de enero de 1999 (...), a través de los cuales fue iniciada la investigación judicial de autos .."; infracción denunciada al inicio de las sesiones del juicio oral, habiendo prohibido el Tribunal de instancia la exposición razonada de su denuncia, por lo que formuló la conveniente protesta.

El motivo, como vamos a ver, carece de todo fundamento atendible.

En efecto, el examen de las actuaciones permite comprobar que, al folio 1 de los autos, obra el oficio que la Guardia Civil dirige al Juzgado de Instrucción de Castro Urdiales, solicitando la intervención de las comunicaciones a través de determinados números de teléfono, por presuntas actividades de tráfico de drogas, en el que se hace constar que han obtenido "informaciones" sobre un individuo, llamado Augusto, que se dedica a la venta de cocaína en la localidad de Castro Urdiales, y que "tras varias semanas de investigaciones" han logrado identificarle como Augusto, habiendo podido comprobar, "tras la práctica de regulares seguimientos", las citas y entrevistas que mantiene con conocidos consumidores de drogas de dicha localidad y con las chicas de alterne del ¨Club Woman", de la referida localidad. Tales contactos -se dice en el oficio- se caracterizan por su rapidez y por las considerables medidas de seguridad que adopta el investigado, en el que se advierten "aparentes síntomas de nerviosismo", utilizando habitualmente para estos contactos un teléfono celular. Se ha observado, incluso, que en ocasiones utiliza cabinas telefónicas donde deja, en ocasiones, "algunos pequeños efectos (...), pasando instantes después otra persona a recoger dichos efectos, la cual abandona precipitadamente la zona". Tales contactos -se añade en el oficio- "se han detectado en la c/ La Rúa e inmediaciones, además de en el vehículo que utiliza y en el mencionado Club "Woman", utilizando habitualmente un teléfono móvil.

No cabe la menor duda de que en el anterior oficio se da cuenta al Juez de Instrucción de algo más que meras sospechas. Estamos en presencia de unos indicios de criminalidad suficientes para que la autoridad judicial se pronuncie fundadamente sobre la intervención telefónica solicitada. Tales indicios provienen de la actividad desarrollada por los agentes de la Guardia Civil que, tras identificar al sospechoso, le han sometido a "regulares seguimientos" que les han permitido advertir sus contactos, las personas con las que contacta, los lugares en que lo hace, y, en definitiva, su "modus operandi".

Al folio 3, obra el auto de fecha 13 de enero de 1999 por el que el Juez de Instrucción de Castro Urdiales acuerda la intervención del teléfono del sospechoso anteriormente citado, por el período de un mes, en el que se dice cómo se ha de llevar a efecto la intervención y se requiere a la Policía Judicial para que entregue al Juzgado -cada quince días- los soportes originales en los que se hayan registrado las grabaciones, con las transcripciones de las conversaciones grabadas en su totalidad. El auto contiene una referencia al oficio policial (Hechos), y una exposición de la normativa aplicable a la intervenciones telefónicas (RJ 1º), un examen detallado de las circunstancias concurrentes en el caso de autos (RJ 2º), un resumen de la jurisprudencia aplicable (RJ 3º), las razones por las que se acuerda el secreto de las actuaciones (RJ 4º) y la duración de la medida (RJ 5º).

Es evidente, por tanto, que la resolución judicial cuestionada cumple las exigencias de motivación propias de este tipo de resoluciones (v. art. 120.3 CE yart. 579.3 LECrim.), pues la autorización judicial precisa para la licitud de las intervenciones telefónicas ha de estar basada en unos "indicios de criminalidad" (v. art. 579.3 LECrim.); pero no podemos ignorar que tales indicios no es menester que alcancen la entidad de los que son precisos para decretar el procesamiento de una persona ("indicios racionales de criminalidad" -v. art. 384 LECrim.), bastando, pues, con la existencia de sospechas fundadas y objetivadas, dado que no cabe ignorar que lo que, en definitiva, se persigue mediante la intervención telefónica es precisamente descubrir la realidad de la actividad criminal, la identidad de los participantes en ella y aportar medios de prueba de una y otra cosa, por lo que el "fumus boni iuris" que la autoridad judicial ha de ponderar en estos casos es de menor intensidad que el que es exigible para otras resoluciones judiciales, como pueden ser el auto de procesamiento o las relativas a las medidas cautelares personales o reales.

Al folio 6, obra un segundo oficio de la Guardia Civil, dirigido igualmente al Juzgado de Instrucción de Castro Urdiales, en el que se le informa del vehículo utilizado en sus desplazamientos por el investigado, así como de que "desde el día veintitrés de enero (...) no se ha registrado llamada alguna en el número de teléfono intervenido", habiéndose realizado las gestiones oportunas que han permitido averiguar que el teléfono intervenido "se encuentra dado de baja debido a facturas impagadas", y que Augusto "utiliza en la actualidad el teléfono NUM013", cuya intervención se solicita.

Es evidente que la Guardia Civil explica suficientemente, en su oficio, las razones de la nueva solicitud de intervención telefónica.

Al folio 7, obra el auto de veintiséis de enero de mil novecientos noventa y nueve, por el que se deja sin efecto la primera autorización y se autoriza la nueva intervención solicitada. El auto, en el que se recogen detalladamente las circunstancias determinantes de esta segunda petición, reúne las mismas características que el precedentemente examinado.

Hemos de reconocer que esta segunda resolución judicial cumple adecuadamente las exigencias legales y jurisprudenciales propias de las autorizaciones judiciales de las intervenciones telefónicas.

A la vista de todo lo expuesto, es patente la falta de fundamento de este motivo. Por consiguiente, procede la desestimación del mismo.

TERCERO

El segundo motivo, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECrim., con expresa invocación del art. 5.4 de la LOPJ, se formula por infracción de ley, "al haberse cometido error de derecho por no haberse aplicado debidamente el art. 24.2 CE, en su vertiente del derecho a un proceso público con todas las garantías y todo ello al haberse declarado indebidamente válido el contenido de las transcripciones de las intervenciones telefónicas practicadas (...), toda vez que no fueron aportadas al procedimiento en su integridad sino únicamente una selección de las conversaciones de interés, ..".

Las intervenciones telefónicas, en cuanto limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), requieren para su licitud y validez jurídicas una serie de requisitos: exclusividad jurisdiccional (salvo excepciones -v. art. 579.4 LECrim.) pues han de acordarse por la autoridad judicial en el curso de un proceso penal; existencia previa de indicios (no de meras sospechas o conjeturas); motivación suficiente (v. art. 120.3 CE y art. 579.3 LECrim.); proporcionalidad; especialidad del hecho delictivo investigado; limitación temporal y control judicial (cuya principal exigencia consiste en la entrega íntegra de las grabaciones originales a la autoridad judicial, a disposición de todas las partes del proceso, y la posibilidad de reproducirlas, sea total o parcialmente, en el juicio oral a instancia de las mismas). No constituye, pues, una medida exigible, en el plano de las garantías constitucionales, ni la transcripción íntegra de las grabaciones, ni su previa audición íntegra por la autoridad judicial, ni existe norma que prohiba a la autoridad judicial ordenar o servirse de la selección o resumen que de las conversaciones intervenidas puedan hacer los funcionarios policiales a los que se haya encomendado la práctica de la intervención. La autoridad judicial competente puede servirse, tanto para autorizar las intervenciones como para acordar sus prórrogas, de las informaciones facilitadas por la Policía Judicial (cuyos miembros, como es sabido, están sujetos en el desempeño de sus funciones a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico -v. arts. 9.1, 103,1 y 104 CE), de las que deberá quedar la debida constancia en las actuaciones procesales para posibilitar el ulterior control de las decisiones judiciales, pero sin que pueda considerarse necesario para que pueda adoptar tales medidas que disponga de una transcripción íntegra de las conversaciones grabadas ni, por supuesto, que deba proceder a una audición previa de las mismas.

El examen de los autos permite comprobar que la información obrante en ellos sobre el desarrollo de las intervenciones telefónicas autorizadas por el Instructor son correctas y suficientes a los fines del proceso.

No es posible estimar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, por consiguiente, no puede prosperar.

CUARTO

El motivo tercero, con sede procesal en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia quebrantamiento de forma cometido durante la celebración del juicio oral, al negarse la Sala de instancia a que se diera lectura a determinados documentos solicitados por la defensa de este recurrente, "concretamente las testificales de Don Jesús Luis y de Don Pedro Enrique (...) y ello por razón de considerarlos impertinentes al tratarse de testigos que ya habían declarado durante el juicio oral, lo que originó la oportuna protesta ..".

El presente motivo no puede correr mejor suerte que los precedentes. En principio, la decisión judicial cuestionada no puede menos de considerarse jurídicamente correcta. En efecto, las actuaciones judiciales de la fase sumarial, de instrucción o previa, tienen por objeto la preparación del juicio oral, en el que, tratándose de la prueba testifical -como es el caso- lo fundamental es el testimonio prestado oralmente ante el Tribunal, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, respondiendo los testigos a las preguntas que se les formulen, pudiendo en tal momento ser traídas al plenario las declaraciones documentadas en los autos, y ser interrogados los testigos acerca de ellas, previendo la ley la posibilidad de darse lectura a las declaraciones documentadas en los autos "cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada" anteriormente en el proceso, con objeto de que el testigo "explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe" (v. art. 714 LECrim.), supuesto totalmente diferente del que se refiere en este motivo; no es posible, por tanto, apreciar el quebrantamiento de forma denunciado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

QUINTO

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia también quebrantamiento de forma por cuanto el Tribunal de instancia denegó la exhibición de determinados documentos a un testigo, guardia civil, que venían firmados por el mismo, así como a que dicho testigo contestase a determinadas preguntas de manifiesto interés en la causa.

Pretendía la defensa del acusado que le fueran exhibidos al citado testigo "los documentos obrantes al folio nº 1 y vto. del sumario" (es decir, la solicitud de intervención judicial del teléfono nº NUM014), con la finalidad esencial de precisar "las identidades de los agentes que participaron en los seguimientos previos, de los conocidos consumidores de droga con los que Augusto mantenía frecuentes contactos .."; así como "la declaración ante la Guardia Civil de D. Augusto del 25-03-99 (...) y donde se trataba de acreditar una previa presión en el cuartel de la Benemérita Fuerza sobre éste para que declarase en contra de nuestro representado (...). Con ello, lo que se trataba era de determinar si esas pretendidas presiones fueron las que le llevaron a declarar que la sustancia estupefaciente que únicamente a él se le intervino pertenecía asimismo también, o no, a D. Juan Enrique ..".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los precedentemente examinados. En cuanto al primer documento, porque para aclarar los extremos que la defensa de este acusado pretendía conocer no era necesaria su exhibición, dado que en el oficio en el que se solicitó la intervención telefónica no se identifican ni los agentes que hicieron los seguimientos al sospechoso ni la de los conocidos consumidores de droga conocidos por aquéllos que se acercaban a él; con independencia de que tales datos no pueden considerarse precisos para que el Juez de Instrucción pueda autorizar la intervención de las comunicaciones. Y, en cuanto al segundo, porque la inculpación del aquí recurrente por parte del coimputado Augusto la mantuvo éste a lo largo de todo el proceso, hasta el punto de pretender ahora en el trámite casacional la estimación de una atenuante de la responsabilidad criminal, precisamente por la colaboración prestada a la justicia con sus declaraciones sobre el particular; y porque, en todo caso, si el testigo no había intervenido en la declaración policial del señor Augusto nada podría saber sobre lo que se pretendía aclarar, y si hubiera intervenido en tal declaración no estaría obligado -por razones obvias (v. art. 24.2 CE)- a responder con veracidad a lo que sobre el particular se le preguntase.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

SEXTO

El quinto motivo, deducido al amparo del art. 851.1º LECrim., denuncia nuevamente quebrantamiento de forma, "ante la existencia de oscuridad y falta de claridad en el primero de los hechos declarados probados, referido a la imputación de nuestro representado y toda vez que con la expresión "poseían de consuno la droga incautada" determina la probanza de la posesión de la sustancia estupefaciente ..".

El vicio "in iudicando" que aquí se denuncia deberá apreciarse cuando en el relato fáctico el Juzgador haya empleado términos, frases o expresiones ininteligibles, dubitativos o ambiguos, que hagan imposible conocer lo que se declare realmente ocurrido. Nada de esto sucede en el presente caso, por cuanto el término "consuno" no significa otra cosa que "de común acuerdo". Con ello se quiere decir, por tanto, que la droga intervenida -con independencia de tenerla físicamente el acusado Augusto en su domicilio (el Tribunal de instancia dice que Augusto tenía la posesión inmediata y Juan Enrique la posesión mediata)- era de los dos acusados, que lógicamente tenían la libre disposición de la misma y, por ende, respondían criminalmente de ello, a todos los efectos.

El motivo, por todo lo dicho, carece de fundamento atendible y debe ser desestimado.

SEPTIMO

El sexto y último motivo de este recurso, por la vía del art. 852 LECrim. y con invocación del art. 5.4 LOPJ, "denuncia la inaplicación del art. 24.2 CE, en su vertiente del derecho constitucional a la presunción de inocencia de D. Juan Enrique ..., al no existir en la causa motivos suficientes para desvirtuar el mismo", ya que la declaración inculpatoria del otro coimputado se produjo con ánimos explícitos de autoexculpación y de venganza.

El Tribunal de instancia, por su parte, dice que Juan Enrique es autor del delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado por las siguientes dos pruebas: 1ª) la declaración inculpatoria que contra él prestó Augusto; y 2ª) la indiciaria que se extrae de varios extremos: a) Augusto viene sosteniendo desde el principio que los cinco kilos que le intervino la Guardia Civil iba a entregarlos en cuestión de minutos a Juan Enrique, que se los acaba de pedir por teléfono; b) las conversaciones telefónicas que mantuvieron los dos acusados en la mañana del día 25 de marzo de 1999, debidamente grabadas y oídas en juicio, "evidencian la realidad de ese encargo" (Juan Enrique, en declaración sumarial, reconoció su propia voz); y, c) si Juan Enrique iba a recibir de Augusto cinco unidades de "algo", si la entrega estaba a punto de realizarse cuando intervino la Guardia Civil, si Juan Enrique fue detenido cerca del lugar donde se interceptó a Augusto y en tránsito hacia dicho lugar, y si las únicas cinco unidades que llevaba Augusto eran cinco bolsas de droga, "a ellas debieron referirse los procesados cuando hablaban de botellas, que es lo que sostiene Augusto" (v. FJ 4º, ff. 383, 456, 467 y acta J.O.).

No es posible, a la vista de lo expuesto, sostener que el Tribunal de instancia ha carecido de una mínima actividad probatoria de cargo, con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente, ha de reconocerse a todo acusado (art. 24.2 CE y STC 31/1981), consistente en el testimonio de un coimputado corroborada con datos objetivos (las conversaciones telefónicas, la intervención de la droga y la detención de Juan Enrique, en las inmediaciones del lugar en que fue detenido el otro acusado, cuando iba a recoger "las cinco botellas" -5 kgs. de speed).

Procede, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Augusto.

OCTAVO

Plantea este recurrente, antes de exponer los motivos de su recurso, una cuestión previa (el derecho a la doble instancia en lo penal, derivada del contenido del art. 14.5 del PIDCyP) que implicaría la retroacción de actuaciones al momento del dictado de la sentencia en primera instancia, en atención al "recién aprobado artículo 73.3.c) de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial (...), que señala que la Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocerá de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales.

La citada cuestión debe ser desestimada, por las siguientes razones:

  1. Porque la "doble instancia" no constituye un expresión técnico-jurídica unívoca, habida cuenta de la polémica doble posibilidad de la "revisio prioris instantiae" o del "novum iudicium".

  2. Porque el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no reconoce explícitamente el derecho a la segunda instancia, pues solamente establece que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".

  3. Porque tanto este Tribunal como el Tribunal Constitucional han declarado reiteradamente que el recurso de casación de nuestro Derecho, en la forma en que actualmente se desarrolla y es entendido, desde la perspectiva constitucional (v. arts. 10.2 y 24 CE y art. 5.1 LOPJ, y, por todas, la STC nº 70/2002), cumple adecuadamente las exigencias del Pacto. Y,

  4. Porque la previsión legal del art. 73.3 c) de la LOPJ ha de entenderse en conjunción con la Disposición Final Segunda de la LO 19/2003, relativa a la obligada adecuación de las normas procesales que hagan posible el establecimiento efectivo del recurso de apelación para todas los procesos que actualmente carecen de dicho recurso; adecuación que todavía está pendiente.

Por las razones expuestas, la presente cuestión previa debe ser inadmitida.

OCTAVO

El motivo primero de este recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24, apartado primero, de la Constitución.

En el desarrollo del motivo, dice la parte recurrente que "este motivo se refunde en el último (tercero) de este escrito de recurso, con lo que a las argumentaciones que en el mismo serán expuestas nos remitimos".

El motivo tercero, por su parte, tiene una exposición ciertamente compleja y confusa. En efecto, se formula por el cauce procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los siguientes términos: "por haberse infringido los siguientes preceptos penales de carácter sustantivo, por inaplicación de la eximente de alteración psíquica del artículo 20.1 del Código Penal, alternativamente, por aplicación de la eximente de grave tóxicodependencia del artículo 20.2 del Código Penal, alternativamente por inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1º del Código Penal en relación con los artículos 20.1 y 20.2 (trastorno mental transitorio e intoxicación a los estupefacientes), alternativamente, por inaplicación de la atenuante de grave adicción, como muy cualificada, del artículo 21.2 del Código Penal, y por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos cuya incorporación en el acto de vista no fue permitida por el Tribunal de instancia, lo que supone infracción al artículo 24.1 de la Constitución Española que regula el derecho a la tutela judicial efectiva".

Desde el punto de vista técnico-procesal, el motivo adolece de innumerables defectos: mezcla en un único motivo el error de derecho y el error de hecho, junto con la vulneración de precepto constitucional; desconoce la procedencia de individualizar los motivos; y olvida la exigencia de precisar las declaraciones de los documentos que cita para acreditar el error que se opongan a las declaraciones de la resolución recurrida (v. arts. 874 y 884 LECrim.). Solamente el profundo respeto del derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva permite a este Tribunal dar respuesta a todas las pretensiones deducidas en este motivo. Mas, en cualquier caso, la relación de este motivo con el primero se reduce, evidentemente, a la vulneración constitucional que en él se denuncia. A esta cuestión vamos a limitarnos, en primer término.

El motivo primero, al igual que el último inciso del tercero, denuncian -como hemos dicho- la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La razón de ello se expone en el motivo tercero, en el que se afirma que "la sentencia no contempla la aplicación de la atenuante de drogadicción por no existir prueba suficientemente demostrativa: "pues a probarla se encaminaban en trámite de prueba documental, y que le fueron rechazados por causa de extemporaneidad. Tal y como consta en el acta de la vista, ya en fase documental, la defensa de Augusto aportó informe médico y laboral de su cliente, frente a lo que el Ministerio Fiscal indicó que la prueba propuesta la consideraba extemporánea. Por su SSª, se deniega la documental aportada por la defensa de Augusto, (...)" (el subrayado es nuestro).

Ya hemos puesto de relieve que la parte recurrente no concreta las declaraciones del informe citado que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.). Mas, con independencia de ello, es preciso tener en cuenta también que el proceso penal se desenvuelve en una serie de períodos sucesivos y perfectamente diferenciados -fase de instrucción, fase intermedia y fase de plenario-, en cada uno de los cuáles han de desarrollarse, en principio, las actividades procesales de las partes, conforme a las exigencias del principio preclusivo, sin otras excepciones que las derivadas de las garantías inherentes a los derechos fundamentales (especialmente el derecho del acusado a proponer los medios pertinentes para su defensa, evitando toda posible indefensión), que podrían justificar determinadas actuaciones procesales extemporáneas, entre ellas, lógicamente, las relativas a las pruebas propuestas por la defensa de los acusados.

No obstante -dicho esto-, menester es también recordar que, como establece el art. 11.2 LOPJ, "los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal". De ahí, la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, desde la perspectiva constitucional, para decidir en consecuencia.

Por lo que a la proposición de prueba se refiere, el momento procesal oportuno no es otro que el de la formulación de las conclusiones provisionales o del escrito de defensa (v. arts. 656 y 781 LECrim.), sin perjuicio de las posibilidades admitidas en los artículos 728, 729.3º, 784.2 y 786.2 LECrim.). Lo que no es posible es proponer pruebas al finalizar el juicio oral, como se ha pretendido en el presente caso, sin alegar razón alguna de tan extemporánea propuesta, y tratándose, además, de una prueba que razonablemente carecía de entidad para haber podido modificar la decisión final del Tribunal, al tratarse de un simple informe médico, no ratificado por quien lo hubiera emitido, cuya presencia ante el Tribunal no consta que fuera procurada también por la defensa del acusado, y, en todo caso, sin posibilidad de ser sometido a contradicción. Hemos de concluir, por tanto, que la decisión del Tribunal fue jurídicamente correcta y que, en consecuencia, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada por esta parte recurrente. Procede, pues, la desestimación del motivo primero y la denuncia hecha en el tercero sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Limitándonos ya a las infracciones de la legalidad ordinaria denunciadas, en el motivo tercero, en cascada y alternativamente, (eximente de alteración psíquica, eximente de grave tóxicodependencia, eximente incompleta de alguna de las anteriores eximentes plenas, trastorno mental transitorio e intoxicación a los estupefacientes, o, finalmente, atenuante de grave adicción, como muy cualificada), canalizadas a través del cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos de decir simplemente que en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, de obligado respeto (v. art. 884.3º LECrim.), no existe antecedente fáctico alguno que pueda justificar la apreciación de ninguna de las circunstancias solicitadas por la defensa de este acusado; con independencia, todo ello, de que la conducta enjuiciada no responde a ninguno de los supuestos en los que, de ordinario, suelen estimarse este tipo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues no consta que este acusado sufriera ningún síndrome de abstinencia ni que cometiera el hecho para procurarse la droga que necesitaba o dinero para adquirirla.

Por lo dicho, procede también la desestimación del motivo tercero en cuanto a las infracciones de ley denunciadas por el cauce del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

NOVENO

El segundo motivo, finalmente, también por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción, "por inaplicación indebida, del art. 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal (atenuante de arrepentimiento espontáneo y colaboración con las autoridades), así como por haberse infringido por inaplicación la atenuante regulada en el artículo 21.5 del Código Penal de reparación del daño o de disminución de los efectos del delito".

Nuevamente, incurre aquí el recurrente en el defecto procesal de no individualizar debidamente los motivos, en función de las diversas infracciones denunciadas. Pese a ello, este Tribunal va a responder a sus pretensiones.

El Tribunal de instancia rechazó en su momento la apreciación de estas atenuantes, fundadas "en idéntico hecho, que es la colaboración del procesado Augusto en orden a localizar la partida mayor de droga, que se hallaba en su domicilio"; afirmando que "no tenemos siquiera necesidad de detenernos en el estudio de estas dos atenuantes, al resultar de todo punto intranscendente el hecho invocado, pues ya la primera partida de droga ocupada al procesado (cinco kilos) era ya de notoria importancia, con lo que esa tenencia parcial agotaba en sí todos los requisitos del tipo agravado" (v. FJ 9º).

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones:

  1. Porque, dado el cauce casacional elegido, resulta obligado el pleno respeto del relato fáctico de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), en el que nada consta con la necesaria relevancia para la posible estimación de las pretendidas circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal.

  2. Por la extemporaneidad e irrelevancia procesal de la confesión, a la vista de la detención del recurrente e intervención de la droga que portaba (v. art. 21.4ª CP).

  3. Porque la ocupación del resto de la droga (31 bolsas que contenían alrededor de 30 kilos de "speed"), se hubiera producido lógicamente al practicarse la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, consecuencia en cierto modo obligada de su detención en posesión de una importante cantidad de droga y del conocimiento de sus actividades a través de las intervenciones telefónicas.

  4. Porque no se acierta a comprender en qué sentido este acusado ha podido contribuir con su conducta a reparar el daño ocasionado a una víctima o disminuir sus efectos (v. art. 21.5ª CP). Y,

  5. Porque la colaboración con la justicia -por haber implicado al otro acusado en los hechos de autos- ha de ser valorado en el contexto en que se produjo (cuando se conocía la implicación de Juan Enrique por las conversaciones telefónicas intervenidas, que permitieron su inmediata detención en las inmediaciones donde fue detenido el aquí recurrente), y con las obligadas cautelas con que siempre deben ser examinadas y ponderadas estas conductas, habida cuenta del posible aprovechamiento indebido de este tipo de "colaboraciones", por sus posibilidades de minoración de las responsabilidades del "colaborador" y, en algunos casos, incluso de su exculpación (v. art. 21.6ª CP). Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

  1. RECURSO DE LA ACUSADA Elisa.

DÉCIMO

Dos son los motivos de casación articulados por la representación de esta acusada en su recurso. El primero de ellos, con sede procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto "las pruebas aportadas y en las que basa el Ministerio Fiscal su acusación resultan ser las grabaciones de unas conversaciones telefónicas, (siendo) de resaltar que en muchas de las grabadas a mi representada (...) son consideradas incluso por la fuerza instructora como sin ningún contenido". "Es más -se dice-, en el registro posterior a su detención, en su domicilio, no se encuentra ningún objeto que tendría que tener en su posesión si fuera una persona que se dedicase a vender, ..".

"Ninguna de las pruebas aportadas -se dice, para concluir- pueden justificar la condena de mi representada, es más se vulnera frontalmente la presunción de inocencia ..".

En el hecho probado de la sentencia de instancia, se imputa a la aquí recurrente haber proporcionado a Augusto, en diversas ocasiones, dosis de cocaína; entregas que se hacían en el domicilio de Elisa, y cuya droga era consumida posteriormente por Augusto sin estar en compañía de Elisa (v. HP).

El Tribunal de instancia ha considerado a esta acusada autora de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar daño a la salud, de los artículos 368 y 374 CP, "ateniéndonos a la propia confesión que prestó en juicio la procesada Elisa", de lo que resulta "que ésta, en más de una ocasión, cuando tenía que comprar cocaína para sí, recibía de Augusto el encargo de comprar droga también para él, droga que, una vez adquirida por Elisa, era entregada a Augusto .." (v. FJ 5º).

Es patente, pues, que no cabe negar que el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida, y con entidad suficiente para poner enervar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.

No es posible, por tanto, apreciar la vulneración constitucional que se denuncia en este motivo, que consiguientemente debe ser desestimado.

UNDÉCIMO

En el segundo motivo, por el cauce procesal del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin duda, erróneamente citado por corresponder a un quebrantamiento de forma que luego no se denuncia concretamente, se dice que "está claro que mi representada era consumidora habitual y que en algunas ocasiones consumía con otro adicto, conducta que jurisprudencialmente se ha declarado impune"; "nunca compra droga para él, sí comparte con él droga"; "la cantidad de droga es insignificante, ellos mismos lo dicen en sus conversaciones: "un poquitín", "una fililla", "dosis y un poco más", "dosis y media"; está claro, pequeñas cantidades". "Está claro que de los documentos, transcripciones y declaraciones, lo que queda claro es que comparten y que acuerdan verse en casa de uno u otro, por lo tanto en lugar cerrado", de lo que se viene a colegir que se ha producido una infracción de los artículos 368 y 374 del Código Penal, que es lo que, en definitiva, viene a denunciarse.

El Tribunal de instancia, por su parte, declara que la conducta atribuida a Elisa, "que, como decimos, se repitió con habitualidad, no cumple uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se dé la figura del consumo compartido" (impune, según la jurisprudencia); destacando, además, que "la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger", por lo que la jurisprudencia señala una serie de requisitos cuya concurrencia se considera precisa para poder estimar penalmente atípicas este tipo de conductas, entre ellas la imposibilidad de difusión a personas ajenas, requisito éste que en modo alguno concurre en el presente caso (v. FJ 5º).

La decisión del Tribunal aparece jurídicamente correcta por cuanto las alegaciones exculpatorias de la defensa de esta acusada desconocen los términos en que la sentencia de instancia describe la conducta que se imputa a la hoy recurrente (suministrar, con habitualidad, dosis de cocaína al también acusado Augusto, que, una vez adquiridas por Elisa, se las entregaba y que luego eran consumidas por él de modo independiente). No consta, pues, debidamente acreditada la cuantía mínima de las dosis, ni el consumo compartido de las mismas en lugar cerrado y sin posibilidad de difusión a otras personas. La conducta enjuiciada ha de considerarse, por tanto, penalmente típica (art. 368 CP).

No es posible apreciar la infracción legal denunciada. El motivo, en conclusión, ha de ser desestimado también.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por Juan Enrique y Elisa, y por infracción de ley por Augusto, contra sentencia de fecha diez de octubre de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Santander, en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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